CC BY
45вопоказана для решения сложных мировых проблем, из которых приоритетной является проблема соотношения наднациональных и национальных институтов. Многие радетели за интересы современного государства, отмечает автор, пытаются спасать его от любых международных систем, ущемляющих его суверенитет. Однако «спасение современного государства в том, и только в том, чтобы мировая система, отвечающая современным требованиям, была построена именно государствами и именно для обеспечения национальной и глобальной безопасности» (с. 383).
В работе заостряется внимание на особенностях функционирования права в современный период так называемой социальной турбулентности (глобальное общество риска). Ослабление, размывание международно-правового регулирования в результате распада СССР, уничтожившего биполярность мира, имело решающее значение для усиления «глобальной турбулентности». Именно этот процесс, по мнению автора, превращает человечество в «совокупность обществ глобального риска с неопределенным будущим» (с. 442).
Говоря о будущем правовом развитие России, автор отмечает, что оно должно быть обусловлено выстраиванием верного баланса между конкуренцией и сотрудничеством с правовыми системами других стран. Успешное правовое освоение будущего предполагает исполнение конституционной обязанности нынешних поколений защищать права будущих поколений.
К.Ф. Загоруйко
2014.01.002. МАЙКЛЗ Р. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ И ПРАВО: ПРАВО ВНЕ ГОСУДАРСТВА.
MICHAELS R. Globalization and law: Law beyond the state // Michaels R. Law and society theory / Ed. by Banacar a. Trevers. - Oxford: Hart publishing, 2013. -P. 1-18. - Mode of access: http://scholar ship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5540&context=faculty_scho larship
Ральф Майклз, профессор Школы права Университета Дьюка в Дареме (США), во введении к своей книге отмечает, что лишь немногие области права, по крайней мере потенциально, не оказались под влиянием глобализации. Но на правовую теорию влияние глобализации более ограничено. Этому есть ряд причин. Во-пер-
вых, глобализация, хотя и воспринимается как новая парадигма общества, остается весьма нечеткой концепцией. Дискуссии о глобализации 1990-х иссякли, так и не приведя к какому-либо консенсусу. Во-вторых, правовая мысль реагировала на глобализацию не как на реальный сдвиг парадигмы, а как на неумелые попытки приспособить к ней методологический национализм, который создавал свою парадигму в течение последних 200 лет. То же самое можно сказать и о социальной науке, которая также оставалась в рамках государственнической парадигмы. В-третьих, глобализация ставит междисциплинарные вызовы, а междисциплинарность в праве и глобализация все еще отсутствуют.
С одной стороны, в большей части концептуальных и теоретических дискуссий о глобализации право игнорируется или принижается (помимо эпизодических ссылок на международное право). Распространенное понимание глобализации выделяет три аспекта: экономику, культуру, политику. Права здесь нет. В правовой теории, в свою очередь, глобализация либо отсутствует (когда дискуссии являются чисто доктринальными), либо появляется в качестве идеи интернационализации, влияющей в какой-то мере на право. С другой стороны, правовая теория и доктрина часто оперируют с упрощенными концепциями глобализации.
Автор стремится прояснить концепцию глобализации посредством освещения трех ее различных типов: глобализации как реальности, как теории и как идеологии. Глобализация - это не единственная теория и даже не кластер теорий, утверждает он. Скорее, это формирующаяся парадигма, лежащая в основе всех современных теорий государства и права.
Автор показывает, что у всех теорий глобализации является общим, предлагая к рассмотрению теорию глобализации и права, называемую транснациональным правом, и строго не разделяя социальную и правовую теории. Их единство - один из главных тезисов работы. Глобализация не является внешним развитием, привходящим в право со стороны. Глобализация и право, скорее, взаимно формируют друг друга - сегодняшняя глобализация в такой же мере продукт права, как и ее влияние на право. Истинная теория глобализации должна включать право; надлежащая теория права должна располагать более совершенной идеей глобализации. Более того, поскольку глобализация бросает вызов различению
между государством и обществом, она также оспаривает различение между социальной и правовой теорией. Но правовые теории обязательно должны не только находиться под влиянием социальных теорий, они сами должны стать социальными теориями (с. 2).
Внутри каждого типа глобализации - как реальности, как идеологии и как теории - плодотворны дискуссии, но дискуссии между типами менее продуктивны, поскольку эти типы различны и все они имеют отношение к праву. Однако глобализация как теория является наиболее важной для правовой теории, поскольку сдвиги парадигмы происходят не в реальности, не в идеологии, а в способах осмысления мира.
Общим для всех теорий глобализации является сдвиг от парадигмы, доминировавшей в социальной и правовой мысли в течение последних 200 лет, - от методологического национализма. Социальная теория рассматривала национальное государство в качестве исходной посылки. А. Уиммер (A. Wimmer) и Н. Шиллер (N. Schiller) различают три вида методологического национализма. Первый, когда социальные теории по большей части игнорировали тот факт, что развитие происходит не в рамках национального государства; эти теории сопровождались настойчивым идеологическим национализмом, который рассматривался как конститутивный элемент современности, а не как ее оппонент. Второй, когда социальная теория ассимилировала понятие национального государства и, таким образом, сделала его рамками своего анализа общества, а не его объектом. Третий, когда аналитический фокус социальной науки и теории стал ограничиваться рамками национального государства. Государство рассматривалось как вместилище социальных процессов (с. 5).
