CC BY
47
специальный субъект, соответствующий требованиям ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве, а именно: юридическое лицо - независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок для возведения объекта недвижимости и соответствующее требованиям финансовой стабильности.
Кроме того, поскольку Закон об участии в долевом строительстве предусматривает ряд обязанностей, выполнение которых обусловливает возможность заключения застройщиком договоров долевого участия в строительстве и, следовательно, привлечение на основании договора денежных средств участников, можно предложить квалифицировать их как преддоговорные обязанности застройщика.
С.В. Шорохов
К ВОПРОСУ О ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЕ КОНЦЕССИИ*
Административно-правовое осмысление юридического понятия «концессия» целесообразно начать с интерпретации самого термина, поскольку термин - это имя понятия, лингвистически выражающее его смысл и соотношение с другими понятиями в пределах специфической сферы.
Термин «концессия» (от лат. concession - разрешение, уступка) трактуется в толковых словарях русского языка как «передача, разрешение, отдача права, уступка, присвоение»1. В полицейско-правовом смысле термином «концессия» первоначально обозначалось дозволение компетентной власти на устройство такого предприятия, которое по закону требует предварительного разрешения государственной власти. Иными словами, первоначально термин «концессия» обозначал одно-
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором А.Б. Зеленцовым.
1 См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 2002. Т. 2. С. 131.
Труды Института государства и права 201
Российской академии наук № 5/2008
сторонний акт пожалования, дарования сувереном частному лицу прав на совершение каких-либо действий, составляющих прерогативу суверена, т.е. концессия понималась как привилегия, даруемая государственной властью.
Данное понимание нашло свое отражение в первом российском законодательном акте «О порядке испрошения и выдачи концессий», изданном в 1868 г. Согласно этому акту достигнутое концессионное соглашение через комитет министров вносилось на «Высочайшее благоусмотрение» для окончательного решения о выдаче концессии2. При этом считалось, что права и обязанности, вытекающие из концессии, являются публично-правовыми, а сама концессия рассматривалась не иначе как «действие управления» или «правительственное распоряжение». Таким образом, термином «концессия» изначально обозначался правовой акт наделения со стороны государства юридических и физических лиц правами, которые недоступны или ограниченно доступны в обычном гражданском обороте. Собственно говоря, это смысловое значение термина «концессия» в теоретическом плане в целом сохраняется и ныне. Оно отличает обозначаемый этим термином договор между государством как властью и частным лицом об управлении государственной собственностью и осуществлении публичных работ от гражданско-правовых договоров, по которым стороны (в том числе и государство, выступая в роли субъекта частного права) просто обмениваются правами и обязанностями.
Вместе с тем в современной юридической литературе до сих пор не выработан единый подход к интерпретации понятия «концессия». Так, в одних изданиях концессия понимается как договор на сдачу государством иностранной фирме в эксплуатацию на определенных условиях природных ресурсов, предприятий и других объектов3. Очевидно, что в такой интерпретации из числа концессионеров исключаются отечественные (национальные) предприниматели. В других изданиях концессия трактуется как сдача государством в эксплуатацию иностранному или оте-
2 См. об этом подробно: Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права. М., 1897. С. 529.
3 См.: Большой юридический словарь. М., 1997. С. 316.
чественному юридическому лицу части своих природных богатств, предприятий и технологических комплексов, других объ-ектов4. При этом необходимо отметить, что в отечественной административно-правовой литературе отсутствуют сколько-нибудь развернутые определения концессии, а в отраслевой справочной литературе этот термин вообще не определяется5.
Среди административистов одну из первых попыток определения концессии дал Ю.Н. Старилов, который под концессией публичной службы как административно-правовым договором предлагает понимать соглашения, посредством которых орган исполнительной власти или местная администрация делегируют хозяйственным товариществам и обществам, а также лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью, т.е. юридическим и физическим лицам, часть своих функций и полномочий, которые связаны с обеспечением жизненно важных общественных потребностей и интересов граждан, поддержанием порядка на соответствующих территориях6. Автор не раскрывает понятия публичной службы, что не позволяет данному им определению концессии претендовать на универсальность. При этом следует учитывать, что в зарубежном праве договор концессии публичной службы рассматривается всего лишь как один из видов управленческой концессии.
