CC BY
92
УДК 342.924 ББК 76.301
АДМИНИСТРАТИВНО-ДОГОВОРНАЯ ПРИРОДА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
АЛЕКСАНДР ИВАНОВИЧ ПОПОВ,
врио начальника кафедры государственно-правовых дисциплин и гражданско-правовых дисциплин Рязанского филиала Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук
E-mail: [email protected]
Научная специальность 12.00.14 — административное право, административный процесс Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Проведен анализ правовой природы концессионного соглашения. Установлено, что концессионное соглашение по современному российскому законодательству представляет собой самостоятельную разновидность административного договора. Ключевые слова: концессионное соглашение, административный договор, административно-договорное регулирование.
Annotation. The article analyzes the legal nature of the concession agreement. It was established, that the concession agreement for the modern Russian legislation is an independent kind of administrative contract.
Keywords: concession agreement, administrative contract, administrative and contractual regulation.
Вектором развития системы и структуры государственного управления в современной России является отказ от применения исключительно императивных методов управления и внедрение в повседневную деятельность отдельных диспозитивных методов — в частности, использование договорных методов регулирования общественных отношений. Данная тенденция обусловлена не столько политическими и экономическими причинами, сколько общеправовой тенденцией взаимопроникновения частноправовых и публично-правовых начал при регулировании общественных отношений.
Проблема договорного регулирования отношений, являющихся предметом публичных отраслей права, является в настоящей момент весьма актуальной по ряду причин. Во-первых, развитие управленческих отношений диктует необходимость их регулирования с помощью диспозитивных методов, к которым следует отнести и договор. Во-вторых, проблемы административного договора являются неоднозначными и нерешенными в административно-правовой науке. И, наконец, в-третьих, отсутствует нормативная основа, которая регулировала бы административно-договорные отношения надлежащим образом.
Таким образом, в правовом регулировании общественных отношений четко прослеживается тенденция к стиранию границ между императивным и дис-позитивным методами управления и появления, так называемых, смешанных правовых конструкций.
Наиболее ярким примером такой смешанной правовой конструкции является концессионное соглашение. Именно правовая природа данной юридической конструкции вызывает наибольшие трудности как у теоретиков, так и у практиков.
Концессионное соглашение следует отнести к самостоятельной разновидности государственно-частного партнерства, осуществляемого в рамках компетенции государственной и местных органов власти. В юридической литературе отмечается, что государственно-частное партнерство является одной из форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством, которая нуждается в эффективном правовом регулировании в качестве вида инвестиционной деятельности. Государственно-частное партнерство относится к видам инвестиционной деятельности наряду с государственным инвестированием и частным инвестированием, которые выделяются по критерию субъекта инвестирования. Под «государственно-частным партнер-
ством» понимается юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно-значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля1.
Несмотря на то, что прошел достаточно большой срок с момента появления в российском законодательстве исследуемой правовой конструкции, споры о его правовой природе не утихают. По нашему глубокому убеждению, дело в том, что хорошо знакомые мировой практике, да и встречающиеся в российской истории концессионные соглашения вызывают ограниченный интерес со стороны инвесторов — концессионеров. И причина в этом лежит именно в плоскости отсутствия четкого указания на правовую природу данного соглашения.
Основной целью концессионных соглашений является создание условий для привлечения инвестиций, необходимых для эффективного использования, реконструкции и модернизации существующего или создания нового государственного или муниципального имущества, имеющего большое общественное и социально-экономическое значение.
При исследовании понятия концессионного соглашения в доктрине возникает множество разногласий. Данные разногласия возникают на почве отсутствия единства в понимании сущности данного явления. Разработка понятийного аппарата, углубленный анализ многообразных точек зрения и позиций различных школ и направлений является трудной задачей. В целях устранения неясностей необходимо провести детальный анализ понятия концессионного соглашения, определить его правовую природу, а также место в системе российского права, что позволит создать правовое поле новой для российского права категории.
Сущность концессионного соглашения заключается в том, что государство (концедент) предоставляет российскому или иностранному инвестору (концессионеру) на временной основе права владения и пользования объектом при условии его реконструкции или построения нового.
Для определения места и роли концессионного соглашения в системе российского права необходимо исследовать правовую природу данного явления.
Определение правовой природы концессионного соглашения для современного права является одним из основных условий для реализации положений действующего законодательства.
