CC BY
66ТЕОРИЯ ПРАВА
2017.02.001. ГАРСИА Ф.Д. ПРАВО ГЛОБАЛИЗАЦИИ: ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОЕ, ГЛОБАЛЬНОЕ ИЛИ И ТО И ДРУГОЕ? GARCIA F.J. Globalization's law: Transnational, global or both? // Forthcoming in the global community: Yearbook of international law & jurisprudence 2015. - Oxford: Oxford univ. рress, 2016. - Vol. 1, N 1. -Mode of access: http://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi? article=2010&context=lsfp
Ключевые слова: глобализация; природа права; транснациональное право; глобальное право; правовой плюрализм.
Автор - Франк Д. Гарсиа, профессор Школы права Бостонского колледжа - стремится внести ясность в дискуссию о появлении новых форм права, вызванных глобализацией и порождаемыми ею социальными и институциональными изменениями. Взаимовлияние права и глобализации происходит в следующей последовательности: право отвечает на перемены в типах поведения людей и их самоорганизации, эти изменения определяют взаимодействие и других акторов, а все это вместе создает новое глобальное пространство. Право затем оформляет, организует и определяет это пространство и его эволюцию.
Суть современной глобализации в том, что она «сжимает пространство» (с. 2), усиливает осознание мира как целостности. Такое сжатие и последующая размытость границ ведут к устранению препятствий для международной торговли, установлению новых социальных связей и обмену информацией: они на всех уровнях человеческого опыта, включая право, изменяют сам способ, которым пространство вовлекается в социальные взаимоотношения. В частности, они дестабилизируют фундаментальные основы современного общественного порядка, а именно, государства и его права, поскольку существование государства предполагает его спо-
собность контролировать собственные границы, регулировать поведение людей внутри этих границ.
В условиях глобализации становится очевидной избыточность национального (посредством закона) и международного (посредством договора) правотворчества. Увеличивается число органов, создающих «мягкие» нормы, часто с помощью транснациональных процессов, которые направляют поведение государства или частного актора, облегчают координацию управления государствами. Такое транснациональное нормотворчество можно наблюдать в сфере глобальной социальной политики.
Трансформация, которую мы называем глобализацией, имеет место внутри национального и изменяет его намного больше, чем нам представляется. Глобальная трансформация ориентирует эти изменения на глобальную повестку внутри национального. Таким образом, глобализация является «денационализацией национального», но пока неясно, каким путем. Чтобы это понять, следует освободить анализ от бинарности: глобальное versus национальное (с. 5).
По мнению автора, мы не можем четко разделять универсум права на две системы - национальную и интернациональную. Попыток описать, из чего состоит право и как оно работает в пространстве глобализации, очень много: транснациональное право, глобальное право, транснациональный правовой процесс, транснациональное коммерческое право, мировое право, глобальный правовой плюрализм, мягкое право, неправовые социальные нормы, транснациональный правовой плюрализм и т.д.
Все вместе эти термины означают больше, чем конкурирующие определения права. Они предлагают разработанные и разнообразные понятия правового процесса в глобальном пространстве, связанные с пониманием того, что именно делает такие процессы -и их результаты - отчетливо правовыми и отчетливо глобальными. Грандиозными являются и архитектурные видения того, какого вида правовая система может появиться из возникающей динамики глобализации. Каким же образом можно разобраться в этих теоретических рассуждениях?
Автор называет три таких подхода. Первый включает изучение литературы, направленной на прояснение новых - транснациональных - процессов нормотворчества. Он тесно связан со вторым подходом, который сосредоточен на характеристике и систематиза-
ции разнообразных видов норм - назовем их правовым продуктом, -произведенных посредством этих транснациональных процессов. Исследования, относящиеся к третьему подходу, направлены на более абстрактные и системные характеристики видов правовых порядков и структур, возникающих из накопления глобальных социальных и правовых процессов.
Рамки этих подходов стали уже привычными. Например, пишет автор, при обсуждении права Европейского союза мы четко отделяем его правовые «продукты» - правила, директивы и решения - из всяких других и из аналогов национального права (национальные законы и административные решения), схожих, но значительно отличающихся. Таким же образом различаются и правовой процесс, создающий эти правовые «продукты», - совместные решения и кооперация, например, - и его национальные правовые аналоги (парламентское законодательство, например). Наконец, мы говорим об «архитектуре нового правового порядка», который правовые процессы и «продукты» ЕС создают совместно с национальным правом и ключевыми конституционно-федералистскими принципами.
Для лучшего понимания права глобализации автор сводит эти три подхода к двум: право как процесс и продукт - именно так подходят к праву транснационалисты, измеряя глобальность права; и право как архитектура - область теоретиков глобального права. В этих рамках появляется возможность вычленения из этого универсума соперничающих в глобальном пространстве двух концепций права - «транснационального права» и «глобального права».
