CC BY
12должны быть учтены все методологические сложности и перспективы.
Н.В. Кравчук
2017.02.009. БЖОЗОВСКИ В. ОБХОД КОНСТИТУЦИИ. BRZOZOWSKI W. Obejscie Konstytucji // Panstwo i pravo. - W-wa, 2014. - N 9. - S. 3-22.
Ключевые слова: соблюдение конституции; обход права; Конституция Польши; Конституционный трибунал Польской Республики.
В статье преподавателя Варшавского университета В. Бжо-зовского рассматриваются доктрина и судебная практика, относящиеся к конституционным аспектам обхода права. Теоретические исследования проблематики соблюдения конституции обычно концентрируются на действиях и решениях contra legem, т.е. на таких, которые не соответствуют диспозиции нормы, безусловно обязывающей в тех условиях, которые определены ее гипотезой. Конструкции обхода конституции рассматриваются редко. В польской доктрине нет единого мнения по поводу допустимости конструкции обхода права, как нет и исследований последствий использования теории обхода конституции для науки конституционного права. Однако польский Конституционный трибунал неоднократно квалифицировал определенные действия как обход Конституции Польши, несмотря на то что такое мнение не подкреплялось обоснованными теоретическими аргументами.
Обход права (действия praeter legem или in fraudem legis) в самом общем виде заключается в том, что для достижения цели, запрещенной одной нормой, предпринимаются действия, которые внешне выглядят как применение иной нормы, а не нормы, которую обходят. Это позволяет избежать несоответствия санкционированной норме и, следовательно, санкций. Данная конструкция означает пользование правом в целях, противоречащих основам правовой системы.
«Обход права не является действием, соответствующим праву, но является чем-то иным, чем нарушение права (посягательство на право)» (с. 4). Разница состоит прежде всего в том, что в случае contra legem праву противоречит содержание правового действия,
тогда как поведение praeter legem представляет собой видимость согласия с правом, но по сути является поведением, запрещенным правом. Негативная оценка обхода права относится не к действию, а к его последствиям. С этой точки зрения обход права не подлежит дихотомичному разделению на действия, соответствующие праву, и нарушающие его.
Обход права обычно оценивается с позиций морали, но нельзя сказать, что он означает согласие с правом и несогласие с этикой. Неморальное действие может соответствовать праву, противоречить ему или быть юридически индифферентным. А обход права -это своего рода «серая» зона между соблюдением права и его нарушением.
Действующая Конституция Республики Польша не использует понятие «обход права» и не содержит нормативного основания для признания поведения praeter legem противоречащим праву, но она дает возможность определять легальность деятельности in fraudem constitutionem. Во-первых, принцип легализма / законности (ст. 7) и обязанность соблюдения права (ст. 83) исключают любой вид несоблюдения права, т.е. не только его нарушение, но и обход. Во-вторых, признание Конституции высшим правом Республики Польша (абз. 1 ст. 8) требует полного соблюдения ее положений. В-третьих, статус некоторых органов государства (в частности, президента (абз. 2 ст. 126) и implicite Конституционного трибунала) - на страже Конституции - означает возложение на них особой обязанности противодействия применению ее предписаний во зло и способом, препятствующим реализации ее положений о государственном устройстве (с. 8).
В результате обхода права складывается ситуация, когда реализация одной нормы приводит к достижению цели, запрещенной другой нормой. Эти проблемы усугубляются в результате изменения конституционного стандарта. Адаптация конституции к меняющимся социальным, политическим и экономическим условиям относится к явлениям не только акцептируемым, но и желаемым. «Амортизация конституционного акта может стать источником его долговечности» (с. 9). Граница между обходом конституции и ее правомерным приспособлением к новым политико-правовым условиям становится размытой, а это, по мнению автора, несомненно,
ограничивает возможности использования конструкции обхода права.
Для определения конституционно недопустимой цели, во-первых, может быть использована реконструкция модельных положений данного правового института или их комплекса и соотнесение вызывающего сомнение способа применения предписания с теоретической моделью. Во-вторых, возможно, и зачастую рационально описать смысл данного конституционного института, прибегнув к сравнительному правоведению, используя опыт иных правовых систем «для оценки родимых дилемм» (с. 11). В-третьих, иногда в процессе объяснения смысла может оказаться полезным обращение к первоначальной позиции законодателя. Ссылка на замыслы творцов конституции как на существенный аргумент в интерпретационном дискурсе является, пожалуй, наиболее часто применяемым методом уяснения смысла отдельных предписаний или всего механизма. В-четвертых, для реконструкции конституционно легитимной цели или целей, конституционно нежелательных, можно использовать ссылку на конституционные ценности. Это тоже часто используемый метод, состоящий в извлечении из всего конституционного массива определенных положений, которые признаются желаемыми либо абсолютно необходимыми.
