CC BY
14«Транснациональное право есть нормативность, которая строго не зависит от государства» (цит. по: с. 18). Природу глобального права наиболее точно охарактеризовала Капальдо: это разновидность «глобализированного» международного права, преобразованного глобализацией в плюралистический правовой порядок множества пересекающихся наборов норм, интегрированных и упорядоченных разнообразными инструментами, принципами и ценностями, которые характеризуются как «столпы» глобального правового порядка с заложенными в них социальными основаниями. Автор полагает, что «сердцевина глобального права и его требования заключаются в его стремлении быть публичным правом возникающего глобального сообщества, основанным на правах человека» (с. 18).
Как транснациональный, так и глобальный подходы к праву разделяют предположение о том, что право в глобальную эпоху будет плюралистическим. Это плюрализм динамический, вовлекающий взаимодействие различных типов и источников права, со многими следствиями для различных акторов и в различающихся пространствах, подчиненных соперничающим идеологиям. Этот плюрализм указывает и на другое допущение: эффективное регулирование глобализированных феноменов (подобных Интернету или глобальным финансовым потокам) требует понимания и развертывания транснациональных и правовых процессов. Транснациональные и глобальные теоретики стремятся быть предельно прагматичными.
К.Ф. Загоруйко
2017.02.002. КАНЕТАКЕ М., НОЛЛКЕМПЕР А. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА В ЦИКЛЕ ПОЛЕМИКИ И СОГЛАСИЯ. KANETAKE M., NOLLKAEMPER A. International rule of law in the cycle of contestations and deference // Amsterdam center for international law: Research paper. - Amsterdam, 2015. - S. 3-14. - Mode of access: http://works.bepress.com/machiko_kanetake/12/.
Ключевые слова: концепция верховенства права; международный правопорядок; международные суды; международные организации.
М. Канетаке, преподаватель Утрехтского университета, и А. Ноллкемпер, преподаватель Амстердамского университета, считают, что требование правления посредством права (the rule by law) является базовым для верховенства права не только в национальном, но и в международном правовом порядке. Для концепций верховенства права на международном уровне первостепенное значение имеет соответствие (compliance) международному праву «правления посредством права» государств и других субъектов международного права. Деятельность международных судов и трибуналов повысила значение соответствия праву, оно стало рассматриваться как центральный элемент законности и верховенства права.
Однако существуют национальные практики, которые избегают, заново интерпретируют, пересматривают и отвергают международное право или (особенно в государстве, где договоры не имеют автоматического внутреннего признания) национальное регулирование, которое реализует международное право. Имеются различные признаки несогласия с международным правом в вопросах безопасности, неприкосновенности, инвестиционного права и прав человека. Возникающие в государствах споры разрешаются на основе и конституционного, и международного права, что ведет к расхождению между поведением государственных институтов, с одной стороны, и институтов международных, интерпретирующих и применяющих международные обязательства, - с другой.
Отмеченное расхождение не следует воспринимать как оппозицию идее верховенства права. Оно может быть источником динамичного взаимодействия и взаимного обучения соответствующих акторов и тем самым двух правовых порядков. Национальные дебаты способны побудить международные организации и их государства-члены совершенствовать процесс принятия решений. Конфронтация мотивирует международные суды и органы мониторинга пересматривать границы национального уровня принятия решений. Длительные циклы национального сопротивления и международного приспособления, несмотря на издержки, представляют собой сложную картину реализации верховенства права в международ-
ном правопорядке, где продолжает цениться соответствие, но одновременно уважаются разнообразие, самоопределение и демократическая законность принятия решений на национальном уровне.
Нет ничего нового в практике государств, которые сопротивляются внутреннему применению международных договоров и обязывающих решений международных судов. Число потенциально сопротивляющихся международному праву и его решениям увеличилось также за счет оживления деятельности международных институтов, особенно Совета Безопасности ООН и международных судов. Положения договоров и обычного международного права также оспариваются. Юрисдикционный иммунитет международных организаций, защищающий международное право на основе широкого понимания функциональной необходимости, национальные суды также пытаются ограничить.
Исполнительные, законодательные и судебные органы государств имеют различные интересы в использовании и оспаривании международного права и решений международных организаций и судов. Национальные суды, возможно, больше доверяют собственному внутреннему конституционному праву, избегая или отвергая международные обязывающие нормы и решения, вопреки желанию политических органов.
Конституционное право государств и другие национальные правовые принципы и нормы иногда сами дают простор для оспаривания, но и международное право является предметом национальных оспариваний. Например, национальные и европейские суды пересмотрели решения Совета Безопасности ООН на базе jus cogens норм (с. 10). Использование этих норм указывает на формальный и узкий характер международного верховенства права, регулирующего деятельность ООН и контрастирующего с более содержательными и влиятельными стандартами верховенства права, применяемыми к национальным органам.
