CC BY
56полномочиями, и указал на следующее: уголовная ответственность за злоупотребление должностными полномочиями наступает в случае умышленного использования лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной или иной личной заинтересованности. Работая заведующей РОНО, подсудимая допустила нецелевое использование денежных средств: закупила для отдела товарно-материальные ценности; выплатила своим работникам премии, что не было предусмотрено сметой. Однако в материалах дела нет данных о том, что она руководствовалась корыстными или иными личными побуждениями. На этом основании дело было прекращено за отсутствием состава преступления (цит. по: с. 154).
В работе приводятся многочисленные примеры, когда недостаточно тщательное исследование мотива и цели преступления, имеющих значение квалифицирующих признаков, нередко приводит к ошибке в его квалификации.
Е.В. Алферова
2016.02.036. ПРИМЕНЕНИЕ СМЕРТНОЙ КАЗНИ В КАЧЕСТВЕ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО НАКАЗАНИЯ. (Реферативный обзор).
Ключевые слова: смертная казнь; Верховный суд США; Индия; Бангладеш; Малайзия; Сингапур; отмена обязательной смертной казни в Африке; конституции; судебное усмотрение; права человека.
В некоторых странах Африки и Азии, а также странах Запада, следующих традициям общего права, смертная казнь традиционно являлась обязательным наказанием за тяжкое убийство и иные серьезные преступления, т.е., установив наличие признаков соответствующего уголовно наказуемого деяния, суд был обязан автоматически назначить данный вид наказания.
Со временем указанное правило столкнулось с серьезными конституционно-правовыми проблемами. Различные государства стали постепенно приходить к выводу о необходимости отмены обязательной смертной казни.
Огромное влияние на указанные решения имела практика Верховного суда США (Furman vs Georgia (1972), Gregg vs Georgia (1976), а также дела Woodson vs North Carolina (1976) и Stanislaus
Roberts vs Louisiana (1976)), в результате которой обязательное применение смертной казни было признано неконституционным.
Почти 40 лет спустя во всем мире стала распространяться позиция о том, что при определенных обстоятельствах смертная казнь может стать слишком суровым наказанием, а следовательно, суд должен обладать усмотрением при назначении наказания даже за самые серьезные преступления.
В работах Эндрю Новака - доктора права и магистра африканской политики - отмечается, что при рассмотрении данной проблемы государства Азии и Африки широко используют опыт США, а также соседних стран, обладающих сходной правовой системой и похожими конституциями. При этом формулируются новые аргументы, существенно обогащающие конституционно-правовую доктрину.
В своей интернет-публикации «Отмена обязательной смертной казни в Содружестве: Последние достижения Индии и Бангладеш» (1) автор прежде всего отмечает то, что исторически суды Индии и Бангладеш пользовались судебным усмотрением и не были обязаны выносить смертный приговор за простое убийство, в отличие от таких колоний Великобритании, как страны Карибского бассейна, Юго-Восточной Азии и Тропической Африки. В то же время особенностями уголовного права Индии и Бангладеш являлось автоматическое назначение смертной казни за следующие преступления:
1. Убийство, совершенное лицами, отбывающими пожизненное лишение свободы. Данная норма была первоначально направлена на защиту жизни тюремных надзирателей (обычно англичан) в колониальный период.
2. Деяния, совершаемые со специальным умыслом и включающие в себя террористическую деятельность или продажу наркотиков.
В 1983 г. было признано неконституционным обязательное применение подобного наказания за убийство, совершенное во время отбывания пожизненного срока лишения свободы (Mithu vs State of Punjab). Было установлено, что факт отбывания пожизненного срока не должен умалять значения смягчающих обстоятельств, таких как возраст, провокация, эмоциональные нарушения, а также минимальная степень участия в тюремных беспорядках.
Однако вскоре парламент Индии принял ряд законов, за нарушение которых предусматривалось обязательное применение смертной казни, в том числе Закон о наркотических и психотропных веществах 1985 г. (Narcotic and psychotropic drugs act), а также поправки в Закон об оружии 1959 г. (Arms act), в части его использования террористами. Верховный суд Индии избегал отмены указанных положений в течение 30 лет.
В июне 2011 г. Верховный суд Бомбея первым в мире отменил обязательную смертную казнь за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств (Indian harm reduction network on behalf of Gulam Mohammed Malik vs Union of India). При этом генеральный прокурор предпринял попытку отграничить убийства, совершенные лицами, отбывающими пожизненный срок, от преступлений, связанных с наркотиками. Он также указал, что обязательная смертная казнь в Индии касается только повторных преступлений, следовательно, она применяется более узко, чем в таких странах, как Малайзия и Сингапур, где смертная казнь обязательна и для лиц, совершивших преступления впервые. Суд согласился с тем, что сбыт наркотиков и психотропных веществ является более тяжким преступлением, чем убийство, однако применил те же аргументы, что были сформулированы в деле Mithu vs State of Punjab.