Обход предписаний конституции чаще всего касается процессуальных аспектов правотворчества. Практика Конституционного трибунала Польши в этом случае является довольно обширной (с. 13). В частности, Трибунал указал, что несоответствие принимаемой / принятой нормы Конституции может быть результатом двух видов ее несоблюдения: явного нарушения ее положений или реализации противоречащей конституции цели.
Не совсем ясно, пишет автор, как должны вести себя участники законотворческого процесса, если в ходе его устанавливается обход конституции. Допустима ли в этом случае самостоятельная оценка его участниками? Конституционный трибунал был склонен отказать им в таком праве, обосновывая это необходимостью полного завершения законотворческого процесса и передачу компетенции по его оценке конституционному суду. Но в иных его решениях действие согласно Конституции связано с отказом Сейма ставить на голосование недопустимую поправку Сената, поскольку в противном случае Сейм допустил бы нарушение Конституции,
состоящее в неосуществлении предыдущих этапов законотворческого процесса. Следовательно, имеются аргументы, говорящие за осуществление законотворческого процесса до конца и за передачу оценки его правомерности Конституционному трибуналу, и аргументы за отказ от дальнейшей работы над актом в результате оценки, сделанной одним из участников законотворческого процесса (с. 15, 16).
К более сложным случаям обхода конституции относятся часто встречающиеся попытки склонить Трибунал к исполнению абстрактного контроля конституционности в ходе производств, инициированных в ответ на правовые запросы или конституционные жалобы. Это происходит тогда, когда заявитель, подавший жалобу, либо суд, обращающийся с правовым запросом, пытаются нарушить связь контроля с индивидуально-конкретным конституционным вопросом. Трибунал последовательно признает такие действия попыткой обхода положений конституции (с. 16).
В польской практике отмечены попытки обхода Конституции, которым противодействовали с помощью правовых инструментов prima facie для реализации целей иного характера. Например, в 2008-2009 гг. обострился спор о статусе Президента и его полномочиях в сфере определения внешней политики, вызванный расхождением во взглядах относительно того, может ли глава государства сам решать вопрос о своем участии в заседаниях Совета Европы и представлять на них позицию Республики Польша. Этот компетенционный спор был пресечен Конституционным трибуналом, который сделал это по запросу председателя Совета министров (с. 20).
Использование конструкции обхода права применительно к конституции требует признать, что, во-первых, обход конституции является видом ее несоблюдения; подобные действия могут квалифицироваться как несоответствующие конституции, хотя они не признаются ее нарушением. Во-вторых, с обходом конституции мы имеем дело, когда при применении одной конституционной нормы реализуется цель, запрещенная другой конституционной нормой. Цель, о которой идет речь, не запрещена конституцией, но может быть определена нежелательной путем интерпретации с применением методик, указанных выше. В-третьих, обвинение в обходе конституции часто нелегко обосновать, и оно может стать предме-
том спора. В-четвертых, обход Конституции в законотворческом процессе порождает недостатки нового правотворчества акта. Несовершенный акт может быть исключен из правового оборота в результате «включения» процедуры конституционного контроля, поскольку обход конституции в процессе создания такого акта означает несоответствие его конституции. В-пятых, в случаях, когда оценке подлежат не нормативные акты, а специальные акты применения права, обход конституции влечет за собой только отказ в признании их результативности. Такое решение должно быть принято в существующих процедурных формах. Оно не вызывает последствий, связанных с нарушением конституции, в частности, не может быть основанием конституционной ответственности (с. 21).
А.А. Рёрихт
2017.02.010. СОТО БАРРЬЕНТОС Ф. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕФЕРЕНДУМОВ ПО ВОПРОСАМ ОСОБОЙ ЗНАЧИМОСТИ И НЕДОПУСТИМОСТЬ ВКЛЮЧЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ О НИХ В ТЕКСТ ЧИЛИЙСКОЙ КОНСТИТУЦИИ. SOTO BARRIENTOS F. La regulación del referendum de especial trascendencia en perspective comparada y su eventual reconocimiento en la Constitución Chilena // Estudios сonstitucionales. - Talco, 2016. - N 1. -P. 291-306.
Ключевые слова: референдум; плебисцит; конституционное право; европейские конституции; конституции стран Латинской Америки; Конституция Чили.
Преподаватель конституционного права и политических наук на факультете права Университета Чили Франсиско Сото Баррьен-тос в своей статье, которая отражает результаты исследовательского проекта Группы изучения демократии и конституционализма, анализирует проблемы, связанные с реализацией права на референдум в Чили и с инициативой ряда парламентариев по включению в Конституцию страны нового вида референдума - референдума по вопросам особой значимости.
В европейской доктрине понятия «референдум» и «плебисцит» различаются. Референдум связывают с выражением населением мнения по поводу нормативных актов, а плебисцит - с политической деятельностью исполнительной власти. При этом в
