CC BY
162017.02.008. ВАДИ В. МИГРАЦИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ИДЕЙ В РЕГИОНАЛЬНОЕ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЕ ПРАВО: ПРИМЕР КОНЦЕПЦИИ ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ.
VADI V. The migration of constitutional ideas to regional and international economic law: The case of proportionality // Northwestern journal of international law and business. - Chicago, 2015. - Vol. 35, N 3. -P. 557-589.
Ключевые слова: конституционализм; международное экономическое право; конституционные идеи; концепция пропорциональности.
Валентина Вади, доцент Университета Ланкастера, исследует распространение идей конституционализма в наднациональном экономическом праве на примере конституционной концепции пропорциональности в праве ЕС и международном инвестиционном праве.
Перемещение конституционных идей определяется автором как заимствование элементов конкретной конституционной традиции иной правовой системой. Под конституционным правом понимается совокупность норм национального права, устанавливающая основы и механизмы контроля власти и защиты прав граждан.
Миграция конституционных идей предполагает наличие дистанции между источником (конституцией) и конечным пунктом (в данном случае - правом ЕС и международным инвестиционным правом). Она может принять форму трансплантации норм. Именно таким образом развивается право, не зависящее от какой-либо структуры. Правовая концепция, изъятая из своего контекста и примененная в новом контексте, неизбежно адаптируется к нему (с. 562).
Конституционные идеи заимствовались при создании правовых актов с древних времен. Сегодня на международном и региональном уровнях этот процесс играет главную роль при заключении договоров. Например, разрабатывая структуру взаимоотношений между судами ЕС и его членами, законодатели взяли за основу взаимодействие судов и конституционных судов на национальном уровне.
Конституционное право сыграло важную роль в создании международного инвестиционного права, хотя этот процесс не был однозначным и бесспорным - некоторые юристы говорят о его «американизации».
На уровне принятия судами решений конституционные идеи перемещаются через границы и, дополняя феномен «судебной глобализации», способствуют «перекрестному опылению» разных правовых культур. Международные и региональные суды и трибуналы все чаще цитируют и ссылаются на решения друг друга. Судебный диалог развивается как в горизонтальном, так и в вертикальном направлениях.
На горизонтальном уровне использование конституционных идей разными международными трибуналами позволяет предотвратить фрагментацию международного права: заимствование концепций способствует укреплению единства. Национальные суды также могут принимать во внимание точку зрения судов других государств при рассмотрении аналогичных споров (с. 564).
Вертикальная миграция конституционных идей из конституционного права на региональный и международный уровни через усвоение общих принципов права или международного обычного права делает возможным диалог между национальными конституционными судами, с одной стороны, и международными судами - с другой. Этот диалог породил общую лексику, помогающую миграции конституционных идей: от конституционных судов - в международные и обратно - в конституционные. Подобное использование конституционных идей отражает «дух века» - правовой плюрализм.
Сфера перемещения конституционных идей по сути - область сравнительного права, здесь множество методологических сложностей, касающихся, в том числе, терминов, категорий, методов и информации, подлежащих сравнению (с. 565). Ключевой вопрос заключается в том, может ли конституционная теория быть обобщена и использована не только в национальной, но и в наднациональной сфере. Ведь если международные суды будут полагаться на дела, рассмотренные на национальном уровне, они могут выбирать наиболее знакомые им дела из своей правовой системы. Эта возможная предвзятость повышает риск заимствования не обязательно самых лучших, но более известных моделей.
Заимствование конституционных идей подвергается критике по трем основаниям. Во-первых, используя «иностранные элементы», судьи создают или изменяют право, а не толкуют или применяют его, как положено. Во-вторых, суды не должны привносить «чужие настроения, фантазии и моды» (с. 565), так как это может повредить разделению властей и снизить легитимность судов. В-третьих, исходя из того, что конституционные идеи не могут быть отделены от конституционной культуры, в которой они зародились, некоторые ученые сомневаются в возможности их успешного переноса на международный уровень.
Тем не менее конституционная концепция пропорциональности стала частью международного права. Ее суть заключается в нахождении баланса между конкурирующими целями или ценностями. В различных конституционных традициях эта концепция понимается как методологические рамки уравнивания вступающих в противоречие ценностей. Она нацелена на ограничение власти государства.
Для определения правомерности действий власти был разработан тест пропорциональности, включающий в себя три составляющих: соответствие, необходимость и пропорциональность. Требование соответствия заключается в том, что принятая мера должна соответствовать поставленным целям. Требование необходимости призвано проверить тот факт, что принятая мера является наименее радикальной из всех возможных. Условие пропорциональности в узком понимании заключается в констатации того, что польза, полученная от принятой меры, превысила вред от нее.
Однако жизнеспособность концепции пропорциональности на международном уровне оспаривается по нескольким основаниям.
1. Институциональное соответствие: она противоречит традиционному распределению институциональных полномочий между исполнительной и судебной властью и административными органами. Рассматривая возможные альтернативы принятой меры и уравнивая конкурирующие интересы, судья вмешивается в полномочия государства, подменяя собой законную власть.
2. Шкала ценностей: пропорциональность не проясняет, какая шкала ценностей должна быть использована для оценки конкурирующих интересов. Судья сам может выбрать систему ценностей
и соответствующие критерии для обоснования большей важности одного из них.
3. Культурная составляющая: анализ пропорциональности не только не принимает во внимание культурный контекст принятой меры, но и может привнести в процесс рассмотрения спора специфический культурный контекст.
