CC BY
262
7.5. ОСОБЕННОСТИ ПРЕДМЕТА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
Третьяков Андрей Михайлович, некоммерческий образовательный институт высшего профессионального образования «Московский институт предпринимательства и права»
Контакты автора: amtretyakov@gmail.com
Аннотация. Действующий в настоящее время в России Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», является относительно новым для современного российского законодательства правовым институтом. В данной работе, с учетом теоретических положений, выработанных правовой наукой в отношении гражданско-правового договора, хочется обратить внимание заинтересованных в применении Закона лиц на специфику предмета концессионного соглашения. Именно данная специфика позволяет сделать вывод об относительной автономности рассматриваемого правового института, по отношению к гражданско-правовой отрасли.
Ключевые слова: юриспруденция, концессия, соглашение, предмет, условия, особенности, кон-цедент, обязанность, право, концессионер
PECULIARITIES OF CONCESSION AGREEMENT SUBJECT
Tretyakov Andrey Mikhailovich, Non-Governmental Educational Institution of Higher Professional Education ‘Moscow Institute of Entrepreneurship and Law’
Annotation: Existing Federal law of June 21, 2005 № 115-FZ 'About concession agreements’ hereinafter referred to as “Law") is relatively new legal institution for modern Russian legislation. In present work we would like to draw attention of people concerned with implementation of the Law to specific characters of concession agreement subject based on theoretic regulations worked out by legal science in relation to civil agreements. This is specificity that allows to make conclusion of relative autonomy of the legal institution under consideration in relation to civil sector.
Keywords: Jurisprudence, concession, agreement, subject, terms, peculiarities, concedent, obligation, right, concessionaire
Под содержанием договора в российском гражданском праве традиционно понимается совокупность всех его условий. Так, Д.И. Мейер в начале прошлого века характеризовал условия договора как «точнейшие, подробнейшие определения», которые в совокупности составляют содержание договора.1 В целом подход к рассмотрению содержания договора через призму его условий сохраняется и в современной литературе.2 Как полагают М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, договорные условия «представляют собой
1 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. - М., 2000. С. 503.
2 См., например: Гражданское право. Часть первая: Учебник /Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. С. 432; Гражданское право: Учебник. Том I (под ред. д.ю.н., профессора О.Н. Садикова). - М., 2006; Лихачев Г.Д. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. - М., 2005; и др.
способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия».3 На наш взгляд, вряд ли следует противопоставлять друг другу содержание отдельных граней договора, с учётом того, что именно через призму этих граней, а не одной из них просматривается его сущность.
Специфика концессионных отношений проявляет себя в особой роли властного акта, который сам по себе никогда не становится прямым источником прав и обязанностей, поскольку договор, в том числе и концессионный, - это всегда продукт совместного волеизъявления сторон.4 Стороны концессионного соглашения могут включать в текст положения, не урегулированные типовым соглашением, и не противоречащие законодательству РФ.5 Следует также иметь в виду, что отдельные условия концессионного соглашения определяются на основании конкурсного предложения претендента на право его заключения.
Условия договора, представляющие собой «взаимосогласованные между всеми его участниками договорённости о порядке выполнения определённых действий, которые стороны обязуются совершить»,6 формируют модели возможного и целесообразного
поведения контрагентов, в концентрированном виде отражают их права и обязанности, выступают ориентирами действий сторон. Условия концессионного соглашения, охватывающие, в том числе, права и обязанности его сторон, и одновременно, служащие рамками их осуществления, образуют содержание концессионного соглашения.
Действующий в настоящее время в России Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» 7 (далее Закон) в ч. 1 ст. 10 содержит открытый перечень существенных условий, не определяя при этом предмет концессионного соглашения. Следует заметить, что понятие о предмете договора является спорным в отечественной правовой науке. Так, М.И. Брагинский выделяет два контекста рассматриваемой категории.8 В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключён договор. Сюда входят данные о предмете, как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, а также иные существен-
3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. Первая. Общие положения. - М., 1999. С. 295.
4 См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. С. 161.
5 На это прямо указано в соответствующих нормативноправовых актах. См., например: постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств», п. 2.
6 См.: Саморядов А.И. Хозяйственные договоры и сделки. Теория, практика, споры. - М., 2000. С. 61.