В административно-правовой литературе и нормативных актах стран Европейского союза, имеющих более чем вековую историю развития концессионного законодательства, также имеются определенные различия в толковании понятия «концессия». В португальских изданиях, например, отдельно даются определения понятий концессии публичной службы, концессии публичных работ и концессии публичных имуществ7. Испанский Закон о договорах публичной администрации также не содержит общего определения концессии, а отдельно дает определение
4 См.: Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 472.
5 См., например: Словарь административного права. М., 1999.
6 См.: Бахрах Д.Н., Российский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право. С. 404.
7 См.: Freitas do Amaral D. Direito administrativo.Vol. III. Lisboa, 1989. P. 442-445.
концессии управления публичной службой (ст. 154) и концессии публичных работ (ст. 220). В силу этого отдельными испанскими авторами концессия в самом широком смысле трактуется как административный акт, который наделяет управляемого отсутствующим у него ранее правом, в первую очередь правом на осуществление публичной службы или должного использования публичных имуществ (domino publico)8.
Учитывая различия в толковании концессий в странах Европейского союза Европейская комиссия в Новых правилах единого рынка, принятых в 1999 г., определяет концессию как систему отношений, при которой публичная власть поручает третьей стороне (частной или смешанной компании) управление объектами инфраструктуры или другими публичными службами при условии принятия этой стороной на себя предпринимательского риска и обязанностей по эксплуатации оборудования. Публично-правовая трактовка концессии в этом определении проявляется, по крайней мере, в двух основных моментах.
Во-первых, в качестве концедента прямо называется публичная власть, которая поручает управление третьей стороне публичными службами и публичными объектами. Иными словами, она наделяет правом управления не какое-либо подчиненное ей лицо (публичное юридическое лицо - орган или учреждение), а лицо, не находящееся у нее в подчинении, - третье лицо, представленное частной или смешанной компанией. Во-вторых, в качестве объекта такого косвенного управления прямо называются публичные службы и объекты.
Российский законодатель в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях»9 уходит от такой публично-правовой трактовки концессии и прямого обозначения этих соглашений как административно-правовых (публично-правовых) соглашений. В ч. 1 ст. 3 Закона дается описание этого соглашения: «По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право соб-
8 См.: Temas de derecho publico. Madrid, 1999. P. 122.
9 См.: Российская газета. 2005. 26 июля. Федеральный выпуск. № 3830.
ственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности».
Таким образом, российским законодателем определяется не термин «концессия», а понятие «концессионного соглашения». В связи с этим следует согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, что это, на первый взгляд, незначительное упущение затрудняет его использование в правоприменительной, в том числе и судебной, практике, подзаконных актах и прочих официальных документах. Между тем существует вполне обоснованное мнение, что международнопризнанной формой осуществления хозяйственной деятельности является именно концессия, а не договор концессии10.
Вместе с тем само определение концессионного соглашения в Законе сформулировано предельно широко и характеризуется оно юридической техникой, применяемой больше для описания гражданско-правовых договоров. В нем отсутствует прямое указание на публичную власть (государство и муниципальные образования) как концедента и, соответственно, на характер собственности объектов концессионного соглашения.
Такая дефиниция концессионного соглашения в Законе отнюдь не означает, что законодатель совсем уходит от определения его юридической природы, по вопросу о которой в литературе сложилось, по крайней мере, три точки зрения:
1. Концессионное соглашение есть не что иное, как обычный гражданско-правовой договор. С таким подходом вряд ли можно согласиться, ибо он, как верно отмечает К.И. Налетов, страдает односторонностью и не учитывает публично-правовые особенности этих договоров11. Более того, это соглашение не
10 Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // Закон. 2007. № 4. С. 28.
11 См.: Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. № 3. С. 26-27.
может быть однозначно признано гражданско-правовым, ибо Закон «О концессионных соглашениях» (п.2 ст. 3) прямо указывает, что в нем содержатся элементы различных договоров, т.е. относит его к так называемым смешанным договорам. Однако это вовсе не означает, что данное соглашение, как полагает, например, И. Дроздов, вбирает в себя черты других гражданско-правовых договоров - аренды, строительного подряда, доверительного управления и др.12 Специфика договора концессии в том, что и государство в нем представлено не просто как контрагент, а как власть, что не характерно для гражданско-правовых договоров (аренды, строительного подряда и др.) В силу этого, если вести речь о смешанном характере концессионных соглашений, то необходимо говорить о смешении в нем гражданско-правовых и публично-правовых элементов. Именно на этот аспект смешения элементов различных договоров в концессионных соглашениях справедливо обращает внимание Н.Г. Доронина, обозначая их в этом виде, как они урегулированы в отечественном законодательстве, «гибридными»13.