В феврале 2012 г. Верховный суд Индии отменил обязательную смертную казнь за незаконное владение оружием, которое повлекло причинение смерти (Dalbir Singh vs State of Punjab). Кроме национальных судебных решений Суд сослался на дело Woodson vs North Carolina и иные прецеденты Верховного суда США, на практику Тайного совета Великобритании по апелляционным жалобам из стран Карибского бассейна, а также высших судов Кении, Малави и Уганды.
В постколониальный период в Бангладеш сохранилась обязательная смертная казнь за убийство и покушение на убийство, совершенные лицом, отбывающим пожизненное лишение свободы. Такое наказание также предусматривалось с 1995 по 2000 г. по Закону о насилии в отношении женщин и детей 1995 г. (Oppression of women and children act) за: убийство женщины или ребенка с использованием взрывчатых, ядовитых или агрессивных веществ; убийство женщины мужем или его семьей после пыток или домо-
гательств с целью получить большее приданое; убийство после изнасилования. Закон не содержал требований к возрасту лица, совершившего преступление. В 1995 г. к смертной казни был автоматически приговорен 14-летний мальчик.
Отделение Высокого суда Бангладеш отменило обязательную смертную казнь за все преступления в марте 2010 г., пояснив, что она «связывает руки» судьям и заставляет их «механически подтверждать решения законодателя» (Bangladesh legal aid and services trust (BLAST) on behalf of Sukar Ali vs Bangladesh), что противоречит Конституции страны.
По мнению Э. Новака, Индия и Бангладеш не просто используют иностранную судебную практику, они являются активными участниками процесса конституционного обмена. Опыт этих стран доказывает, что постепенный глобальный отказ от смертной казни основывается в большей степени на местной правовой культуре, нежели на нормах о правах человека в западных странах.
В статье Э. Новака «Будущее обязательной смертной казни в Малайзии и Сингапуре: "Азиатские ценности" и отмена данного наказания в сравнительно-правовой перспективе, а также возможные выводы для Индонезии» (4) подчеркивается, что Малайзия и Сингапур до недавнего времени являлись наиболее ярыми сторонниками обязательной смертной казни в Содружестве, опираясь на культурную исключительность, обоснованную так называемыми «азиатскими ценностями» общности и порядка. Конституция Сингапура не содержит запрета жестоких и необычных наказаний. Также страна не присоединилась к международным договорам о правах человека, таким как Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.
В 2010 г. Апелляционный суд Сингапура подтвердил более ранние решения в деле Yong Vui Kong vs Public Prosecutor, отказавшись признавать обязательную смертную казнь незаконным, жестоким и необычным наказанием, поскольку конституционное положение о соответствии наказания закону под последним подразумевает только закон, принятый парламентом страны, а не международное обычное право или надлежащую правовую процедуру по общему праву.
В 2012 г. Суд признал законным усмотрение прокурора, которое позволяет предъявить разные обвинения двум соучастникам
в одном и том же преступлении, в результате чего одному из них будет грозить смертная казнь, а другому нет (Ramalingam Ravinthran vs Attorney-General).
Однако в ноябре 2012 г. неожиданно для мирового сообщества парламент Сингапура отменил обязательную смертную казнь за большинство преступлений, связанных с наркотиками, и тяжкое убийство. Были внесены соответствующие изменения в процессуальное законодательство1.
Конституция Малайзии, как и Конституция Сингапура, предусматривает, что никто не может быть лишен жизни или имущества иначе как в соответствии с законом.
Вопрос о конституционности обязательной смертной казни был рассмотрен Федеральным судом Малайзии (высшая судебная инстанция) в 1983 г. в деле Public Prosecutor vs Lau Kee Hoo. Суд постановил, что наложение подобного наказания за владение ручной гранатой по Закону о национальной безопасности 1960 г. (Internal security act) не противоречит Конституции страны.
Последняя казнь в Малайзии состоялась в 2010 г. В 2009 г. представитель Малайзии в Женеве сообщил Совету ООН по правам человека о намерении заменить наказание в виде смертной казни на пожизненное лишение свободы. Это было воспринято как желание в первую очередь отменить обязательную смертную казнь.
Э. Новак полагает, что Малайзия и Сингапур вскоре последуют опыту своих соседей и отменят обязательную смертную казнь. Он сравнивает эти две страны с Гонконгом, который отменил смертную казнь в 1993 г. При этом последняя казнь в Гонконге состоялась в 1966 г. Это сравнение показывает, что аргументы в пользу смертной казни, основанные на так называемых «азиатских ценностях», ограничены. Так, после возвращения Гонконга Китаю в 1997 г. политики не старались возродить там смертную казнь, руководствуясь принципом «одна страна, две системы». Следует также отметить, что и в Гонконге, и в Сингапуре наблюдалось существенное снижение убийств между 1980 и 2010 гг., несмотря на
1 Столь же неожиданно ситуация изменилась в 2014 г.: было отменено действие законодательного запрета 2012 г. 18 июля 2014 г. Сингапур провел две казни за незаконный сбыт наркотических средств. В том же году были вынесены три новых аналогичных приговора. См.: Death penalties and executions 2014. - L.: Amnesty International, 2015. - Р. 38.