7 Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»// Собрание законодательства РФ. 2005. №30. ст. 3126; 2007. №46. ст. 5557; 2007. №50. ст. 6245; 2008. №27. ст. 3126; 2009. №29. ст. 3582; 2009. №29. ст. 3601.
8 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 315-316.
ные условия договора. Ряд авторов сводят предмет договора к конкретному объекту гражданского оборота. Так, Ю.В. Романец считает, что предмет договора -это материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение.9 По мнению С.А. Денисова, в большинстве случаев предметом договора является имущество, которое одна сторона обязуется передать другой стороне (например, товар в договоре купли-продажи).10
Представляется интересным подход, согласно которому предмет договора связывается, в первую очередь, с действиями обязанной по договору стороны. Так, Д.И. Мейер писал, что «подобно тому, как и предметом обязательства вообще, предметом договора всегда предоставляется право на чужое действие, и притом действие возможное физически и нравствен-но».11 В современной литературе аналогичной позиции придерживается, в частности, В.В. Витрянский, полагающий, что сущность предмета договора должна определяться как предмет обязательства, вытекающего из договора, представляющий собой действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона.12
Данный подход выглядит вполне обоснованным применительно к предмету исследуемой разновидности договора. Если исходить из понимания предмета как материального объекта, по поводу которого складываются концессионные отношения, может сложиться впечатление, что предметом в данном случае выступает сам объект концессионного соглашения. Однако, концессионный объект, рассматриваемый изолированно от действий сторон, в первую очередь, обязанной стороны (концессионера) не даёт точного представления о том правовом результате, на достижение которого направлено данное соглашение.
С другой стороны, мы не можем согласиться с высказыванием В.Н.Лисицы о том, что предметом концессионного договора являются капиталовложения.13 Концессионное соглашение действительно направлено на привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. Однако, не вполне корректным представляется отождествлять цель
14
концессионной деятельности14 с предметом договора, в рамках которого эта деятельность осуществляется.
Нетрудно заметить, что в типовых соглашениях15 практически полностью воспроизводится дефиниция ч.
9 См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М., 2001. С. 205.
10 См.: Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора //Актуальные проблемы гражданского права /Под ред. М.И. Брагинского. - М., 1998. С. 240.
11 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). - М., 2000. С. 503.
12 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры на передачу имущества. Книга вторая. - М., 2000. С. 22.
13 См.: Лисица В.Н. О проекте федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» //Законодательство и экономика. 2002. № 9.
14 Исходя из смысла ч.1 ст. 1 Закона о концессионных соглашениях следует, что концессионная деятельность, наряду с привлечением инвестиций, нацелена на обеспечение эффективного использования государственного и муниципального имущества, а также повышение качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям.
15 См.: Типовое концессионное соглашение в отношении метро-
политена и другого транспорта общего пользования, утв. Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 791; Типовое концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в
1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях». Соответственно, схематично предмет концессионного соглашения образует совокупность следующих условий: 1) обязательство концессионера по созданию и (или реконструкции) определённого соглашением недвижимого имущества (объекта концессионного соглашения); 2) обязательство концессионера по осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения; 3) обязательство концедента предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Аналогичной позиции придерживается ВАС РФ в своем Определении №ВАС-13554/09 от 30.10.200916
Следует обратить внимание на то, что в ст. 10 рассматриваемого Закона, среди существенных условий не упоминается указанное обязательство концедента, что выглядит не вполне логичным. Во-первых, не следует забывать о том, что именно за счёт инвестиций концессионера создаётся (реконструируется) объект недвижимости и осуществляется производственнохозяйственная деятельность. Во-вторых, суть любой концессии заключается в уступке со стороны государства определённых прав частному лицу на определённых условиях. В данном случае имеется в виду уступка части вещных прав на объект концессионного соглашения. В-третьих, несмотря на то, что в исследуемой разновидности предпринимательского договора превалирует публичный интерес, здесь, так же как и в других договорах, имеет место взаимность прав и обязанностей, которая должна последовательно учитываться законодателем. По нашему мнению, не только обязательства концессионера, но и встречное обязательство концедента должны быть указаны в ст. 10 Закона № 115-ФЗ в качестве существенных условий, образующих в своей совокупности предмет концессионного соглашения.
Следует отметить, что концессионное соглашение характеризуется сложным предметом, отличающим его от других. Внешне этот предмет выглядит таким образом, что концессионер осуществляет строительство или реконструкцию объекта, принадлежащего концеденту, а затем эксплуатирует его определённый соглашением срок. В этой связи, на первый взгляд, может показаться, что концессионное соглашение вбирает в себя, в основном два гражданско-правовых договора: договор строительного подряда и договор аренды.