Основные противоречия при исследовании правовой природы концессионного соглашения возникают при столкновении публичных и частных интересов.
Так, С.С. Селиверстов указывает на двойственную природу концессионного соглашения, которое наряду с частноправовыми положениями содержит ряд публично-правовых элементов, выходящих за рамки гражданского законодательства2.
К.И. Налетов определяет правовую природу концессионного соглашения как договора, опосредующего концессионные правоотношения с публично-правовым элементом, договором sui generis — особого рода3.
Концессионное соглашение, по мнению Н.Г. Дорониной, является договором «гибридного» типа, который включает в себя гражданско-правовые и административно-правовые отношения4.
В научной литературе концессионное соглашение также рассматривается как специальное разрешение в форме особой привилегии иностранным инвесторам, предоставляемое правительствами развивающихся стран или государственными органами от имени правительств5.
Сущность концепции, высказанной данными авторами, сводится к тому, что концессионное соглашение является комплексным договором и сочетает в едином правовом поле публично-правовые и частноправовые элементы. Наличие в концессионном соглашении публично-правовых элементов указывает не на публичную природу самого соглашения, а на взаимопроникновение в частные отношения публичных норм и наоборот. В то же время публичные интересы выражены как в системе публичного, так и частного права, они тесно взаимосвязаны и их разграничение до некоторой степени условно6. Граница между сферами частного и публичного интереса подвижна, она устанавливается законодателем7.
Однако большинство современных исследователей формулирует концессионное соглашение как гражданско-правовой договор с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объектов и особого порядка предоставления концессионных прав8.
Необходимо отметить, что соотношение частноправовых и публично-правовых начал в регулировании концессионных отношений объективно связано с вопросом права собственности на объекты концессионных соглашений. Право собственности государства неизбежно подвергается публично-правовым ограничениям, и это в определенном смысле обусловливает природу и содержание концессионных соглашений. Государство всегда «привносит публичный эффект», структурируя и регламентируя общественные отношения, что относится и к отношениям, имеющим «частную природу»9. Необходимо понимать, что гражданско-правовая природа концессионного соглашения вовсе не означает отказ государства от выполнения публичных функций по управлению своим имуществом.
На гражданско-правовой характер концессионного договора указывает то обстоятельство, что государство, вступая в договорные отношения с частным инвестором, выступает в договоре как субъект гражданского права10.
Придание законодателем концессионным соглашениям гражданско-правовой природы, по мнению Н.Г. Дорониной, соответствует общепризнанной точке зрения о том, что только гражданско-правовой договор наиболее эффективно регулирует экономические отношения11. Кроме того, этот также указывает, что развитие организационно-правовых форм рыночного типа не позволяет обращаться к
классическому типу концессионного соглашения
12
как к своего рода «административному договору»12.
Положение о том, что концессионное соглашение следует рассматривать в качестве гражданско-правового договора, находит свое подтверждение в нормах Федерального закона «О концессионных соглашениях»13 о включении в концессионное соглашение элементов различных договоров. В концессионном соглашении присутствуют элементы арендного, подрядного и иных гражданско-правовых договоров. Однако, регулируя отношения по поводу реконструкции или постройки недвижимого имущества, а также его использования, данное соглашение не следует относить к категории смешанных договоров, предусмотренных п. 3 ст. 421 ГК РФ14.
В этой связи оспорима позиция законодателя, признающего концессионное соглашение смешанным договором, потому что признаки иных типов
договоров в совокупности придают концессионному соглашению новое качество. Данный факт позволяет говорить о его самостоятельности, а не о смешанности. Необходимо согласиться с мнением В.В. Галлова, О.Г. Ломидзе и С.А. Зинченко, которые полагают, что модель смешанного договора предстает в Законе о концессионных соглашениях неким инородным телом15.
М.М. Богуславский считает, что концессионное соглашение не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой договор, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и гражданско-правовые элементы16. В свою очередь А.И. Новиков утверждает о неправильности суждений отдельных авторов о том, что в концессионном соглашении происходит совмещение публично-правовых и гражданско-правовых элементов в соглашении17. И, действительно, в самом соглашении данное смешение происходить не может потому, что концессионные обязательства возникают не из какого-либо одного юридического факта — акта власти или соглашения, а из их единства, образующего сложный юридический состав. Ведущее место принадлежит акту власти, который служит основанием заключения соглашения, составляет необходимое условие его действительности и влияет на действие обязательства. С другой стороны, концессионное соглашение является самостоятельным и выполняет определенные функции.