Учитывая влияние глобализации на то, как и где создается право, его различные итоговые нормы, важно найти методологию, фиксирующую влияние глобализации на создание норм, на типы и источники новых правовых продуктов. Поскольку глобализация также понимается как усложнение национальных и интернациональных структур и порядков, важно попытаться набросать архитектурные контуры «глобального» (или, по крайней мере, «постнационального» и «постмеждународного») ландшафта правовых норм, институтов, структур и процессов, которые могут возникнуть. Все три составляющие - процесс, продукт и архитектура -взаимосвязаны и влияют друг на друга, но их различение может помочь избежать смешения.
Такие теоретики, как Зумбансен (P. Zumbansen) и Архона (С. Arjona), в своих исследованиях опираются на литературу по социологии, антропологии, политической науке, международным отношениям, помогающую гораздо глубже понять, как глобализация меняет процессы нормотворчества и стоящие за ними социальные отношения.
Но что же на самом деле является «транснациональным правом» и насколько точно оно отражает сущность права в эпоху глобализации? Особенно интригующим и значимым вкладом в эту методологическую и юриспруденческую дискуссию автор считает понятие «транснациональный правовой плюрализм». Для Зумбансе-на «транснациональный правовой плюрализм» есть нечто большее, чем «транснациональное право». Характеристики транснационального правового плюрализма включают междисциплинарность, плюрализм и смесь жестких и мягких, прямых и косвенных норм. Примеры этого пространства лежат в таких областях, как финансы, е-коммерция, трудовое право.
В подходе Зумбансена заключена главная методологическая проблема: с его точки зрения, мы сегодня не способны удовлетворительно различать правовые и неправовые формы регулирования. Это особенно проблематично для права глобализации, поскольку формальная идентификация права с государством не позволяет отчетливо высветить право в пространствах, где государство не является не только единственным, но даже доминирующим регулирующим актором. Отсюда следуют две методологические посылки для транснационального правового плюрализма: 1) исследование элементов, которые информируют о различии между правом и неправом в любом конкретном регулирующем контексте; 2) понимание «транснационального» не как определяющего территорию пространства поверх границ, а как концептуальное пространство между национальной и интернациональной характеристиками права. Это говорит о стремлении обозначить процесс перехода в правовую теорию из основанного на государстве (state-based) определения права к концепции правового нормотворчества, опирающейся на функциональную специализацию: «попытке совместить опыт правового плюрализма в национальном государстве с опытом функционально дифференцированного мирового общества» (цит. по: с. 11).
Транснациональные подходы к глобализации права Зумбан-сена фокусируются как на процессе - транснациональном создании норм посредством ряда интеграционных государственных и негосударственных действий, продиктованных меняющимися социо-правовыми отношениями, так и на продукте - транснациональном праве как «регулирующей смеси» жестких, мягких, прямых, косвенных, созданных государством, коммерческих и сетевых норм.
Автор отмечает, что многие исследователи настроены скептически по отношению к глобальному праву, особенно практикующие юристы. Сами же теоретики транснационального права считают, что всякие устремления к нормативному единству глобального права обречены с самого начала (с. 11).
«Где доступ к информации о нормах и правилах, формирующих глобальное право? Кто определяет его содержание? Где суды, наказывающие за нарушения глобального права? На каком фундаменте предполагает глобальное право представлять обязывающий набор международных правил? Что делает глобальное право независимой правовой системой?», задается вопросами П. Легоф (Р. Ьв Оо//) (цит. по: с. 12). По его мнению, действительно существует нечто, называемое глобальным правом, представляющее сложную смесь национальных и международных правил и процессов, управляющих глобальной экономикой. Глобальное право существует «как мультикультурное, мультинациональное, мультидисципли-нарное правовое явление, уходящее корнями в международное и сравнительное право и возникающее посредством международной правовой практики, ускоренной глобализацией мировой экономики» (с. 12). Это право стремится структурироваться, но пока оно не достигло своей «зрелости и формализованности», находится в переходной фазе, в которой наблюдаются области, или «хабы» возникновения глобального права, но нет никакой общей автономной совокупности глобальных норм. Автор оценивает эту концепцию как переходную, берущую начало от транснационального права.
Таким образом, глобальное право есть не что иное, как новый правовой порядок, разновидность глобального правового федерализма, возникающего и обусловленного глобализацией права, политики и общества. Посредством таких системных принципов, как «универсальность, солидарность, субсидиарность и горизонтальность», глобальное право вносит порядок в общественные отноше-
ния (включая и системы национального права), существующие в глобальном пространстве (с. 13).
Другой теоретик глобального права - Габриэле Зиккарди Ка-пальдо (Gabrielle Ziccardi Capaldo) - так же задается вопросом: создала ли глобализация свой корпус правил, автономных от межгосударственного права, чтобы именоваться «глобальным правом»? И отвечает - «да», хотя признает, что оно находится в «эмбриональной фазе». Она исследует глобальное право, чтобы предложить «единый набор правовых норм и процедур, предназначенный для управления глобальными интересами и товарами, с целью институционализации управляющих механизмов и процедур, определяющих полномочия и распределяющих их на глобальный уровень, создающих властные органы, реализующие публичные функции» (цит. по: с. 14).
