CC BY
42РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК
ИНСТИТУТААУЧНОИ ИНФОРМАЦИИ ПО ОБЩЕСТВЕННЫМ НАУКАМ
СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ
НАУКИ
ОТЕЧЕСТВЕННАЯ И ЗАРУБЕЖНАЯ ЛИТЕРАТУРА
РЕФЕРАТИВНЫЙ ЖУРНАЛ СЕРИЯ 4
ГОСУДАРСТВО И ПРАВО 1
издается с 19734 г. выходит 4 раза в год индекс РЖ 2 индекс серии 2.4 рефераты 97.01.001-97.01.055
МОСКВА 1997
Важно заметить, что местное самоуправление формально возможно при любом режиме правления. Однако эффективность его очевидна только с возникновением инициативы снизу, от самих людей, от наличий у них жизненного интереса, а не в ходе навязывания идей сверху. Самоуправление в Россини, заключает автор, возможно в его исконно русском варианте, через развитие малого и среднего производства, через становление народного представительства, через объединение усилий всех конструктивных сил.
К.Ф.Загоруйко
ИСТОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА
97.01.007. ФУКО М. ДИСЦИПЛИНА И НАКАЗАНИЕ. FOUCAULT M. Discipline and punish: the birth of the prison/ Trans 1. from French by Sheridan A. - L.: Penguin books (Lane), 1977. - IX, 333 p. - Bibliogr.: p. 326-333.
Во второй главе книги "Наказание"1', на основе экономического и политического анализа эпохи рассматривается процесс формирования нового, более мягкого подхода к наказанию в конце XVIII столетия. Этот новый подход, выраженный в многочисленных петициях к правительству со стороны философов и теоретиков права, юристов и парламентариев, законодателей и широких слоев общественности, в самом общем виде сводился к требованиям установления наказаний в соответствии с совершенными преступлениями, применения смертной казни только за убийства и отмены противоречащих гуманности пыток. Даже в самом закоренелом преступнике предлагалось уважать его "человеческую" сущность. Но в эпоху Просвещения, отмечает автор, эти требования и тема "гуманизма" еще не были следствием позитивного знания, а отражали прежде всего стремление установить легитимные границы для власти наказания.
Внедрение "смягчений" в практику уголовных наказаний обычно связывают с деятельностью таких великих реформаторов права, как Беккариа, Серван, Дюпати, Лакретель, Дюпо, Пасторель
'^Начало см. 6 № № 3,4-96
и др. Отдавая им должное, автор тем не менее предлагает рассмотреть и сопоставить реформу права с тем двояким процессом, который был открыт историками в ходе анализа правовых документов и архивов, а именно - с процессом, начавшемся еще в конце XVII в., снижения жестокости преступлений, с одной стороны, и снижения интенсивности наказаний, с другой. Действительно, в этот период можно было наблюдать значительное сокращение убийств и вообще актов физической агрессии, преступления против собственности преобладали над актами насилия, воровство и мошенничество - над убийствами и оскорблениями, разрозненные, но частые правонарушения неимущих слоев населения сменились ограниченным числом "мастерских" преступлений. Изменился сам облик преступников. Если в XVII в. это изможденные, полуголодные, быстрые на действия и гнев люди, то в XVIII в. это уже хитрые, ловкие, умелые, расчетливые преступники. Сменилась и внутренняя организация преступлений. Прежде действовавшие огромные банды разбойников раздробились на более мелкие группы, выступавшие с меньшим применением силы и меньшим риском кровопролития.
Фактически, этот сдвиг от кровавых преступлений в сторону воровства, считает автор, является лишь частью действия целого сложного механизма, охватывающего: развитие производства; увеличение богатства, возросшую юридическую и моральную ценность имущественных отношений, более строгие методы надзора, углубляющееся расслоение населения, более эффективные методы получения и хранения информации. Сдвиг в практике правонарушений соотносился с расширением и усовершенствовнием практики наказания. Эта общая перемена в отношениях, возможно, и связана с изменениями в области духа и подсознания, но, скорее всего, полагает автор, это была попытка приспособления механизмов власти, окружающих повседневную жизнь индивидов, их поведение, деятельность; это была другая и новая политика для того множества тел и сил, которые собственно и составляют население. Нарождалось не столько уважение, гуманное отношение к осужденному, сколько тенденция к более совершенному правосудию, более тесному охвату социального организма с помощью наказаний (с. 77-78).