Автор понимает под методологическим национализмом Вестфальскую модель - идею, что государство является опорной точкой для внутреннего и международного права. В этой модели национальное право выступает как право внутри одного государства, а в международном праве единственными акторами являются государства и наднациональные институты, учреждаемые государствами. Преобладание этой модели можно наблюдать во всех правовых дисциплинах. Даже право, которое не является национальным, трактуется в рамках методологического национализма. Даже там, где право поднимается на наднациональный уровень - как в
случае с правом Европейского союза, - оно остается в поле зрения государства.
Глобализация как теория отрицает такой национализм и ищет новые способы теоретизирования об обществе и о праве. Например, Т. Холидей (Т. Halliday) и П. Осински (P. Osinsky) различают четыре таких интерпретации, являющиеся одновременно моделями социальных теорий. Первая модель - мировая полития (world polity) - идея глобальной конвергенции. Эта конвергенция охватывает право, которое конвергируется либо формально, через международное и наднациональное право, либо неформально, посредством диффузии законов и успешной практики. Вторая модель -мировой системный анализ (world system analysis) - идея о доминирующих государствах и акторах, что препятствует развитию глобальных норм. В праве мы видим это на примере навязывания миру американских законов и институтов, касается ли это торгового права или публичного международного. Третья модель - постколониальный глобализм (postcolonial globalism), усиливающий дисбаланс власти между мощными и слабыми странами. Ее следствием является то, что право рассматривается как нейтральное и объективное на Севере, который создает и распространяет его, и часто выступает фрагментированным и жестоким для акторов Юга. Четвертая модель - право и развитие (law and development), содержанием которой является анализ правовых реформ в развивающихся странах под влиянием (а часто и навязыванием) развитых стран
(с. 6).
Элементы государства традиционно были основополагающими для права, а их трансформация под влиянием глобализации сказалась и на праве, утверждает автор.
В 1990-х годах было много дискуссий о том, явилась ли глобализация причиной упадка государства или нет. Позднее возникли прямо противоположные утверждения о том, что государство и в условиях глобализации остается сильным и даже еще больше укрепляется. Вопрос о влиянии глобализации связан с представлением о ней как о внешнем факторе. Такой подход игнорирует тот факт, что государства (большей частью через свое право) находятся в ряду институтов, которые сами создают и формируют глобализацию. Все сказанное верно и в отношении дискуссий о праве и гло-
бализации: право рассматривается как реципиент глобализации, хотя право является одним из наиболее важных ее оформителей.
Дихотомия упадка / укрепления государства - слишком жесткая, считает автор. Имеет смысл говорить о трансформации государства и затем анализировать конкретные характеристики этой трансформации. Конечно, государства с момента зарождения постоянно трансформировались. Новым является специфически глобальный характер текущих преобразований. Одним из аспектов анализа выступает «десегрегация» государства: понимание того, что государства не единственные акторы, они соединяются с множеством институтов и акторов, которые могут иметь дело с интернационализацией и глобализацией. Другой аспект - это растущее число неформальных сетей, с помощью которых государства управляют. Еще один аспект - возрастающее соревнование, которое регулирует способность государства поддерживать свои системы благосостояния.
Традиционно мы понимаем государство как состоящее из трех элементов: территории, населения и административной структуры. Его трансформация в условиях глобализации может быть описана как трансформация этих трех элементов.
Территориальное единство и суверенитет являются, возможно, наиболее важной характеристикой. Глобализация оспаривает эту важность разными способами, делая географические пространства менее значимыми, а государственные границы менее эффективными. Все это поставило под вопрос и территориальный характер права. Первой реакцией права явилось ослабление акцента на территориальные рамки. Второй - укрепление международного сотрудничества в регулировании трансграничных трансакций. Третьей реакцией, по иронии, стало восстановление значимости территориальных границ. Будучи в прошлом физическими границами между странами, теперь границы стали формальными объектами размежевания для применения права. Однако, хотя территориальность отчасти утратила значимость, она ни в коей мере не стала безотносительной, так как поддержание роли и важности территории становится функцией права (с. 10).
Население является вторым традиционным элементом государства. Гражданство, подчеркивает автор, - это функция права, а не культуры или национальности. Вследствие глобальной мигра-
ции населения важность национального гражданства снижается, но все более возрастает значимость множества негосударственных идентичностей и принадлежностей, среди которых национальная идентичность - лишь одна из многих.
Что касается третьего элемента государства - его функционирующей администрации, то государство обладает полномочием издавать законы без согласия управляемых. Только государство уполномочено применять эти законы, так как обладает монополией на принуждение. Однако эта монополия является историческим, а не аналитическим решением. Например, в Средние века ее не существовало. Это достижение современного государства. Важно отметить, что монополия на принуждение не означает, что государственные законы являются единственно обязывающими нормами в обществе. Множество негосударственных институтов способно создавать обязывающие нормы и применять их посредством государственных судов или через арбитраж. Но обязывающая сила их полномочий обретается только посредством делегирования или признания государством.