Следует сказать, что в зарубежном административном праве наличие гражданско-правовых элементов в административных (публичных) договорах концессии считается вполне естественным, но от этого данные договоры не теряют своего публично-правового характера.
2. Концессионные соглашения - это договоры sui generis (особого рода), например, так называемые инвестиционные до-говоры14. Относительно такого подхода следует отметить, что категория «инвестиционное соглашение» в литературе понимается достаточно широко - как соглашение, регулирующее инвестиции, оно может находиться как в частноправовой, так и публично-правовой плоскостях. Особую специфику имеют инве-
12 См.: ДроздовИ.К. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 49-50.
13 См.: Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. 1997. № 1. С. 53.
14 См.: Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 16.
стиционные соглашения, заключаемые инвестором с государством. Специфику данных инвестиционных соглашений отдельные авторы видят в том, что они имеют диагональный характер, т.е. заключаются с неравными по статусу субъектами: государством-сувереном и частным лицом - инвестором. И, тем не менее, относят их к гражданско-правовым договорам, что обусловлено скорее сложившимися в литературе стереотипами, чем здравым смыслом15. Между тем совершенно прав, на наш взгляд, А.Г. Богатырев, рассматривая такого рода договоры как административные контракты16. При этом нельзя не учитывать, что, с одной стороны, понятие «инвестиционное соглашение» не тождественно понятию «концессионное соглашение», ибо существуют различные виды инвестиционных документов. С другой стороны, не всякое концессионное соглашение является инвестиционным как по зарубежному, так и по российскому законодательству. Об этом свидетельствует тот факт, что привлечение инвестиций в экономику Закон «О концессионных соглашениях» рассматривает лишь в качестве одной из целей своего регулирования (ч. 1 ст. 1). Концессионное соглашение - это разновидность административно-правового договора. В Европейском союзе, например, концессия в области инфраструктуры, предполагаемая и отечественным законодательством, прямо определяется как разновидность административного контракта, в соответствии с которым публичная власть предоставляет компании-концессионеру определенные права на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию, управление в течение определенного периода времени17. Данный подход еще не стал доминирующим в российском правоведении в силу целого ряда причин и прежде всего из-за особенностей правового регулирования концессионных отношений в отечественном законодательстве. Эти особенности связаны, с одной стороны, с наличием в российском праве такой юридической конструкции как до-
15 См., например: Немченко С.Б. Гражданско-правовая ответственность за нарушение соглашения о разделе продукции: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук СПб., 2005. С. 30-36.
16 См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 70.
17 См.: Single Market News. 2000. № 21.
говор коммерческой концессии, а с другой, с определенной последовательностью законодателя при регулировании концессионных отношений в рамках государственно-частного партнерства (ГЧП).
Договорный институт коммерческой концессии, установленный ГК РФ (ст. 1027), в международной практике обозначается термином «франчайзинг». Его суть заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Комплекс прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и проч.) позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем «правообладатель».
Заключение договора дает возможность правообладателю расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок. При этом правообладатель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями.
Статья 1027 (ч. 3) ГК РФ определяет недвусмысленно, что сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Следовательно, франчайзинг - это частноправовая концессия, которую необходимо отличать от публично-правовой концессии, регулируемой Законом «О концессионных соглашениях». Эта форма концессии в том виде, в каком она получила законодательное регулирование в России, предполагает, в частности, эксплуатацию частными предприятиями прежде всего инфраструктурных объектов на условиях инвестиций в модернизацию этих объектов, а также создание новых объектов инфраструктуры общего (публичного) пользования за счет частных средств по схеме «построил - используй - передай». Различие между частно -правовой и публично-правовой концессией косвенным образом проводит и законодатель, обозначая правовой акт, регулирую-
щий гражданско-правовые франчайзинговые отношения с участием частных лиц, договором коммерческой концессии,_а публично-правовые с участием государства - концессионным соглашением.
Публичная концессия как правовая форма регулирующего, «мягкого», косвенного управленческого воздействия реализуется в двояком виде - непосредственном и опосредованном. Непосредственная форма заключается в том, что возникновение концессионного соглашения возможно только при наличии решения соответствующего государственного (муниципального) органа (ст. 22 и др. Закона «О концессионных соглашениях»). Опосре-дованность разрешения, как верно отмечается в литературе18, проявляется во взаимодействии субъектов концессионного соглашения, в котором публичный и частный интерес гармонизируются.