Критицизм реформаторов был направлен не против слабости или жестокости власти, против плохого распределения властных 5-1739
полномочий, приведшего к параличу правосудия, концентрации полномочий во многих различных центрах, что приводило к их столкновению. Действительная цель реформаторского движения состояла не столько в установлении нового права наказания, основанного на более справедливых принципах, сколько в утверждении новой "экономики" права наказания, обеспечивающей его лучшее распределение, чтобы оно не было сконцентрировано в некоторых привилегированных центрах, ни слишком раазделено между оппонирующими властями, а распределялось бы по однородным округам, способным действовать повсюду, постоянно, достигая самых мелких ячеек социального организма. Реформа уголовного права готовилась не за пределами правового механизма и не против его представителей, а внутри его, при участии большого числа магистратов. "Реформа", как она была сформулирована в теории права или изложена в различных проектах, представляла собой политическое и философское отражение новой стратегии в использовании власти наказания, которая ставила перед собой следующие цели: сделать наказание и пресечение беззаконий регулярной функцией; наказывать не меньше, но лучше; наказывать с меньшей жестокостью, но при большей универсализации и неотвратимости наказания; более глубоко внедрить право наказания в социальный организм.
Рождение реформы права совпало с новой политикой в отношении правонарушений. При старом режиме каждая социальная страта имела свой предел терпимых правонарушений: неприменение нормы права, несоблюдение бесчисленных указов и ордонансов было условием политического и экономического функционирования общества. Это беззаконие было настолько укоренено и необходимо для существования каждого социального слоя, что имело нечто вроде своей собственной логики и экономики. Для привилегированных индивидов и групп беззаконные действия становились не правонарушениями, а систематическими исключениями. Менее благополучные слои населения также обладали своим пространством терпимыхх правонарушений, которое было столь необходимо для их существования, что они готовы были подняться на его защиту. Попытки сократить это пространство путем возрождения законов, улучшения их применения вызывали народные беспорядки, также как и попытки сократить некоторые
привилегии вызывали беспокойство дворян и буржуазии. Между беззаконием низших слоев и беззаконием привилегированных каст не наблюдалось ни конвергенции, ни явной оппозиции, отношения между ними характеризовались не только соперничеством, конфликтом интересов, но и нередко поддержкой и сочувствием.
Во второй половине XVIII в. положение меняется, буржуазия, в частности, не желает мириться с нарушением прав, когда речь идет о ее праве собственности. Нарушение прав, которое часто означало выживание для неимущих слоев, превращалось в посягательство на собственность и в таком виде оно должно было наказываться. Сама форма существования богатства в виде товаров и машин вызвала необычайные масштабы хищений, в связи с чем встала необходимость введения законодательства для борьбы с ними. Преступления стали более тщательно определяться и более неотвратимо наказываться.
В ходе становления капиталистического общества произошло разделение правонарушений, носившее характер классового противостояния. Для низших классов были более доступными имущественные правонарушения как форма насильственного перераспределения собственности. Буржуазия сохранила для себя нарушение прав как возможность обходить свои собственные законы, искусно манипулируя пробелами в праве. Это разделение правонарушений нашло отражение и в специализации судопроизводства: для нарушений права собственности существовали обычные суды и наказания, для нарушений других прав - мировые суды, сниженные штрафы.
Реформа уголовного права родилась на пересечении борьбы против неограниченных полномочий суверена и против неподконтрольныхх и терпимых правонарушений. Суверенная монархия, наделяя суверена неограниченной властью, как бы оставляла подданным свободу правонарушений. Общее беззаконие уравновешивало этот тип власти. Поэтому борьба против неограниченных прав суверена наказывать диктовала необходимость подчинить массовое народное беззаконие более строгому и постоянному контролю. Юридической и моральной формой этого двойного ограничения и стал "гуманизм" выносимых приговоров. "Хотя появившееся новое уголовное законодательство характеризуется менее жестокими наказаниями, - отмечает автор, -
более четкой Модификацией, значительным сокращением произвола и более широким консенсусом относительно права наказывать, в действительности оно вызвано ростом правонарушений в традиционной экономике и более строгим применением силы для их пресечения. Уголовная система должна была служить механизмом, направленным на дифференцированный подход к правонарушениям, а не для их ликвидации" (с. 89). Утверждение новой экономики и новой технологии власти наказания - это, без сомнения, действительные причины реформы уголовного прав в XVIII в., заключает автор.