Оспаривания на уровне государств могут стать угрозой международному верховенству права, если последнее понимать как требующее полного соответствия. Однако внутренние споры шаг за шагом инициировали процессуальные или содержательные изменения международных институтов. Национальное и международное право зависят друг от друга в достижении определенных целей; эта взаимозависимость делает как национальные власти, так и ме-
ждународные институты восприимчивыми к нуждам друг друга. Поэтому цикл национальных оспариваний и международных ответов является характерной чертой международного верховенства права.
Такой цикл можно наблюдать в отношении практики политических органов международных организаций. Национальные споры по поводу их решений могут инициировать реформы этих органов для повышения прозрачности и подотчетности международных процедур принятия решений, исходя из стандартов внутреннего верховенства права. Некоторые судебные споры способствовали процедурным реформам ООН; дискуссии относительно объема иммунитета частично побудили международные организации пересмотреть объем своих иммунитетов. Такой тренд может также наблюдаться в деятельности международных судов, устанавливающих иммунитет международных организаций. Все это сопровождается введением положений о внутренних процедурах, посредством которых частные стороны могут вносить жалобы в международные организации.
Уважение к демократической законности - один из способов смягчения демократического дефицита в действиях международных судебных органов. Пределы оценок фактически являются интегральной частью международного верховенства права. Принцип субсидиарности, пределы оценок и европейский консенсус обеспечивают рамки, посредством которых Европейский Суд по правам человека взаимодействует с национальными судами и отвечает на их решения. Например, Верховный суд Великобритании в одном из своих решений охарактеризовал свои протесты как входные двери к «ценному диалогу» между судейством Великобритании и Страс-бургским судом.
Цикл оспаривания и согласия можно наблюдать в контексте международного инвестиционного права. Оспаривание на национальном уровне облегчило дебаты о том, каким образом установить баланс между защитой инвестиций и государственным правом контроля в регулировании общественных интересов. Разумеется, степень согласования значительно варьируется в зависимости от международных судов и специфики конкретных дел. Например, Межамериканский Суд по правам человека известен своим строгим отношением к региональным национальным практикам, которые
часто связаны с широкомасштабными, спонсируемыми государством правонарушениями.
Международные органы мониторинга договоров также демонстрируют понимание государственной специфики, проявленное, например, в диалоге между Комитетом по запрету дискриминации женщин и государственными партиями. Такой диалог позволяет государствам усомниться в понимании универсальных прав человека наблюдающими органами. Конкретным аспектом международных прав человека, который обсуждается подобным образом, являются оговорки к договорам о правах человека. Практика согласования и его итоги составляют один из существенных элементов международного верховенства права. «Диалог об оговорках» позволяет ввести конструктивно согласованные национальные правовые решения в международное право прав человека.
Хотя национальные оспаривания и международное согласование способствуют развитию международного права, этот диалог имеет несколько недостатков. В частности, он: а) подрывает определенность и предсказуемость права и б) позволяет частным версиям верховенства права влиять на формирование международных правовых практик.
Правовая определенность как часть верховенства права требует от положений договоров ясности, точности и предсказуемости. Но термины договоров о правах человека оставляют место для гибкости и различий на уровне национального применения. Наблюдательные органы по контролю за договорами о правах человека, такие, как Комитет по правам человека, играют важную роль, уравновешивая, с одной стороны, различия в международном праве прав человека, а с другой - определенность и предсказуемость в содержании прав человека. Диалог между наблюдательными органами по правам человека и национальными должностными лицами -важный способ формулирования прав человека, к которому все еще прибегают государственные партии (с. 13).
Однако возникает вопрос, может ли цикл национальных оспариваний и международных согласований увеличить неравенство между государствами?
Укорененность верховенства права на национальном уровне не одинакова среди государств и регионов, что сказывается на способности пересматривать и критиковать решения международных
организаций и международных судов, в том числе национальными судами. Слабость верховенства права на внутреннем уровне сужает возможности для пересмотра на уровне государства решений международных организаций и судов на базе национальных стандартов.
Некоторые стандарты верховенства права могут активно использоваться на международном уровне правительствами политически влиятельных стран и регионов. Международное политическое влияние национальных судебных решений существенно различается в зависимости от стран. Такое неравенство политического влияния становится проблематичным, если стандарты пересмотра, используемые одним государством, представляются универсально применимыми и приемлемыми. В этом смысле судебные оспаривания на внутреннем уровне должны восприниматься как часть политического влияния и инициатив в отношении международных организаций, международных судов и международных договоров.
Вышеизложенное позволяет пересмотреть понимание подходов международного права к национальному праву и национальному верховенству права как основанное на соответствии (согласии). «Этот процесс приспособления и уважения через правовые порядки, возможно, и есть часть верховенства права, интегрированного в международный правопорядок. Другими словами, "международное" верховенство права... это не только обеспечение национального соответствия международному праву. (оно) координирует периодический процесс национальных оспариваний и международных ответов на них. В то время как такая гибкость, возможно, существует в ущерб определенности международного права, практика подсказывает, что международное верховенство права в отношении к национальному правопорядку, кажется, допускает гибкость, национальное разнообразие и плюрализм» (с. 14).
К.Ф. Загоруйко