Современное концессионное соглашение имеет только один публично-правовой признак, отличающий его от гражданско-правового договора. Это наличие общественно-полезной цели. Присутствие общественного интереса является критерием допустимости публичных начал в регламентацию концессионных отношений. Исходя из общественных целей концессионного соглашения, можно говорить об инкорпорации публично-правовых начал в гражданско-правовой договор. Однако определяющая специфика концессионного соглашения, как видно, состоит не в том, что в нем «инкорпорируются» публично-правовые начала посредством делегирования частному лицу — концессионеру, а в том, что эти начала трансформируются в договорные права и обязанности сторон, характеризующиеся известным приоритетом государства (муниципалитета) в отношениях, связанных с предоставлением прав по созданию, пользованию объектом концессионного
соглашения, его эксплуатации18. Таким образом, проблема правового регулирования концессионного соглашения состоит в соотношении частных и публичных интересов, которые пересекаются в едином правовом поле. Решение проблемы соотношения частных и публичных интересов часто означает ограничение власти государства19.
Следует отметить, что в юридической литературе также имеется точка зрения, согласно которой модель концессионного соглашения, установленная действующим российским законодательством, характеризуется минимизацией публично-правовых элементов, что, однако, не дает оснований рассматривать его конструкцию как гражданско-правовую. Ей присущи все базовые признаки административно-правовой модели концессионного договора, используемой в концессионном законодательстве европейских государств, отличительные признаки концессионного соглашения20.
С.В. Шорохов относит концессионное соглашение к разновидности административно-правового договора, которые выражаются в том, что эти соглашения: а) оформляют отношения между неравными по статусу субъектами — публично-правовым образованием в лице компетентных органов и частными лицами, что проявляется в ряде обязательных пунктов соглашения; б) заключаются только на объекты публичной собственности, что отличает концессию как форму косвенного управления от гражданско-правового договора коммерческой концессии (франчайзинга); в) подлежат регулированию специальным законодательством, основанном в первую очередь на публично-правовых методах; г) необходимость обеспечения публичного интереса в концессионном соглашении предполагает признание за концедентом определенных односторонних прав; д) публично-правовой характер концессионного соглашения проявляется также в том, что оно может быть заключено только в соответствии с типовыми
концессионными соглашениями, утвержденными
21
административным актом концедента21.
По нашему мнению, следует поддержать высказанную указанным автором позицию, поскольку перечисленные публично-правовые признаки концессионного соглашения являются признаками именно административного договора, однако не учитывать частноправовую характеристику концессионного соглашения было бы не вполне правильным.
В свою очередь А.В. Винницкий справедливо указывает на то, что не существует и непреодолимых границ между гражданско-правовыми договорами, «обслуживающими» публичную функцию, и специализированными административными договорами в отношении публичного имущества, поскольку прерогатива избрания той или иной формы отношений принадлежит законодателю, который не всегда отличается постоянством и способен как на радикальные преобразования, так и на более мягкую трансформацию системы регулирования. Однако ученый подчеркивает, что при избрании конструкции гражданско-правовой сделки она в любом случае не свободна от публично-правового регулирования, поскольку выступает лишь инструментом выполнения обязательной государственной или муниципальной функции22.
В современной правовой доктрине преобладает мнение, согласно которому концессионный договор определяется как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично-правовые и гражданско-правовые начала. Концессионный договор объединяет по сути два договора. Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера, второй составляет гражданско-правовой договор между теми же сторонами, устанавливает имущественные последствия и условия эксплуатации. Государство, вступая в договор, руководствуется не только предпринимательскими, но и общественными интересами, такие интересы и цели иногда требуют отступления от рыночных критериев поведения государства как стороны в договоре23.
Отмеченные выше положения достаточны для непризнания концессионного соглашения самостоятельным договором особого рода между государством и частным лицом, попадающим в сферу регулирования гражданского законодательства. Данный вывод имеет важное значение для упорядочения рассматриваемых отношений, поскольку указывает на возможность применения не только норм гражданского законодательства о договорах, но и административно-правового воздействия на отношения между концедентом и концессионером.