Законодатель устанавливает (ч. 3 ст. 3), что к отношениям концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего закона или существа концессионного соглашения. Данное положение, на наш взгляд, необходимо понимать в том смысле, что оно конкретизирует применительно к концессионным отношениям норму, установленную в ч. 3 ст. 2 ГК РФ: к имущественным отношениям, основанным на административном или властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Сконструированная в Законе «О концессионных соглашениях» модель концессионного соглашения являет собой образец смешанного договора. Думается, правы авторы, полагающие, что модель смешанного договора предстает в Законе инородным телом. Действительно, следует согласиться с утверждением, что концессионное соглашение - это принципиально новое для современной России правовое явление, если его обосновать с по-
18 См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галлов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2. С. 24.
зиций отдельных классических гражданско-правовых сделок из-за наличия в нем публичных элементов19. Однако путь, который выбирают указанные авторы для обоснования новизны концессионного соглашения в российском праве, является весьма спорным, если не сказать сомнительным. Они предлагают рассматривать концессионное соглашение в качестве особого самостоятельного предпринимательского договора без должного учета того, что в сути своей концессионное соглашение, как выражаются сами авторы, имеет публичные начала. Как же в таком случае интегрировать этот новый вид договоров, который они называют предпринимательским, в систему гражданско-правового регулирования? Предлагается исключить концессионное соглашение из сферы публичного права и не называть его публично-правовым, для чего следует провести радикальные крупномасштабные меры: пересмотр основных начал гражданского законодательства. Расширение предмета гражданского законодательства с включением в него регулятивных начал со стороны государства, пишут эти ученые, разрешит проблему не только применительно к концессионному соглашению, но и ко
всей сфере предпринимательства, где, очевидно, присутствуют
20
регулятивные начала .
Позицию цитируемых авторов иначе как противоречивой назвать нельзя: с одной стороны, они утверждают, что в сфере предпринимательства присутствуют регулятивные начала со стороны государства (и в связи с этим готовы даже пересмотреть основные начала гражданского законодательства), а с другой, они отрицают возможность называть концессионное соглашение административным договором по той причине, что он опосредует в решающей степени предпринимательскую деятельность. Налицо стойкое неприятие модели концессионного соглашения как административного договора. Во всех европейских странах такого рода соглашения давно и успешно используются для регулирования предпринимательской деятельности, и никто не ставит вопрос о пересмотре основных начал гражданского законодательства. На наш взгляд, позиция цитируемых авторов при-
19 Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галлов В.В. Указ. соч. С. 26.
20 Там же. С. 29.
мечательна тем, что она является одним из проявлений наметившейся в российской правовой теории и практике тенденции превращения концессионного договора в гражданско-правовой.
Данная тенденция проявляется в минимизации публично-правовых механизмов в концессионных соглашениях, сведении этих соглашений к неким самостоятельным предпринимательским договорам и косвенным образом в отрицании публично -правового статуса и значения концессии. Суть данной тенденции выразил С.А. Сосна, который утверждает, что при правовом регулировании концессии речь не может идти об отождествлении концессионного соглашения с гражданско-правовым договором, но можно говорить о задаче определенного приближения, уподобления, подтягивания первого до уровня второго при сохранении определенных публично-правовых начал21. Иными словами, эта тенденция ориентирует на выработку гражданско-правовой модели концессионного соглашения, придание концессии гражданско-правового статуса, что, по сути дела, ведет к смене акцентов в системе государственно-частного партнерства с публично-правового статуса - «государство-бизнес» на частноправовой - «бизнес-государство». С точки зрения развитых публичных правопорядков и классического публично-правового понимания концессии такой подход является нонсенсом. Однако можно говорить о том, что данная тенденция в определенной мере нашла свое отражение в Законе РФ «О концессионных соглашениях».
В чем причины данной тенденции и к каким последствиям она может объективно привести с точки зрения необходимости эффективного государственного управления?
Среди наиболее значимых причин «цивилизации» концессионных соглашений и минимизации публично-правовых начал можно выделить:
1. Необходимость, по мнению некоторых авторов, крупномасштабных перемен, требующих значительного периода времени. Действительно, такие перемены необходимы. Следует согласиться с С.А. Сосной, что публично-правовая (администра-
21 См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 42.