Однако, несмотря на внешнее сходство, имеются существенные отличия концессионного соглашения от гражданско-правового договора, включая указанные его виды. Так, если по договору подряда производство определённых им работ является основной целью, по достижении которой подрядчик получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для поль-
том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, утв. Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 748; Типовое концессионное соглашение в отношении гидротехнических сооружений, утв. постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 747; и др.
16 Определение ВАС РФ от 30.10.2009 N ВАС-13554/09 по делу N А55-16017/2008// Архив ВАС РФ.
зования предоставляемым имуществом или выполнения определённого вида деятельности. В отличие от строительного подряда, где результат строительных работ создаётся за счёт заказчика, концедент финансирует часть расходов на создание (реконструкцию) объекта только в том случае, если это предусмотрено
17
концессионным соглашением.
Как полагает И. Дроздов, наиболее близкий к концессии по своей правовой природе - договор арен-
18
ды.18 Однако стоит заметить, что на практике аренда часто сводится к ситуации банального найма имущества, должное состояние которого обязан обеспечить арендатор. Крайне редко условиями договора аренды публичного имущества являются обязанности арендатора по преумножению и обновлению арендованного имущества, что позволяло бы государству или иному публично-правовому образованию реализовывать инвестиционные проекты в отношении своего имущества и свидетельствовало об эффективном управлении им.
В отличие от арендатора, концессионер обязан не только пользоваться концессионным имуществом, но и, вкладывая инвестиции, качественно улучшать его состояние.19 При данном подходе, как отмечает И. Дроздов, «концессионное соглашение утрачивает связь с конститутивными признаками договора аренды, который предполагает возврат арендодателю по истечении срока договора того же, то есть сохранившего свои натуральные свойства в процессе использования, имущества».20 Иными словами, концессионер, в отличие от арендатора, возвращает контрагенту уже не ту вещь, которую он получил, а ту которую создал (реконструировал) в процессе концессионной деятельности.
Между тем, как отмечают С.А. Зинченко, О.Г. Ломид-зе и В.В. Галлов, право концессионера в отношении объекта концессии по своей природе больше напоминает не право арендатора или доверительного управляющего, а право хозяйственного ведения унитарного предприятия: в обоих случаях «есть коммерческая самостоятельность предприятия и концессионера, сочетающаяся с регулятивными функциями собственника; концессионная деятельность и деятельность унитарного предприятия сочетают в себе публично-частные начала, с учётом, конечно, особенностей частных начал унитарного предприятия».21
На наш взгляд, данное высказывание излишне категорично. Действительно, имеется существенная специфика концессионного договора, отличающая его от гражданско-правовых договоров аренды и доверительного управления, которая состоит в, частности в том, что концессионеру, в отличие от арендатора и доверительного управляющего, предоставляется не имущество как таковое, а имущественные права.22 В
17 См.: п.9 ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях.
18 См.: Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения //Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 53.
19 Имеются определённые различия в объёме и распределении обязанностей по содержанию имущества. Так, согласно ст. 616 ГК РФ, как общее правило, арендатор обязан производить за свой счёт лишь текущий ремонт, в то время, как обязанность производства капитального ремонта ложится на арендодателя. Согласно п. 6 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях, концессионер обязан проводить за свой счет текущий и капитальный ремонт. Следует, однако, заметить, что условиями, соответственно, договора аренды и концессионного соглашения, может предусматриваться иное.
20 См.: Дроздов И. Указ. Соч. С. 54.
21 См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Указ. Соч. С. 70.
22 Данный вывод следует из сопоставления ст. 606 и ст. 1012 ГК
РФ со ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, на него указы-
этом плане можно вести речь о некотором сходстве прав концессионера и унитарного предприятия, основанного на хозяйственном ведении. Однако основания возникновения прав концессионера, их обусловленность выполнением соглашения существенно отличаются от ограниченных вещных прав унитарных предприятий.
Принципиальной особенностью концессионного соглашения, не свойственной ни аренде, ни строительному подряду, является установление указанной выше обязанности концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения. При этом Закон № 115 обязывает концессионера не только осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, но и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента (п. 3
ч. 2 ст. 8). Данное обязательство, не известное арендным, подрядным, а также иным гражданско-правовым конструкциям, отражает публичный интерес, в свою очередь, определяющий характер концессионной деятельности.
