CC BY
15ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
2016.03.001. ЛУИЛЬЕ Ж. ТРИ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ НА ГЛОБАЛЬНОЕ ПРАВО И ГЛОБАЛЬНУЮ ПРАВОВУЮ ТЕОРИЮ. LHUILIER G. Three views on global law and global legal theory // Les cahiers d'Ebisu. Occasional papers. - Tokio, 2013. - N 3. - P. 51-59. -Mode of access: https://www.google.ru/webhp?ie=utf-8&oe=utf-8&g ws_rd=cr&ei=bPrbVryzMMOTsgGd_4bIDQ#newwindow=1&q=Rethi nking+the+globalization+of+law
Ключевые слова: глобальная теория права; семиотико-интерпретационный подход; правовая мысль; «частная конституция»; правовая полицентричность; общепринятое знание; нормативные пространства.
Жиль Луилье, профессор Европейского университета Бретани, задается вопросом: существует ли глобальная теория права? Очевидно, что современная правовая мысль претерпевает глубокие изменения. Французский эпистемолог Бруно Латур охарактеризовал их как «переход от права как института к праву как провозглашению (enunciation)» (цит. по: с. 51). Сегодня сторонники «когерентности» исследуют правовую мысль, обращаясь к понятиям семиотики, игнорируя разнообразные источники и существующие теории. Эта новая идея свидетельствует об открытости права социальным наукам. Таким образом, происходит глубокое обновление концепций, и, помимо всего, понятие «правовое» расширяется, выходя за рамки технических вопросов по поводу правовых норм, выясняя отношение этих норм к культуре или культурам, к индивидуальным или коллективным идентичностям.
«Этот медленный, но теперь уже необратимый эпистемологический прорыв от модели, рожденной науками о природе, к модели, более близкой к наукам о языке, связан с широким распро-
странением новых междисциплинарных теорий правовой мысли, кочующих от континента к континенту последние тридцать лет и способствовавших подъему этой мировой, а не только западной, тенденции» (с. 52). Появление такой «мировой правовой мысли» связывают с новыми интеллектуальными сдвигами и перемещениями. Каким же образом можно описать возникновение этой глобальной теории более четко, не как «содержательную» глобальную теорию, а как набор обычных научных практик? По мнению автора, международные - глобальные - правовые теории сейчас стоят перед фактом «переформатирования социальной мысли», описанного еще много лет назад антропологом К. Гиртцем1. Некоторые из отмеченных им приемов используются учеными-юристами, даже не осознающими этого: это семиотико-интерпретационный подход; «микроскопический подход» (когда маленькие факты указывают на большие проблемы); утверждение, что «культура» является контекстом, а теория должна быть «ориентированным актором»; акцент на «словах» не только как части конкретных концепций, но как смешении идей со многими значениями, отражающими способ осознания реальности; плюрализм местных практик и техник, работающих на основе локального знания.
Чтобы показать, как идеи Гиртца могут использоваться в научных исследованиях глобального права, автор берет три недавние публикации: работу А. Райлис о финансовых рынках, статью Хасе-гава Кё о японском праве как «креольском праве» и свою статью о международных контрактах как «нормативных пространствах».
Метод А. Райлис является этнографическим и содержит прямые ссылки на труды К. Гиртца. Представляя новую теорию права и рынка, она подчеркивает, что эта «теория приближена к земле», опирается на рыночные и регулирующие практики. Рассуждая о значении глобализации, она подчеркивает, что академическая дискуссия о глобальном праве неуместна, когда она противопоставляет законы государства частным международным «нормам», созданным торговцами. По ее мнению, о «глобальном праве без государства» можно говорить только в том случае, если его анализ строится на «правилах» и институтах, но не на «нормах» и широ-
1 Geertz C. Blurred genres: The refiguration of social thought // American scholar. - Cambridge, 1980. - Spring. - P. 165.