тивная модель) концессионного соглашения предполагает необходимость установления административного судопроизводства для разрешения споров из административных договоров. Однако данное обстоятельство вряд ли стоит рассматривать как препятствие использованию публично-правовой модели концессии. Во-первых, в целях реализации ст. 118 Конституции РФ в 2006 г. в Госдуму РФ внесен проект Кодекса административного судопроизводства. Во-вторых, уже в рамках регулируемого АПК РФ административного судопроизводства (ст. 29) вполне возможно рассмотрение споров, вытекающих из административных концессий в порядке производства по делам из административных и иных публичных правоотношений, позволяющем оспорить неправомерные действия и решения публичной власти. В целях более эффективного разрешения этих споров возможно внесение изменений в порядок данного производства, но эти изменения, несомненно, будут менее значительными, чем те, которые предлагают сторонники гражданско-правовой (предпринимательской) модели концессионного соглашения - пересмотр основных начал гражданского законодательства.
2. Традиционные представления о российской бюрократии как «душителе» всего живого. Так, по мнению С.А. Сосны, концессия, построенная на административном договоре, дает в руки российского чиновничества дополнительные рычаги давления на частный бизнес, и нет сомнения, что бюрократия воспользуется такой возможностью в ущерб интересам экономи-ки22. Данный аргумент вряд ли можно признать достаточно убедительным и серьезным. Административная концессия как форма косвенного управления при четко выстроенных процедурах концессионного управления сводит к минимуму субъективный фактор чиновничества. Об этом свидетельствует, в частности, отечественный опыт успешного использования концессионного управления в 20-е гг.
3. Достаточно слабая концептуальная разработка в отечественном административном праве проблем административного договора и такой его разновидности, как концессионное соглашение.
22 См.: Сосна С.А. Указ. соч. С. 44.
Отказ от административно-правовой модели концессионного соглашения, «подтягивание» его к гражданско-правовой модели при сохранении, по выражению С.А. Сосны, лишь некоторых «элементов специального концессионного механизма», т.е., по сути дела, лишь некоторых элементов административно-правового механизма, чреваты многими негативными последствиями. Прежде всего, это приведет к выхолащиванию сущности концессии как формы косвенного публичного управления в рамках государственно-частного партнерства. Концессионное соглашение - один из публично-правовых инструментов юридического оформления альянса между государством и частным бизнесом в целях реализации национальных, общественно значимых проектов в широком спектре деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и НИОКР до-обеспечения публичных услуг, интенсификации социального и экономического развития на уровне регионов и муниципальных образований.
В рамках ГЧП принижение регулирующей роли государства и функции госконтроля - недопустимо. Следует согласиться с авторами, утверждающими, что для успешного функционирования концессионной формы одним из необходимых условий является наличие сильного государства, которое в состоянии противостоять эгоистическим интересам частного бизнеса, получающего в концессию государственную собственность. Как верно отмечается в литературе, опыт показывает, что там, где государство способно отстаивать интересы общества (развитые страны, в первую очередь США, Франция, Великобритания, Германия и др.) и поставить необходимые правовые и институциональные препятствия от злоупотреблений частных компаний, концессии достигают своих целей и обеспечивают повышение эффективности социально-производственной инфраструктуры. Отсутствие развитых функций госконтроля ведет к коррупции и злоупотреблениям переданными в концессию объектами государственной собственности (Аргентина, Мексика и др.).
Более того, признание концессионного соглашения гражданско-правовым договором в чистом виде, попытка навязать его гражданско-правовую конструкцию, по мнению ряда авторов, не только не позволит должным образом защищать публичные интересы насе-
ления соответствующей территории, но и влечет за собой возврат к
23
концессиям периода неоколониализма .
Таким образом, минимизация публичных элементов в модели концессионного соглашения, какими бы благими намерениями она ни оправдывалась, столь же опасна, как и непродуманная и бессистемная приватизация государственного имущества, о чем свидетельствует печальный отечественный опыт приватизации. Отрадно, что российский законодатель, хотя и не называет концессионные соглашения административными договорами, рассматривая их как «гибридные», тем не менее, устанавливает в их отечественной модели многие публичные механизмы, характерные для их классического понимания.