4. Несопоставимость: некоторые ценности могут быть несопоставимы, в то время как пропорциональность предполагает соизмеримость.
5. Чрезмерная защита прав собственности: анализ пропорциональности может привести к избыточной защите прав собственности в ущерб нормативно-правовой власти государства.
Пропорциональность является общим принципом права ЕС и может использоваться для оценки действий ЕС и его членов. Заимствование этой концепции из конституционного права является примером успешной правовой трансплантации. Суды ЕС, применяя эту концепцию, широко ее трактуют, адаптируя к нуждам европейской интеграции, с одной стороны, и защите прав человека и основных свобод - с другой. В данном случае, пишет автор, мы имеем дело с ситуацией, когда правовой принцип настолько хорошо подошел конкретной структуре ЕС, что на наднациональном уровне работает даже лучше, чем на национальном.
«Может ли пропорциональность считаться частью международного инвестиционного права?» - задает вопрос автор.
Одни авторы считают, что арбитражные суды должны использовать анализ пропорциональности, так как он содержит «лучший доктринальный аппарат, необходимый для того, чтобы противостоять трудностям, стоящим перед системой инвестиционных договоров». Другие находят, что «отсутствует достаточная правовая база для его применения» (с. 578).
Большинство инвестиционных договоров не упоминают этой концепции. Ранее ссылки на принцип пропорциональности в инвестиционном арбитраже были редки, в последние годы суды все чаще обращаются к той или иной форме анализа пропорциональности. Концепция использовалась для определения содержательных стандартов защиты, в том числе защиты от незаконной экспроприации, дискриминации и проч., а также применительно к процедурным вопросам. При этом ее использование нельзя назвать со-
гласованным - она применяется в разных контекстах и зачастую в совокупности с другими концепциями, такими как обоснованность и разумность. Большинство трибуналов к ней не обращались вовсе. И что важно - отсутствует единое понимание пропорциональности. Суды вырабатывали понятие ad hoc в зависимости от конкретных обстоятельств дела. В контексте инвестиционного арбитража у этого понятия отсутствует артикулированная структура, имеющаяся в других областях национального, регионального и международного права.
Это объясняется тем, что право ЕС и инвестиционное право институционально устроены по-разному. Право ЕС основано на правовой целостности Союза, своеобразной системе, соединяющей полноценный конституционный порядок и международную организацию. Инвестиционное право, наоборот, относительно фраг-ментированно, множество арбитражных судов трактуют различные договоры. В отсутствие stare decisis сложно выработать единый подход к пропорциональности. Кроме того, право ЕС и инвестиционное право находятся на разных этапах развития, и это делает их сравнение условным и, возможно, преждевременным. У права ЕС и инвестиционного права разные цели и задачи. Обе системы предполагают наличие взаимоотношений между: 1) индивидуумом -гражданином ЕС и инвестором; 2) государством, накладывающим определенное бремя, препятствующее индивиду в осуществлении его прав (предусмотренных правом ЕС или инвестиционным правом), и 3) наднациональным судом - Судом ЕС или соответствующим инвестиционным арбитражем. При этом в праве ЕС процесс нахождения баланса происходит в системе, где экономические интересы являются его частью. В то время как международное инвестиционное право имеет целью стимулировать прямое иностранное инвестирование и экономическое развитие (с. 585).
Процесс заимствования концепции пропорциональности у конституционного права в праве ЕС не вызвал затруднений в силу того, что этот принцип был в праве нескольких государств-членов. Кроме того, европейские суды адаптировали концепцию к нуждам европейской интеграции и защиты прав человека.
Использование концепции пропорциональности в международном инвестиционном праве - неоконченный процесс. И в том случае, если арбитраж пойдет по пути освоения этой концепции,
должны быть учтены все методологические сложности и перспективы.
Н.В. Кравчук
2017.02.009. БЖОЗОВСКИ В. ОБХОД КОНСТИТУЦИИ. BRZOZOWSKI W. Obejscie Konstytucji // Panstwo i pravo. - W-wa, 2014. - N 9. - S. 3-22.
Ключевые слова: соблюдение конституции; обход права; Конституция Польши; Конституционный трибунал Польской Республики.
В статье преподавателя Варшавского университета В. Бжо-зовского рассматриваются доктрина и судебная практика, относящиеся к конституционным аспектам обхода права. Теоретические исследования проблематики соблюдения конституции обычно концентрируются на действиях и решениях contra legem, т.е. на таких, которые не соответствуют диспозиции нормы, безусловно обязывающей в тех условиях, которые определены ее гипотезой. Конструкции обхода конституции рассматриваются редко. В польской доктрине нет единого мнения по поводу допустимости конструкции обхода права, как нет и исследований последствий использования теории обхода конституции для науки конституционного права. Однако польский Конституционный трибунал неоднократно квалифицировал определенные действия как обход Конституции Польши, несмотря на то что такое мнение не подкреплялось обоснованными теоретическими аргументами.
Обход права (действия praeter legem или in fraudem legis) в самом общем виде заключается в том, что для достижения цели, запрещенной одной нормой, предпринимаются действия, которые внешне выглядят как применение иной нормы, а не нормы, которую обходят. Это позволяет избежать несоответствия санкционированной норме и, следовательно, санкций. Данная конструкция означает пользование правом в целях, противоречащих основам правовой системы.
«Обход права не является действием, соответствующим праву, но является чем-то иным, чем нарушение права (посягательство на право)» (с. 4). Разница состоит прежде всего в том, что в случае contra legem праву противоречит содержание правового действия,
