CC BY
307
3.5. СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
Третьяков Андрей Михайлович. Должность: старший преподаватель. Место работы: Московский институт предпринимательства и права, кафедра Гражданско-правовых дисциплин. E-mail: amtretyakov@gmail.com
Аннотация: В данной работе мы продолжим исследование содержательной стороны концессионных соглашений, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон). В предыдущих работах нами был подробно исследован предмет концессионных соглашений, а также были определены отличие предмета концессионных соглашений от предметов иных гражданско-правовых договоров. В данной работе, опираясь на теоретические положения, выработанные правовой наукой в отношении гражданско-правового договора, а также с учетом сложившихся объективных факторов мы определим существенные условия концессионных соглашений.
Ключевые слова: юриспруденция, концессия, соглашение, предмет, условия, особенности, кон-цедент, обязанность, право, концессионер.
CONSIDERABLE TERMS OF CONCESSION AGREEMENT
Tretyakov Andrey Mikhailovich. Position: Senior lecturer. Place of employment: Moscow Institute of Entrepreneurship and Law, Civil law disciplines chair. E-mail: amtretya-kov@gmail.com
Annotation: In present work we analyze instructive side of concession agreements signed in accordance with the Federal law of June 21, 2005 # 115-FZ 'About concession agreements’ (hereinafter referred to as “Law"). In previous works we have considered in details the subject of concession agreements and also the difference between the subject of concession and subject of other civil agreements has been defined. In present work we’ll detect considerable terms of concession agreements based on theoretic regulations worked out by legal science in relation to civil agreements and adjusted to formed objective factors. Keywords: jurisprudence, concession, agreement, subject, terms, peculiarities, concedent, obligation, right, concessionaire.
Как полагают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, договорные условия «представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные усло-1
вия».
Специфика концессионных отношений проявляет себя в особой роли властного акта, который сам по себе никогда не становится прямым источником прав и обязанностей, поскольку договор, в том числе и концессионный, - это всегда продукт совместного волеизъявления сторон.2 Здесь, правда, следует оговориться - концессионер не обладает полной свободой в выборе условий заключаемого соглашения, поскольку
1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. Первая. Общие положения. - М., 1999. С. 295.
2 См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. С. 161.
значительная часть таких условий устанавливается государством и отражается в типовых концессионных соглашениях. Однако и в данном случае полностью применимо положение, согласно которому против своей воли никто не обязан вступать в договор. Кроме того, типовые условия - это значительная, но всё же часть содержания концессионного соглашения. Стороны концессионного соглашения могут включать в текст положения, не урегулированные типовым соглашением, и не противоречащие законодательству РФ.3 Следует также иметь в виду, что отдельные условия концессионного соглашения определяются на основании конкурсного предложения претендента на право его заключения.
Условия договора, представляющие собой «взаимосогласованные между всеми его участниками договорённости о порядке выполнения определённых действий, которые стороны обязуются совершить»,4 формируют модели возможного и целесообразного поведения контрагентов, в концентрированном виде отражают их права и обязанности, выступают ориентирами действий сторон.
В содержании концессионного соглашения, как и любого иного договора, особое место занимают те условия, которые закон называет в качестве существенных. Следует заметить, что вопросы определения круга существенных условий договора и их правового значения относятся к числу дискуссионных в науке гражданского права5. Важно подчеркнуть, что существенные условия договора концептуально определены в ст. 432 ГК РФ; исходя из буквального толкования указанного определения, их можно свести в следующие группы: 1) условия о предмете договора; 2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах в качестве существенных или необходимых;
3)условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Действующий закон о концессионных соглашениях в ч. 1 ст. 10 содержит открытый перечень существенных условий.
Среди условий, которые могут включаться в текст, Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон)6, в частности, указывает на обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного соглашением (п. 5 ч. 2 ст. 10).
3 На это прямо указано в соответствующих нормативноправовых актах. См., например: постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств», п. 2.
4 См.: Саморядов А.И. Хозяйственные договоры и сделки. Теория, практика, споры. - М., 2000. С. 61.