На уровне принципов эта новая стратегия легко вписывается в теорию общественного договора. Гражданин, принимая все законы общества, принимает и закон, по которому он может быть наказан. Нарушив договор, он становится врагом всего общества, но он участвует в наказании, которое на него налагается. Самое малое преступление совершается против всего общества и все общество, включая преступника, представлено в самом малом наказании. Право наказания, таким образом, переместилось из сферы мщения суверена в сферу защиты общества. Но подкрепленное мощью всего общества такое право наказания выступало слишком угрожающим и нуждалось в некоем принципе, который мог бы смягчить это право.
Принцип смягчения наказаний вначале выступил как крик души, протестующей против вида или воображения излишней жестокости наказаний. Но это обращение к "чувствительности" разумного человека не является отражением теоретической невозможности найти более рациональное обоснование, считает автор. За лирикой "гуманизма" фактически скрывается расчет. В действительности призывают уважать тело. боль, сердце, воображение не преступника, подлежащего наказанию, а тех людей, которые, заключив общественный договор, имеют право использовать против преступника всю мощь общества. "Гуманизм" -это респектабельное имя продуманным подсчетам обратных последствий наказаний для наказующих (с. 91). Когда речь идет о наказании, то лишь его минимум диктуется гуманностью, все остальное - политика.
Наказание, чтобы стать полезным, должно быть нацелено против тех последствий, которые вызывает преступление. Наказание - это искусство предвидения последствий. Преступление без
последствий не взывает к наказанию, так же как и общество на грани распада и исчезновения не имеет права на воздвижение эшафота. Предотвращение преступлений, как одна из главных функций, в течение столетий служило оправданием для права наказания. После реформы уголовного права в XVIII в. предотвращение преступлений стремится стать принципом применения наказаний и мерой его справедливых пропорций. Пример наказания - это уже не демонстрация ритуала, как прежде, это уже некий знак, выступающий в качестве препятствия для совершения преступлений в будущем. Используя наказание как знак, реформаторы надеялись вооружить право наказания эффективным и универсальным инструментом, способным кодифицировать все поведение социального организма и, как следствие, сократить объем правонарушений.
Эта семио-техника (знако-техника) должна была базироваться на следующих главныхх правилах: 1. Вред наказания должен превышать преимущества, которые преступник получал в ходе совершения преступлений. 2. Следует максимально использовать представление о наказании в сознании людей, а не саму телесную реальность наказания. 3. Наказание должно производить наибольшее впечатление на тех, кто не совершал преступления. 4. Понятие каждого преступления и возможных от него выгод должно ассоциироваться с четким представлением о возможном наказании и его неблагоприятных последствиях. 5. Расследование преступлений и установление вины должны производиться в соответствии с общепринятым критерием истинности. 6. Все преступления необходимо четко определить, классифицировать и кодифицировать, вместе с этим необходимо установить и параллельную шкалу наказаний. Конечная цель кодекса индивидуализация наказаний.
Общим следствием "гуманизации" наказания должен был стать сдвиг точки его приложения: теперь это уже не тело, корчащееся от боли, не зрелищные ритуалы его клеймения в ходе публичных казней, а сознание или, скорее, игра представлений и значений в сознании всех людей. "...Если вы сформировали цепь представлений в сознании ваших граждан, тогда вы сможете гордиться тем, что вы управляете ими, что вы их господа. Глупый деспот может держать своих рабов в железных цепях, но настоящий политик удерживает их
еще сильнее цепью их собственных представлений... отчаяние и время пожирают замки из железа и стали, но они бессильны против привычных связок представлений, которые со временем лишь туже затягиваются; самые славные империи зиждятся на нерушимой основе мягких извилин мозга", - писал Серван, один из реформаторов уголовного права (цит. по: с. 102-103).
Но эта семио-техника наказаний была, по крайней мере частично, приостановлена и заменена новой политической анатомией, где тело опять выступает, но уже в новом качестве, как главный объект.
Реформаторы основывали искусство наказания на целой технологии представлений. Подобрать подходящее наказание для преступления означало найти такой вред, представление о котором лишило бы мысль о преступлении всякой привлекательности. Наказание - это искусство подбора конфликтующих энергий, это утверждение представлений о парах противостоящих ценностей, установление комплекса препятствий-знаков, подчиняющего движение сил властному отношению. Эти препятствия-знаки должны были составить новый арсенал наказаний. "Пусть мысль о пытке и казни, - писал Беккариа, - всегда присутствует в сердце слабого человека и господствует над чувством, которое толкает его к преступлению" (цит. по: 104).