Капальдо рассматривает глобальное право как «автономную правовую систему», стоящую на четырех опорах (столпах - pillars): «вертикальность процессов принятия решений; законность и безопасность общих ценностей и благ; интеграция между правовыми системами и процедурами; развитие форм коллективных гарантий». Глобальное право состоит из механизмов, посредством которых управление осуществляется «сверху» и в тандеме с государством, через систему ООН и параллельно с ней, в направлении со-управления глобальными проблемами, при соблюдении основных принципов прав человека и верховенства права (вертикальность и легальность). Это со-управление призвано обеспечивать согласованность и уважение к международным нормам во всей мозаике международных, региональных и национальных правовых систем и акторов в глобальном пространстве (интеграция); создать систему коллективной реализации глобальных ценностей через санкции, специализированные трибуналы и специализированные режимы (коллективные гарантии). Именно посредством этих опор глобальное право обретает свой статус в качестве функционирующей автономной правовой системы (с. 14-15).
Автор отмечает, что определение глобального права как четырех опор свидетельствует о том, что такое понимание права является исключительно конституциональным. Международное право управляет отношениями между государствами, взятыми отдельно, в то время как глобальное право «выполняет функции конституци-
онного права во внутренней системе» и состоит из основополагающих принципов глобального сообщества, процедур и институтов, которые регулируют публичные функции (с. 15-16).
Если мы стремимся проникнуть в процесс создания норм, возникающих в ответ на глобализацию, и в лежащую в их основе социальную базу, то наиболее востребованными будут исследования транснационального права (Зумбансен, Берман, Архона и др.). Это помогает понять глобализацию права как процесс. Если мы хотим увидеть правовые продукты, появляющиеся в этом новом глобально управляемом пространстве - новые типы норм, влияющие на поведение в глобальном пространстве, - то это тоже лучше всего разработано в литературе о транснациональном праве.
Но когда необходимо обозреть контуры системы институтов, ценностей, норм и процессов разной правовой активности и их совместимость, нам следует обратиться к литературе о глобальном праве как архитектуре. «Глобальное» право объясняет нечто из природы этого возникающего правового порядка в описательном смысле, нечто о его телеологии, к видению которой право эволюционирует в глобальном пространстве. Концепции «национального» и «международного» права сохраняют свою жизненность и полезность, особенно если учитывают транснациональную перспективу нормотворчества. Национальное право (понимаемое как право, принятое и примененное государствами внутри своих территорий) и международное право (обычай или договор, разработанный в государственной практике и управляющий государственными отношениями) продолжают действовать и играть ключевую регулирующую роль. Однако это именно национальное право, которое трансформируется изнутри глобальными повестками и целями, оно регулирует национальное пространство в тандеме с другими нормами различного вида и силы, формулируемыми посредством транснациональных процессов. Международное право продолжает функционировать через обычаи и договоры, но все больше формируется для посредничества на «конституционном» уровне между «национальными» проблемами и «транснациональными» нормами, которые все больше пронизывают национальное право, - так же как и европейское «национальное» право и уступает, и утверждает нормы ЕС. Таким образом, наше понимание «национального» и «международного» права трансформировано «глобальным».
«Транснациональное право есть нормативность, которая строго не зависит от государства» (цит. по: с. 18). Природу глобального права наиболее точно охарактеризовала Капальдо: это разновидность «глобализированного» международного права, преобразованного глобализацией в плюралистический правовой порядок множества пересекающихся наборов норм, интегрированных и упорядоченных разнообразными инструментами, принципами и ценностями, которые характеризуются как «столпы» глобального правового порядка с заложенными в них социальными основаниями. Автор полагает, что «сердцевина глобального права и его требования заключаются в его стремлении быть публичным правом возникающего глобального сообщества, основанным на правах человека» (с. 18).
Как транснациональный, так и глобальный подходы к праву разделяют предположение о том, что право в глобальную эпоху будет плюралистическим. Это плюрализм динамический, вовлекающий взаимодействие различных типов и источников права, со многими следствиями для различных акторов и в различающихся пространствах, подчиненных соперничающим идеологиям. Этот плюрализм указывает и на другое допущение: эффективное регулирование глобализированных феноменов (подобных Интернету или глобальным финансовым потокам) требует понимания и развертывания транснациональных и правовых процессов. Транснациональные и глобальные теоретики стремятся быть предельно прагматичными.
К.Ф. Загоруйко
2017.02.002. КАНЕТАКЕ М., НОЛЛКЕМПЕР А. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА В ЦИКЛЕ ПОЛЕМИКИ И СОГЛАСИЯ. KANETAKE M., NOLLKAEMPER A. International rule of law in the cycle of contestations and deference // Amsterdam center for international law: Research paper. - Amsterdam, 2015. - S. 3-14. - Mode of access: http://works.bepress.com/machiko_kanetake/12/.