Учитывая изложенное, нам представляется, что понятие концессионного соглашения должно выглядеть следующим образом: концессионное соглашение — это административный договор, по которому
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а конце-дент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Действующее законодательство позволяет отнести концессионное соглашение к самостоятельной разновидности административных договоров, тем самым придавая новый вектор для развития правового регулирования концессионных отношений.
В целом проведенный анализ различных точек зрения относительно правовой природы концессионного соглашения позволяет выделить три концепции:
1. Концепция комплексного договора — концессионное соглашение является договором, содержащим элементы частноправового и публично-правового регулирования.
2. Цивилистическая концепция — концессионное соглашение является гражданско-правовым договором.
3. Концепция административного договора — концессионное соглашение является разновидностью административного договора.
Предваряя дальнейший ход рассуждений также хотелось бы высказать собственную позицию относительно правовой природы концессионного соглашения. В концессионных соглашениях, как нам представляется, существуют правоотношения, характерные для административного договора. Это и наличие цели — удовлетворение публичного интереса, а также достижение общественных, экономически важных результатов, а также контроль со стороны кон-цедента за выполнением обязательств по концессионному соглашению. Следовательно, концессионное соглашение — это административный договор.
Таким образом, исследование правовой природы концессионного соглашения позволило нам прийти к следующим выводам:
• концессионное соглашение представляет собой форму управления публичной собственностью;
• в настоящее время административно-договорный подход к определению его правовой природы в наибольшей степени отражает сущность данного правового явления;
• признание наличия административно-договорных элементов позволяет отнести концессионное соглашение к институту административного договора и включить в систему административных договоров в качестве самостоятельного вида.
1 См.: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: понятие, содержание, правовое регулирование: автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8.
2 См.: Селиверстов С.С. Концессионные соглашения в России: перспективы применения в сфере трубопроводного транспорта // Московский журнал международного права. Спец. вып. «Энергетика и право: трубопроводный транспорт». 2006. С. 71.
3 См.: Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. № 3. С. 36.
4 См.: ДоронинаН.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. 1997. № 1. С. 53.
5 См., например: Гусейнов О. Юридическая природа инвестиционных соглашений // Хозяйство и право. 2002. № 12. С. 128.
6 См.: Теория государства и права. Курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 359.
7 См.: Османов О.А. Механизм обеспечения баланса публичных и частных интересов в сфере вещных прав // Гармонизация частных и публичных интересов: Сб. научн. ст. Сер. Право России: новые походы. Вып. 2 / под ред. М.В. Немытиной, В.А. Хохлова, В.Д. Рузановой, А.А. Тарасова. Саратов : Научная книга, 2005. С. 112.
8 См.: Приходько Д.Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику // Банковское право. 2005. № 3. С. 39.
9 См.: КасеноваМ.Б. Соотношение публичных и частных начал в российском инвестиционном праве //Адвокат. 2006. № 8 // СПС Консультант Плюс.
10 См.: Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 86.
11 См.: Там же. С. 52.
12 См.: Доронина Н.Г. К проекту закона «О концессионных договорах» // Договор: правовые и экономические аспекты : сб. на-учн. тр. М.: МИЭП, 1999. С. 76.
13 См.: О концессионных соглашениях: федер. закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2005. № 30. Ст. 3126.
14 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федер. закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 22.10.2014 г.) // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.
15 См.: Галлов В.В., Ломидзе О.Г., Зинченко С.А. Концессионное соглашение — правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // СПС Консультант Плюс.
16 См.: БогуславскийМ.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 148.
17 См.: Новиков А.И. Нефтегазовые проекты на шельфе: концессионные механизмы и инвестиционная конкурентоспособность. Москва: РАГС, 2006. С. 21.
18 См.: ГалловВ.В., Ломидзе О.Г., Зинченко С.А. Указ. соч.
19 См.: Доронина Н. Г. Тема исследования — концессионные соглашения // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 168.
20 См.: Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11—12.
21 См.: Там же. С. 12.
22 См.: Винницкий А.В. Публичная собственность. М.: Статут, 2013. // СПС Консультант Плюс.
23 См.: Буслаева Л.М. Правовая природа концессионного соглашения // Современное право. 2013. № 9 // СПС Консультант Плюс.