5 По данной проблеме, см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая. Общие положения. - М., 1999. С. 295-302; Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике //Вестник ВАС РФ. 2002. № 5. С. 132-142; № 6. - С. 75-83; № 7. - С. 91-101; Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий //Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 26-36; и др.
6 Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»// Собрание законодательства РФ. 2005.
№30. ст. 3126; 2007. №46. ст. 5557; 2007. №50. ст. 6245; 2008. №27. ст. 3126; 2009. №29. ст. 3582; 2009. №29. ст. 3601.
Соглашением могут быть установлены обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, ус-луг.7
В непосредственной связи с предметом исследуемой разновидности предпринимательского договора находятся существенные условия, относящиеся к объекту концессионного соглашения. Законодатель в Законе о концессионных соглашениях среди существенных условий, подлежащих включению в текст соглашения, указывает, во-первых, на состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения, а, во-вторых, на цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.
Выделение законодателем названных существенных условий выглядит не случайным. Во-первых, как мы уже ранее отмечали, концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. В свою очередь, чёткое описание технико-экономических характеристик концессионного объекта в соглашении делает данную цель осязаемой применительно к конкретному объекту недвижимого имущества публичного собственника.
Во-вторых, концеденту, как гаранту общественных интересов, далеко не безразлично, каким образом концессионер использует (эксплуатирует) объект концессионного соглашения. Концессионная деятельность, как это можно предположить из целей законодателя и перечня, указанных в законе концессионных объектов, связана с удовлетворением повседневных жизненно необходимых потребностей населения в товарах массового спроса, бытовом и коммунальном обслуживании, общественном транспорте, а также иных социально значимых потребностей. В этой связи, указание на цель и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения имеет важное практическое значение.
К числу существенных условий законодатель относит срок действия концессионного соглашения. Законодатель называет следующие факторы, которые должны учитываться при установлении срока действия концессионного соглашения:
1) срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
2) объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
3) срок окупаемости инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
4) других обязательств концессионера по концессионному соглашению.
К существенным условиям Закон относит порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления концессионной деятельности и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков. В соответствии со ст. 11 Закона, земельный участок, на котором располагается объект концессионного соглашения и (или) который необходим для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, предоставляется
7 См.: п. 7 ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях.
концедентом концессионеру в аренду (субаренду) на срок действия концессионного соглашения. Договор аренды (субаренды) земельного участка должен быть заключен с концессионером не позднее чем через шестьдесят рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения. Иными словами, предоставление земельного участка, на котором расположен объект концессионного соглашения, оформляется отдельным договором аренды (субаренды), однако отношения по предоставлению земельного участка поставлены в зависимость от концессионных обязательств.
Приведённые законодательные положения позволяют согласиться с высказанным в литературе замечанием о том, что «именно концессионное соглашение рассматривается в качестве поднормативного фундамента, на котором развиваются всевозможные правоотношения концедента, концессионера и связанных с ними третьих лиц».8
Концессионное соглашение, как это следует из п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона, должно включать в себя также «иные предусмотренные федеральными законами существенные условия». В контексте с положением ч. 1 ст. 432 ГК РФ это означает, что существенными условиями должны признаваться все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В этой связи, условия, перечисленные в ч. 2 ст. 10 Закона также относятся к существенным, если на их включении в текст концессионного соглашения, настаивает одна из его сторон. К примеру, могут быть определены способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по соглашению, в том числе по страхованию риска утраты (гибели) или повреждения объекта концессионного соглашения. Следует также заметить, что в типовых концессионных соглашениях, могут содержаться и иные условия, не нашедшие прямого отражения в Законе о концессионных соглашениях.