В серии наказаний, предложенных реформаторами, устанавливался принцип символической связи с преступлением: те, кто нарушал общественную свободу, лишался своей собственной, кражи накзывались конфискцией, убийства - смертью и т.д.
Условием эффективной семио-техники является возникновение препятствий-знков не только в сознании преступников, но и их широкое циркулирование в общении людей друг с другом, в результате чего преступления будут зпрещаться всеми для всех. Для этого каждый человек должен рассматривать наказание преступления как естественный акт, совершаемый в его собственных интересаах. Наказание должно рассматривааться как возмещение вреда, которое виновный человек отдает каждому согражданину. В идеале преступник должен выступть как рентабельная собственность, как раб, находящийся в услужении всего обществаа. Поэтому реформаторы, как правило, предлагали общественные работы в качестве лучшего наказания. На таких
работах осужденный платит дважды - своим трудом и тем, что производит знаки. Работая на виду у всех, он способствует тому, что в сознание всех западают знаки преступления-наказания. Это дополнительнаая, чисто моральная, но гораздо более реальная польза.
Наказаниям необходимо обеспечивать широкое паблисити. Такой доступный урок, как публичное наказание, должен повторяться как можно чаще. Но наказания при этом должны служить школой, а не фестивалем, открытой книгой, а не ритуалом. Места наказаний - это сады законов, куда семьи приходят по воскресеньям. Поэтому наблюдааемость наказания утверждалась как один из важнейших принципов в проектах нового уголовного кодекса. Таким образом, преступник, задолго до того как стать объектом науки, был представлен как объект назидания. Если раньше тюрьмы посещали с благотворительной целью, то теперь туда предлагалось приходить детям и наглядно изучать, как блага закона применяются к преступлениям - живой урок в музее порядка.
Все это сделало возможной инверсию, когда вместо трдиционного обсуждения в обществе преступлений и прослвления преступников стали обсуждаться наказания. Места работы осужденных стремились сделать мини-театрами накзания, чтобы их представления затем воспроизводились в народной памяти как легенды о наказаниях.
Идея универсального наказания, варьируемого лишь в зависимости от тяжести преступления, в частности, идея тюремного заключения как единственной формы наказания, никогда не присутствовала в проектах реформ уголовного права. Тюремное заключение было лишь одним из видов нааказания за конкретные преступления, например, за посягательство на свободу индивидов, за беспорядки, насилие и т.д. Оно отвергалось многими реформаторами, так как не учитывало специфичности преступлений и не оказывало влияния на публику. Это считалось бесполезным, вредным для осужденных, дорогим для общества, кроме того возникал риск предоставления осужденных произволу охраны. Тюрьма была несовместима со всей этой техникой - наказание-влияние, наказание-представление о нем, наказание-знак и обсуждение. Понимание того, что тюремное заключение может, как оно это делает теперь, охватить весь средний уровень наказаний
между смертью и легкими наказаниями, не сразу пришло к реформаторам.
Но в уголовном кодексе 1810 г. тюремное заключение уже занимает, в различных формах, почти всю область возможных наказаний. Была спланирована огромная тюремная структура, различные уровни которой точно соответствовали уровням центральной администрации. "Эшафот, где тело преступника мучилось и выставлялось, чтобы продемонстрировать силу суверена, театр наказаний, где представления о наказании были постоянно доступны для социального организма, были заменены огромной, закрытой, сложной, иерархической структурой, которая была интегрирована в само тело государственного аппарата" (с. 115-116). Эта быстрая замена, всего через 20 лет, произошла не только во Франции, в разной степени она имела место и в других странах.
Чтобы тюремное заключение стало во Франции наказанием, для этого тюрьма должна была изменить свой юридический статус. Другим препятствием служило то, что само заключение было напрямую связано с королевским решением. Такое экстраюридическое заключение отвергалось как классическими юристами, так и реформаторами, которые считали его привилегированным инструментом деспотии. Поэтому все протесты против тюремного заключения отрицали его не как правовое наказание, а были направлены против его "беззаконного", произвольного использования.
Как же в таком случае заключение за короткий период времени стало одной из самых общих форм накаазания? Наиболее частое объяснение - возникновение еще в классическом веке целого ряда грандиозных моделей пенитенциарного зключения. Их престиж, тем больший, что они получили воплощение в Англии и Америке, позволил преодолеть двойное препятствие, выдвинутое вековыми нормами права и деспотическим функционированием заключения.