ком, практическом понимании того, чем является «право». Вместо споров о том, служит или нет глобальное частное право артефактом государственной власти, совокупностью частных норм или согласованной правовой системой, его бы следовало рассматривать как «набор институтов, акторов, доктрин, идей, т.е. как специальный набор познавательных практик» (с. 54). В этом случае вместе с глобальным рынком возникает (глобальное) пространство совместных практик, общий мир, «частная конституция», которая не является ни полностью частной, ни публичной. «Сопутствующее финансовое управление также является набором привычных, но весьма детализированных познавательных практик, многие из которых носят технический правовой характер» (цит. по: с. 54). «В этой простой технологии вспомогательного сопровождения (collateral), этой связи бумажных документов, правовых теорий, экспертов права, клерков, компьютерных технологий, законов и решений судов заключены некоторые грандиозные надежды. В качестве трансплантируемой правовой технологии сопровождение подобно решениям глобального частного права. Хотя оно коренится во многих сегментах национального права, таких как кодексы банкротства, оно служит в первую очередь инструментом самопомощи. Оно также может послужить моделью тех отношений, которые я бы назвала "частной конституцией"» (цит. по: с. 54).
Рассуждения Хасегавы Кё об инкорпорировании иностранных правовых идей через перевод иногда ассоциируют с «правовой полицентричностью». Это направление является постмодернистской теорией глобализации, рассматривающей право и как «созданное многими центрами» глобального мира, и с точки зрения личности акторов, слишком часто исключаемых из теории права. Научная программа, которой руководит Хасегава Кё, призвана охарактеризовать нормативные обмены между четырьмя регионами (Юго-Восточная Азия, Европа, Северная Америка и Япония).
Хасегава строит своеобразную теорию права как «интерпретации». Чтобы исследовать влияние иностранного права на конструкцию японского права, он использует семиотическую метафору «креольское право», обновляя таким образом старомодные концепции сравнительного права. В работе Хасегавы подчеркивается важность некоторых слов - «слов», которые являются частью не только конкретной концепции, но и смеси идей со множеством
значений, выражающих общий способ представлений о реальности, которые пришли из различных «нравственных миров» и покоятся на различных концепциях права. Его теория японского права как перевода имеет мало общего с самой теорией перевода. Она сродни теории права Дворкина и японской теории, подчеркивающей особую роль актора -переводчика - в связи со спецификой японского письма.
«Я думаю, что японская модернизация права должна быть охарактеризована как слияние посредством перевода; японские интеллектуалы стремились не трансплантировать европейское право, но скорее уловить его смысл для японского общества. Они пытались понять и внести западные идеи и ценности в японское общество, главным образом, чтобы просветить и вестернизировать его. Но это была селективная инкорпорация, которая сделала японскую правовую систему органичным единством гетерогенных правовых идей и ценностей. Здесь мы должны четко отличать многослойную правовую систему от органично составленной или гибридной правовой системы, как в случае с Японией... Это различие связано с тотальностью перевода в процессе правотворчества. В случае с Японией главные правовые кодексы были не только трансплантантами из европейского права, но скорее реконструкцией различных европейских законов через перевод, который включает не только адаптивную модификацию, но и критическое отношение к европейским правовым идеям и ценностям. Вдобавок, функционирование правовой системы в Японии осуществлялось через традиционное чувство справедливости, т.е. гармонии или беспристрастности. Даже если рассматриваемое правовое положение происходило от похожего западного, его понимание и применение осуществлялось в разумных пределах и оценивалось своим собственным ценностным чувством» (цит. по: с. 55-56).