Заслуживает внимания обязательство концессионера по внесению платы концеденту. Данная обязанность предусмотрена ст. 7 Закона о концессионных соглашениях и включена в текст типовых концессионных соглашений. Концессионная плата вносится концессионером концеденту в период эксплуатации объекта концессионного соглашения, причём внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока эксплуатации объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования. Следует заметить, что содержательная сторона указанного условия была детально проработана ещё в советской концессионной модели. В Постановлении СНК СССР от 24 июля и 16 августа 1928 г. «Основные положения для разработки концессионного плана»,9 отмечалось, что основным условием привлечения иностранного капитала в концессионное дело является достаточная рентабельность работы концессий. Обязательными, согласно Постановлению, являлись все те платежи концессионера, которые являются обычными для однородных государственных предприятий, такие как: налоги -прямые и косвенные, сбор и пошлина и аренда в случае предоставления концессионеру готового задания и оборудования. Одним из условий концессионных договоров могло быть обязательство концессионера упла-
8 См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства //Закон. 2007. № 2. С. 66.
9 См.: Индустриализация Советского Союза. Новые документы.
Новые факты. Новые подходы. Ч. II. С. 209-220.
чивать правительству известное долевое отчисление с валовой продукции.
Советский опыт был в определённой степени учтён законодателем при формулировании нормы о концессионной плате. Закон исходит из того, что размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения, а сама концессионная плата может быть установлена в форме:
1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня (федеральный бюджет, бюджет субъекта РФ, местный бюджет);
2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.
Обязательство о концессионной плате закономерно поднимает вопрос о встречном удовлетворении имущественных интересов концессионера. По мнению И. Дроздова, «было бы неверно утверждать, что концессионное соглашение не предполагает какого-либо встречного предоставления со стороны концедента. По сути, в качестве платы за проведённые концессионером строительные работы выступает предоставляемое концессионеру на определённый срок право пользования объектами концессионного соглашения».10 Мы отмечали, что обязательство концедента по передаче концессионера прав владения и пользования объектом концессионного соглашения должно быть отнесено к одному из существенных условий, составляющих предмет исследуемого договора.
Следует заметить, что в Законе о концессионных соглашениях не оговаривается вопрос о вознаграждении концессионера. В ст. 8 сказано, в частности о праве концессионера распоряжаться объектом концессионного соглашения в порядке установленном Федеральным законом и концессионным соглашением. В контексте с другими нормами Закона это означает, что концессионер не вправе: в соответствии с п. 2 ст. 5 -передавать в залог свои права по концессионному соглашению; в соответствии с п. 2 ст. 11 - передавать свои права по договору аренды (субаренды) земельного участка другим лицам и сдавать земельный участок в субаренду, если иное не предусмотрено договором аренды земельного участка. Иными словами, речь в данном случае идёт скорее об ограничениях имущественных прав концессионера, а не о самих правах.
Справедливости ради следует указать на нормы Закона, косвенно подтверждающие право концессионера на вознаграждение. Во-первых, продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Во-вторых, имущество, созданное или приобретённое концессионером при исполнении концессионного соглашения, и не являющееся объектом концессионного соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением.11
10 См.: Дроздов И. Указ. Соч. С. 56.
11 См., соответственно: ч. 7, 10 ст. 3 Закона.
Данный подход выглядит логически обоснованным, однако, по нашему мнению, он недостаточен с учётом необходимости соблюдения требования эквивалентновозмездного характера исследуемых отношений. При этом важно принять во внимание специфику предмета исследуемого договора, который при внешней схожести с предметом ряда гражданско-правовых договоров, не сводится к их конгломерату. В отличие от договоров подряда, доверительного управления, концессионное соглашение не предусматривает условия о вознаграждении обязанной по договору стороны-концессионера. Между тем, следует согласиться с мнением И. Дроздова о том, что «в момент заключения концессионного соглашения неизвестно, сможет ли концессионер за счёт доходов от пользования концессионным имуществом покрыть свои расходы на его создание и/или реконструкцию, а если сможет, то каков будет размер прибыли».12
Законодатель же гарантирует соблюдение имущественных прав концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства,13 что далеко не исчерпывает случаи, когда концессионер, добросовестно исполнивший свои обязательства, тем не менее, не получает того, на что он вправе был рассчитывать. Так, концессионер может понести убытки в результате резких изменений экономической коньюнктуры, необходимости внедрения новых технологий, и т.д., причём такие убытки концессионеру возмещаться не будут. Как полагает С. А. Сосна «относительно неблагоприятная для концессионера трактовка убытков компенсируется «симметричным» допущением, согласно которому получение концессионером прибыли, превышающей минимальную, заложенную в договоре, тоже не считается нарушением финансового равновесия
14
концессии».