Растущее глобальное взаимодействие государств - одно из первых следствий глобализации. Все больше законодательных полномочий делегируется наднациональным или региональным институтам. Суверенитет оказывается разделенным. Однако кооперация государств не обязательно ограничивает эффективность государства, напротив, она является необходимой в решении транснациональных проблем. Речь идет не о снижении суверенитета, а о «новом суверенитете» (с. 13).
Много споров и дискуссий вызывает вопрос о негосударственных нормах - религиозных, этнических, культурных, экономических и т. д. Государство учитывает такие нормы, однако, без признания их в качестве права. Стало также популярным говорить о глобальном правовом плюрализме, включающем предложение расширить наш фокус, сосредоточенный на государственном праве, и включить в него субнациональное, национальное, наднациональное и негосударственное право. Выдвигая ряд критических замечаний в адрес этого понятия, автор отмечает, что явления, описанные под названием «глобальный правовой плюрализм», весьма значимы, но их интерпретация в качестве правового плюрализма имеет мало пользы (с. 14).
Традиционно допускалось интерпретировать правовую систему как внутренне согласованную и основанную на некоей высшей норме (основная норма - у Кельзена, норма признания - у Харта). Сегодняшний мир с его перекрывающими друг друга законами и притязаниями на руководящие полномочия, со своими конфликтами нелегко оформить в такую систему. Но это не означает, что старые теории, установленные для государства (и основанные на методологическом национализме), стали бесполезны. Например, было предложено, чтобы отношения между правом ЕС и правом государств - членов ЕС рассматривались как отношения между двумя отдельными нормами признания (с. 14). Автор приходит к выводу, что двойная монополия государства не может далее быть поддержана ни на эмпирических, ни на теоретических основаниях. Понадобятся новые теории.
Слишком рано говорить о том, сменит ли новая парадигма методологический национализм, сформировавший наше правовое мышление последних столетий, и если да, то как она будет выглядеть? А кандидат существует - транснациональное право. Это теория права вне государства, она особенно привлекательна с точки зрения социальной теории, поскольку стремится соединить доктрину и теорию, право и социальную реальность. Она обещает подход, который бы смог рассматривать право и глобализацию как глубоко взаимосвязанные.
Концепция транснационального права была высказана в середине прошлого столетия Филипом Джиссапом (РИ. 1е88ир). Он использовал этот термин, чтобы описать совокупность права, «включающую все право, которое регулирует действия и события, выходящие за пределы национальных границ. Включаются как публичное и частное международное право, так и другие нормы, которые не полностью соответствуют таким стандартным категориям» (цит. по: с. 15). Это было понимание права, определяемое не его источниками или его формой, а его объектом. Сформулированная задолго до дискуссий о глобализации, эта концепция оказалась полезной в условиях глобализации, поскольку стремилась преодолеть как раз те границы, которые тесно связаны с национальным государством. Еще одна дополнительная граница, не упомянутая Джиссапом, стала важной и значительной в условиях глобализации -граница между правом и неправом. Это граница особой важности с
2014.01.003-004
точки зрения социальной теории, так как ее ослабление заставляет нас переопределить отношения между правом и обществом.
Глобализация права бросает вызов традиционному разделению между национальным и международным правом, между публичным и частным, между правом и обществом с его нормами. Но причина, считает автор, не только в снижении важности государства как регулятора. Разделение начинает разрушаться, потому что сам критерий, используемый в правовом позитивизме для определения того, что есть право, ставится под вопрос. Для правового позитивизма безусловной отправной точкой является конституция и суверенный народ, и эта точка привязана к государству. Когда мы преодолеем наш методологический национализм, нам придется оправдать эту стартовую точку. Более того, мы осознаем, что эта отправная точка сама является средством создания права, а не его предшественницей.
Транснациональное право, в той же мере как и глобализация, является концепцией равно широкой и неопределенной. Транснациональное право не выглядит очень полезным: если оно охватывает все правовые (и неправовые!) нормы, то можно подумать, что оно теряет всякий различительный потенциал. Если все является транснациональным правом, то реально ничего нет. В этом смысле делается более осторожное предложение. Транснациональное право не является теорией, как и глобализация не является теорией. «Транснациональное право - это описание того, что мы эмпирически обнаруживаем как право вне государства и как теоретическую концептуализацию права после разрушения методологического национализма. Транснациональное право описывает стартовую точку размышлений о праве, а не конечную. Большую часть действительной работы перевода глобализации в право и наоборот еще предстоит сделать» (с. 18).
К.Ф. Загоруйко
2014.01.003-004. ИСЛАМСКОЕ ПРАВО В УСЛОВИЯХ ГЛОБАЛИЗАЦИИ. (Сводный реферат).
В последние годы в странах, приверженных мусульманской культуре, происходят чрезвычайно важные социальные, экономические и политические изменения. В некоторых из них рушатся казавшиеся стабильными режимы, светская власть теряет свои по-