Самая старая тюрьма возникла в 1596 г. в Амстердаме и была задумана как исправительный дом для попрошаек и малолетних преступников. Она явилась связующим звеном между характерной для XVI в. теорией воспитания и духовного преобразования и пенитенциарной технологией второй половины ХУШ в. В английской модели тюрьмы помимо принудительного труда была
использована изоляция, позволявшая преступнику заглянуть в себя, задуматься о добре и зле. Здесь тюрьма понималась как место индивидуального преобразования, которое восстанавливает для государства человека, однажды потерянного. Первая американская тюрьма, начавшая функционировать в Филадельфии в 1790 г., во многих отношениях заимствовала ангилийский опыт: принудительный труд, строгий распорядок дня. Преобразование души преступника вверялось администрации тюрьмы. Но здесь контроль за изменением поведения преступников сопровождался - и как условие, и как следствие - сбором информации и развитием знаний об отдельных преступниках. Причем это индивидуализированное знание касалось не столько совершенного преступления, сколько той потенциальной опасности, что была скрыта в преступнике и которая проявлялась в его ежедневном поведении. В данном случае тюрьма функционировала как аппарат знания.
Между всеми этими разновидностями тюремного заключения, возникших в разных частях света и наказаниями, изобретенными реформаторами уголовного права во Франции, были как точки соприкосновения, так и существенные различия. В своих общих чертах и в теоретическом обосновании американская и английская модели не противоречили предложениям реформаторов и являлись как бы "наброском" их идей на практике. Но были и значительные различия, касавшиеся методов индивидуализации исправления, способов осуществления контроля над индивидами, самой технологии наказания. Согласно реформаторам, индивидуальное исправление должно обеспечивать процесс переделки индивида как субъекта права путем укрепления системы знаков и представлений, которые она вызывает. Англо-американская модель исправления восстанавливает не юридический субъект общественного договора, а послушный субъект, индивида, подчиненного привычкам, правилам, приказам, и власти, которая постоянно осуществляется вокруг него и над ним и которой индивид должен позволять функционировать в себе автоматически.
В итоге к концу XVIII в. действовали три способа осуществления власти наказания. Первый - тот, что уже существовал и который основывался на старом монархическом праве, где наказание выступает как церемония суверенитета. Второй был 6-1739
предложен юристами-реформаторами, рассматривавшими наказание как реквалификацию индивидов в качестве юридических субъектов при использовании знаков, кодифицированных наборов представлений, которые должны циркулировать в обществе. Третий способ, воплотившийся в институте тюрьмы, ввдел в наказании метод подавления индивидов, он оперировал не знаками, а упражнениями тела. Этот способ также предусматривал установление специфической власти для осуществления этого вида наказания.
Проблема заключается в следующем: почему и как из этих трех возможных путей получил развитие именно третий путь? На этот вопрос автор отвечает в следующей главе - "Дисциплина".
(Продолжение следует) К.Ф.Загоруйко
97.01.008. БЕРМАН П.Ш. УГОЛОВНЫЕ ПРОЦЕССЫ НАД ЖИВОТНЫМИ И НЕОДУШЕВЛЕННЫМИ ПРЕДМЕТАМИ.
BERMAN P.S. Rats, pigs, and statues on trial: the creation of cultural narratives in the prosecution of animals and inanimate objects// New York Univ.law rev.. - 1994/ - Vol. 9, N 2. - P. 288-326.
В период с IX по XIX в. в Европе широкое распространение получили судебные процессы по обвинению животных в совершении преступлений. Средневековая Европа восприняла традицию Древней Греции, где действовал специальный суд для рассмотрения дел по обвинению животных и неодушевленных предметов в убийстве людей. В Средние века церковные суды рассматривали дела о совершении публичной зловредности большими группами животных, в то время как в компетенцию светских судов входило привлечение к уголовной ответственности конкретных животных -преступников, чаще всего - обвиняемых в убийстве людей. Ряд юристов и философов был вовлечен в дебаты о допустимости признания животных субъектами уголовной ответственности. Но, несмотря на возражения, выдвигаемые многими авторитетными учеными (например, Фомой Аквинским) против такой практики, судебные процессы над животными-преступниками продолжались. Э.П.Эванс в своей книге "Уголовное преследование и применение смертной казни к животным" (с. 298) описывает более двухсот процессов такого рода, состоявшихся в период с 824 по 1906г., в ходе