Однако применительно к концессионной модели, заложенной в действующем Законе о концессионных соглашениях, данное утверждение выглядит небесспорным. Во-первых, принимая во внимание особенности предмета рассматриваемого договора, трудно заранее просчитать минимальную прибыль концессионера. Ведь до того момента, когда он начнёт получать доходы от использования объекта концессионного соглашения, ему этот объект надо построить (реконструировать), ввести в эксплуатацию. Далее концессионер обязан поддерживать объект в надлежащем состоянии, проводить ремонтные работы, вкладывать средства в модернизацию объекта и иного имущества связанного с ним, вносить концедента концессионную плату.
Во-вторых, закономерно возникает вопрос, за счёт чего концессионер может получить сверхприбыль? Очевидно, что за счёт повышения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении концессионной деятельности. Однако в этом случае под сомнение ставится социальная значимость концессионных соглашений, их способность удовлетворения того самого публичного интереса, на который мы уже неоднократно обращали внимание.
Следует также обратить внимание на ситуацию, когда с концессионером, добросовестно исполнившим обязательство по строительству или реконструкции объекта, но допустившим нарушение правил его ис-
12 См.: Дроздов И. Указ. Соч. С. 56.
13 См.: ст.20 Закона о концессионных соглашениях.
14 См.: Сосна С.А. Указ. соч. С. 72.
пользования, соглашение будет расторгнуто досрочно, причём без возмещения каких-либо расходов, понесённых при строительстве (реконструкции). Из проведенного анализа Закона следует, что требование учёта взаимных имущественных интересов сторон исследуемого института гражданского права не получило должного отражения в действующем Законе о концессионных соглашениях, хотя и является одним из условий заключения любого договора.
Список литературы:
1. Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»// Собрание законодательства РФ. 2005. №30. ст. 3126; 2007. №46. ст. 5557; 2007. №50. ст. 6245; 2008. №27. ст. 3126; 2009. №29. ст. 3582; 2009. №29. ст. 3601.
2. Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции //Антология уральской цивилистики. М., 2001.
3. Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор //Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 2002. № 2.
4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. Первая. Общие положения. - М., 1999.
5. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика.- М.,2002.
6. Саморядов А.И. Хозяйственные договоры и сделки. Теория, практика, споры. - М., 2000.
7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая. Общие положения. - М., 1999.
8. Клюкин Б.Д. Горное законодательства в странах западной Европы и Америки. - М., 2000.
9. Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства //Закон. 2007. № 2. С. 66.
10. Дроздов И.А. К правовой природе концессионного соглашения //Хозяйство и право. 2006. № 6.
Рецензия
на рукопись статьи Третьякова A.M. на тему «Существенные условия концессионного соглашения»
Статья Третьякова A.M. посвящена весьма актуальной теме. В статье дается анализ существенных условий концессионного соглашения с учетом существующих реалий, а также с учетом особой роли властного акта при их формировании. Положения работы позволяют определить баланс государственных и частных интересов при практической реализации концессий на территории России. Материал статьи возможно использовать для развития науки гражданского права, в том числе, исследований проблем реализации концессионных соглашений.
Статья Третьякова A.M. является комплексным исследованием, обладающим научной и практической ценностью. Она подготовлена на довольно высоком научном уровне. Положения работы и выводы автора обоснованы и убедительны.
Очевидно, что автор хорошо владеет означенной проблематикой, глубоко вник в проблему.
Статья соответствует требованиям, предъявляемым к материалам, публикуемым в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ.
Доктор юридических наук,
Профессор Керимов А.Д.