Жиль Луилье обращается к теме общего знания (common knowledge), используемого юристами и ведущими менеджерами транснациональных корпораций для разработки, написания и исполнения международных контрактов. На основе такого общепринятого знания стремятся установить обязательства сторон и выбрать закон, обязывающий стороны оформить группу, организовать цепочку снабжения и т.д. Однако международные правовые практики весьма далеки от классического представления о концепции правового
конфликта с перспективой привлечения судьи, который пытается «локализировать» контракт. Напротив, сегодня частные акторы определяют все сами на основе «нормативных пространств». Старые концепции международного права, которые были государствоцен-тричными, сегодня ставятся под вопрос глобализацией права. «Мобильность» частных акторов меняет концепцию территориальности права, концепцию выбора права, публичного порядка или даже концепции правового порядка. Чтобы описать эти практики, необходимо найти некоторые новые или сочетать старые определения правовой теории. Автор называет этот новый набор практик «покупкой права» («law shopping») в широком смысле и приводит одиннадцать названий таковых. Все эти практики и правила создают так называемые «нормативные пространства», которые имеют два значения.
Во-первых, нормативные пространства являются набором «практик». Этот набор учреждается практиками «покупки» права, которые позволяют «торговцам» обозначить обязывающие их «правила», и многие из этих практик имеют технический правовой характер.
Во-вторых, нормативные пространства являются также набором «правил», т.е. национальными законами, международными договорами и конвенциями, мягким правом и т.д.
Каждый международный контракт, таким образом, выступает как «сеть». Каждое «нормативное пространство» обращается одновременно к способности сплести такую сеть, т.е. определить границы применяемого выбранного права, и к самой сети, т.е. выбранному праву. Это и не частный коммерческий порядок (новый lex mercatoria), поскольку применяемые законы по большей части являются национальными законами, и не правовой порядок, национальный или международный, так как границы закона очерчиваются самими «торговцами».
Отмеченные выше работы о глобализации права содержат явные различия, но все они, тем не менее, представляют собой объединенную глобальную правовую теорию, которая «децентрализует» теорию права.
Однако при этом возникают вопросы, касающиеся важности правовых техник как автономного языка, упадка теории, локального измерения теории, значения обновленной концепции культуры
или таких разработок, как «частная конституция» или «нормативные пространства» и их различных использований, например, с целью обновления компаративных правовых исследований. Все это явно свидетельствует о возникающей глобальной правовой теории, не уникальной теории глобального права, но глобальной теории права, теории, ставшей глобальной в силу этих общих вопросов.
К.Ф. Загоруйко
2016.03.002. ГУО РУИ, ХУ КСИАОКИАН. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ПРАВА: КИТАЙСКАЯ ТОЧКА ЗРЕНИЯ. ТРИ ГЛОБАЛИЗАЦИИ В ТЕОРИИ И ПРАКТИКЕ ДУНКАНА КЕННЕДИ: КИТАЙСКИЙ ВЗГЛЯД.
GUO RUI, HU XIAOQIAN. Globalization of law: А Chinese perspective. Duncan Kennedy's three globalizations in theory and in practice: A Chinese perspective // Frontiers of law in China. - B., 2014. - Vol. 9, N 4. - P. 536-559.
Ключевые слова: Китай; глобализация правовой мысли» верховенство права; судебная система; эволюция правовых норм.
В статье представлены материалы международного семинара Ренминского университета Китая (RUIVW), состоявшегося в марте 2014 г., в котором приняли участие ученые-юристы из КНР (Бей-джинг) и США (Бостон). Семинар был проведен в форме видеоконференции по Интернету для обсуждения работы Дункана Кеннеди «Три глобализации права и правовой мысли: 1850-2000»1, основные идеи которой были серьезно восприняты китайскими учеными. Д. Кеннеди - профессор общей юриспруденции Гарвардской школы права, основатель одного из важных направлений американской правовой мысли, называемого «критические правовые исследования» (Critical legal studies - CLS) (далее - КПИ). Основные темы семинара: трансплантация права, глобализация правовой мысли, верховенство права, судебная система, эволюция правовых норм и т.д.
Статья состоит из двух частей: первая содержит доклады и вопросы китайских ученых, вторая - выступление Д. Кеннеди.
1 Kennedy D. Three globalizations of law and legal thought: 1850-2000 // The new law and economic development: A critical appraisal / D. Trubek and A. Santos (eds.) - N.Y., 2006. - Р. 19-73.