Концессионное соглашение как форма косвенного публичного управления в рамках ГЧП характеризуется следующими основными признаками, так или иначе получившими отражение в законодательстве разных стран:
1. Они оформляют диагональные концессионные отношения между неравными по статусу субъектами - государством и частными лицами, что проявляется в целом ряде обязательных пунктов концессионного соглашения. Вместе с тем в формально-юридическом плане правовое положение этих субъектов характеризуется равенством перед законом и судом. Государство в рамках концессионного соглашения выступает в двух ипостасях: как собственник публичного имущества и как публичная власть в лице уполномоченных органов государственной администрации.
2. Основанием возникновения концессионных отношений является не гражданско-правовая сделка, а односторонний властный акт органа публичной власти. Как верно отмечает С.А. Сосна, властный акт органа публичной власти - это универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии, сколько бы разнообразными ни были ее формы24. Такой властный акт может предварять заключение соглашения, но может и утверждать его (наиболее масштабные и значительные концессионные соглашения в некоторых странах утверждаются даже
23 См.: Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. № 3. С. 28.
24 См.: Сосна С.А. Указ. соч. С. 160.
актами парламента). В этой связи нельзя согласиться с мнением о том, что основанием возникновения концессионных правоотношений является достижение соглашения, а не властный административный акт25. Думается, специфика договорно-концессионных отношений состоит в том, что основанием их возникновения является сложный фактический состав, включающий властный публичный акт и достижение соглашения. В то же время основанием возникновения концессии как формы косвенного управления и административно-процедурных отношений по ее оформлению является именно властный публичный акт компетентного органа.
В этой связи необходимо отметить, что в зарубежной доктрине выделяется как минимум два подхода к интерпретации этой проблемы:
а) классический (Ориу, Дюги, Жезе), рассматривающий концессию как смешанный акт. С одной стороны, он является односторонним, поскольку его возникновение связано с волей администрации, в дискреционном порядке решающей вопрос о предоставлении концессии, и поскольку его содержание носит распорядительно-исполнительный характер. С другой стороны, он представляет собой договорный акт, поскольку, будучи предоставленной, концессия устанавливает между публичной администрацией и концессионером двустороннюю связь административно-договорного характера;
б) концессия - это односторонний акт, изданный по воле администрации, в котором воля концессионера представляет собой условие действия акта, но не делает его стороной26.
3. Концессионное соглашение заключается государством только на объекты государственной собственности, что существенным образом отличает концессию как форму косвенного управления от гражданско-правового договора коммерческой концессии (франчайзинга).
4. Концессионные соглашения подлежат урегулированию специальным законодательством, основанным в первую очередь на публично-правовых методах регулирования. В случае отсут-
25 См.: Немченко С.Б. Указ. соч. С. 48.
26 См.: ТетаБ БегесИо РиЬИсо. Р. 123.
ствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права, причем лишь в той степени, в какой они не противоречат специальным нормам, имеющим публично-правовой характер. Данное положение нашло отражение и в Законе РФ «О концессионных соглашениях» (ч. 2 ст. 3).
5. Концессионное соглашение в отличие от гражданско-правового договора воплощает в себе прежде всего публичный интерес. Оно направлено в первую очередь на достижение публичных целей в контексте гармонизации публичного и частного интереса. Публичный характер целей концессионного соглашения в модели, установленной российским законодательством, достаточно легко прослеживается в ч. 1 ст. 1 Закона РФ «О концессионных соглашениях». Исходя из этой статьи, можно констатировать, что в сферу публичного интереса входит: а) привлечение инвестиций в экономику РФ; б) обеспечение эффективности использования публичного имущества; в) повышение качества товаров работ и услуг, предоставляемых потребителям.
6. Примат публичного интереса в концессионном соглашении выражается в признании за концедентом определенных односторонних прав и преимуществ перед концессионером и возможности принятия концедентом в лице уполномоченных органов предусмотренных договором мер, которые он считает необходимыми для обеспечения и защиты публичного интереса. К числу таких прав законодателям той или иной страны в тех или иных сочетаниях могут относиться:
1) право концедента осуществлять публично-правовой контроль за исполнением концессионного соглашения;
2) право применять санкции, носящие публично-правовой характер, включая такие, как:
- вынесение концессионеру предупреждения;
- наложение штрафа;
- принятие на себя исполнение обязанностей концессионера силами собственного персонала, но за счет концессионера;
3) право расторгать в одностороннем порядке без обращения в суд договор с компенсацией концессионеру понесенных им убытков и вложенных средств;
4) право в одностороннем порядке без обращения в суд изменить условия договора в целях привести их в соответствие с публичным интересом;
5) право на досрочный выкуп;
6) право регламентировать деятельность концессионера в процессе действия договора вне рамок его пунктов в случаях, вызванных неотложной публичной необходимостью;
7) право менять типовые условия работы концессионного предприятия, предъявлять концессионеру требования публично-правового характера: издавать административно-регламен-тарные предписания по результатам проводимых проверок, служебные инструкции и т.д.