Вместе с тем, не только публично-правовые признаки, но и предмет концессионного соглашения позволяют вести речь о его самостоятельном месте в системе предпринимательских договоров. Мы полностью разделяем точку зрения С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе и В.В. Галова, согласно которой предмет концессионного соглашения структурно-сложное и развивающееся явление, а ступени его движения можно представить следующей моделью: «деятельность - объект - деятельность».23 Действительно, в начале имеет место деятельность по строительству (реконструкции) объектов государственной (муниципальной) инфраструктуры, которая угасает в образуемых объектах, эксплуатация которых приводит к завершению развития предмета. Предмет концессионного соглашения, таким образом, качественно (по своим статическим характеристикам и динамике) отличается от предмета любого гражданско-правового договора. В свою очередь, значимость условий о предмете, проявляющая себя в их системообразующем и видообразующем характере, настоятельно требует, как мы отмечали ранее, специального указания на них в ст. 10 Закона о концессионных соглашениях.
Следует обратить внимание на то, что обязательства концессионера, как составляющие предмет концессионного соглашения, могут быть конкретизированы в различных условиях, ряд из которых законодатель называет, но не требует обязательного включения в текст соглашения (объем инвестиций, срок сдачи объекта в эксплуатацию, обязательства по реализации производимых товаров и другие).
Поскольку отношения, складывающиеся в процессе осуществления концессионной деятельности, возникают не только между сторонами концессионного соглашения, но и между концессионером, с одной стороны, и третьими лицами, - с другой, - законодатель указывает на отдельные условия, которые, не составляют предмет соглашения, но, тем не менее, могут включаться в его текст. В частности, это касается обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, зако-
вают исследователи. - См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. С. 155.
23 См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства //Закон. 2007. № 2. С. 67.
нами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, ус-луг.24
Список литературы:
1. Федеральный закон от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»// Собрание законодательства РФ. 2005. №30. ст. 3126; 2007. №46. ст. 5557; 2007. №50. ст. 6245; 2008. №27. ст. 3126; 2009. №29. ст. 3582; 2009. №29. ст. 3601.
2. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. - М., 2000. С. 503.
3. Гражданское право. Часть первая: Учебник /Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996.
4. Гражданское право: Учебник. Том I (под ред. д.ю.н., профессора О.Н. Садикова). - М., 2006
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. Первая. Общие положения. - М., 1999.
6. Щенникова Л.В. О договорном праве, его перспективах и
конструкции гражданско-правового договора
//Законодательство. 2003. № 5.
7. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика.- М.,2002.
8. Саморядов А.И. Хозяйственные договоры и сделки. Теория, практика, споры. - М., 2000.
9. Лисица В.Н. О проекте федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» //Законодательство и экономика. 2002. № 9.
10. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М., 2001.
11. Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора //Актуальные проблемы гражданского права /Под ред. М.И. Брагинского. - М., 1998.
12. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). - М., 2000.
13. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры на передачу имущества. Книга вторая. - М., 2000.
14. Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения //Хозяйство и право. 2006. № 6.
15. Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства //Закон. 2007. № 2.
РЕЦЕНЗИЯ
Статья Третьякова A.M. посвящена теме, важность и актуальность которой определяется потребностью гражданско-правовой науки и правоприменительной практики в определении предмета концессионного соглашения. Специфика предмета данного гражданско-правового договора позволяет сделать вывод об относительной автономности рассматриваемого правового института по отношению к гражданско-правовой отрасли.
Статья Третьякова A.M. является творческим, самостоятельным комплексным исследованием, обладающим научной и практической ценностью. Статья подготовлена на достаточно высоком научном уровне. Положения работы и выводы автора обоснованы, последовательны и убедительны. Стиль изложения материала отличает научность, логичность и структурированность.
Материал статьи Третьякова A.M. обладает безусловной научной новизной, которая проявляется как в новаторском подходе к исследованию выявленных проблем, их разрешению с точки зрения современного гражданско-правового механизма регулирования, так и
24 См.: п. 7 ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях.
в предлагаемых решениях поставленных конкретных задач.
Статья соответствует требованиям, предъявляемым к материалам, публикуемым в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ.
д.ю.н., профессор Керимов А.Д.