Несмотря на наличие у концедента как носителя властных полномочий односторонних прав, частный субъект, тем не менее, идет на заключение концессионного соглашения. Мириться с имеющимися односторонними правами концедента ему позволяет характерный для концессионных соглашений как административных договоров гарантированный государством принцип финансового равновесия. Суть этого принципа состоит в том, что дополнительные расходы, возникающие у концессионера в результате выполнения им условий договора, в одностороннем порядке измененных концедентом, должны быть ему компенсированы. Причем размер компенсации может быть оспорен в судебном порядке.
Российский Закон «О концессионных соглашениях» из всех односторонних прав, устанавливаемых законодательством других стран, допускает лишь право на осуществление контроля за исполнением оговора (ст. 9). В права контроля входит также право на беспрепятственный доступ на объект концессионного соглашения, а также к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
При этом Закон не дает концеденту права в одностороннем порядке без обращения в суд расторгать концессионное соглашение (ст. 13). Данное положение свидетельствует, несомненно, об умалении публично-правовых начал концессионного соглашения в российском законодательстве. В основе такой позиции законодателя лежат, на наш взгляд, два обстоятельства: а) боязнь
отпугнуть инвесторов, в том числе иностранных, стремление создать для их привлечения максимально благоприятные правовые условия и б) направленность публично-правового регулирования в рамках российского закона главным образом на регламентацию концессии на проведение публичных работ, нежели на предоставление публичных услуг.
8. Публично-правовой характер концессионного соглашения проявляется также в том, что оно может быть заключено в соответствии с типовыми концессионными соглашениями. В России такие типовые соглашения утверждаются Правительством в отношении каждого отдельного из 12 возможных видов объектов концессионных соглашений, указанных в ч. 1 ст. 4 Закона (ч. 4 ст. 10 и ч. 2 ст. 13). В настоящее время утверждено 12
27
типовых соглашений .
В литературе дискутируется вопрос о плюсах и минусах использования типовой формы28. На наш взгляд, концессионное соглашение по утвержденной типовой форме в российской концессионной практике — явление положительное. Во-первых, эти типовые формы в известной степени компенсируют отсутствие некоторых публично-правовых элементов, характерных для концессионных соглашений в развитых странах. Во-вторых, государство предлагает инвесторам документ, уже содержащий с его точки зрения все существенные условия концессионного соглашения. В силу этого сторонам остается только проследить, чтобы разработанное ими концессионное соглашение соответствовало смыслу и содержанию Закона и типового соглашения. Постановления Правительства РФ, утвердившие типовые соглашения, предоставляют возможность включения в концессионное соглашение иных, не урегулированных типовым соглаше-
27 См., например: постановление Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. № 90 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения»; постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 791 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования» и др.
28 См.: Рачков И., Сорокина А. Указ. соч. С. 28.
нием, положений и условий. Вместе с тем, думается, концедент обязан и вправе требовать, чтобы концессионное соглашение полностью заимствовало текст и структуру типового соглашения.
Таким образом, можно констатировать, что для российской правовой модели концессионного соглашения в целом свойственны все публично-правовые признаки, характерные для моделей таких соглашений в странах с развитым концессионным административно-правовым законодательством, что позволяет квалифицировать его как административно-правовой договор. Вместе с тем российский законодатель пошел по пути минимизации публично-правовых начал, касающихся прежде всего односторонних прав государства как концедента. Это, в сущности, не меняет публично-правового характера концессионного соглашения, предполагающего возможность использования властных методов в этой форме косвенного публичного управления.
С.А. Короткий
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ДОПУСТИМОСТИ АУДИО-И ВИДЕОЗАПИСЕЙ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ*
Аудио- и видеозаписи впервые были указаны в качестве самостоятельного средства доказывания в ст. 55 ГПК РФ 2002 г. Появление новых средств доказывания в гражданском процессе ставит перед учеными и практиками задачу разработать критерии их допустимости.
Законодательное определение допустимости доказательств сформулировано в ст. 60 ГПК РФ: обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук И.Н. Лукьяновой.