различные стратегии в области смертной казни (в Гонконге казней не было, а Сингапур проводил в этом отношении одну из самых жестких политик в мире). Это еще раз подтвердило безосновательность доводов о предупредительном эффекте смертной казни.
Законодательное решение вопроса применения смертной казни в Южно-Африканской Республике (ЮАР) прослеживается Э. Новаком в его статье «Судебное усмотрение при назначении наказания в виде смертной казни в Южной Африке: Доктрина смягчающих обстоятельств по преступлениям, наказуемым смертной казнью с точки зрения защиты прав человека» (3). С 1935 г. в ЮАР было сокращено применение обязательной смертной казни за убийство с помощью так называемой доктрины смягчающих (уменьшающих вину) обстоятельств (doctrine of extenuating circumstances). Подсудимый мог доказать, что в момент совершения преступления имелись обстоятельства, которые снижали его общественную опасность, и тогда ему назначалось более мягкое наказание. Эта доктрина фактически означала опровержимую презумпцию в пользу назначения смертной казни за убийство. Она распространилась и в других государствах региона (Ботсвана, Лесото, Намибия, Свазиленд, Замбия и Зимбабве).
Данная доктрина в меньшей степени соответствует международным нормам о правах человека, чем назначение смертной казни по усмотрению суда. Этому есть три причины.
1. Требуются два дискреционных акта вместо одного, что повышает риск произвола и ошибки, поскольку судья сначала должен учесть все смягчающие обстоятельства, определив, что уменьшающие вину обстоятельства существуют, а затем взвесить их соотношение с отягчающими факторами. При этом на подсудимом лежит бремя доказывания того факта, что он не должен быть казнен, что может стать чрезвычайно затруднительным, особенно при отсутствии достаточно квалифицированного защитника.
2. Доктрина становится абсурдной, если процесс разделен на независимые друг от друга стадии установления вины и вынесения приговора. Так, если лицо не признавало свою вину на первой стадии, однако было установлено обратное, на второй стадии оно должно признать вину и доказывать смягчающие обстоятельства, чтобы избежать казни. В таком случае прокурор может уличить его во лжи и поставить под сомнения все его показания.
3. Уменьшающие вину обстоятельства должны существовать именно на момент совершения преступления. Если основания для смягчения наказания возникли позднее (болезнь, семейные обстоятельства, раскаяние, сотрудничество со следствием), подсудимому все равно грозит смертная казнь.
Множество судебных решений постепенно разрушили эту доктрину и привели к установлению принципа индивидуализации наказания и расширению судебного усмотрения по делам о преступлениях, наказуемых смертной казнью.
В 1990 г. были приняты изменения в уголовно-процессуальное законодательство ЮАР, которые, по сути, отменили обязательную смертную казнь, требуя, чтобы суд учитывал все смягчающие и отягчающие обстоятельства при назначении справедливого наказания. В деле & vs Nkwanyana (1990) Верховный апелляционный суд ЮАР постановил, что смягчающие обстоятельства должны включать в себя более широкое количество фактов, чем этого требует доктрина о смягчающих обстоятельствах, которые не обязательно должны быть связаны с совершением преступления. Сторона обвинения обязана доказать наличие отягчающих и отсутствие смягчающих обстоятельств за пределами обоснованных сомнений. В 1995 г. Конституционный суд ЮАР признал смертную казнь неконституционной в деле vs Maкwanyane, постановив, что даже при наличии судебного усмотрения на каждой стадии судебного разбирательства присутствует элемент случайности. Это решение широко цитируется судами по всему миру.
Доктрина о смягчающих обстоятельствах была отменена в Свазиленде в 2005 г., а в Зимбабве в 2013 г. В Намибии она перестала действовать вместе с отменой смертной казни в 1989 г. Ботсвана и Лесото модифицировали доктрину, исключив наиболее спорные ее аспекты. В настоящий момент она сохранилась в Замбии.
Тенденция отмены обязательной смертной казни была воспринята государствами Восточной Африки, признающими принцип надлежащей правовой процедуры и устанавливающими конституционный запрет жестоких и необычных наказаний. Эта тенденция описывается в статье Э. Новака «Отмена обязательной смертной казни в Африке: Сравнительный конституционно-правовой анализ» (2) на примерах конкретных уголовных дел.
Так, Конституционный суд Малави отменил обязательную смертную казнь в 2007 г. (Kafantayeni vs Attorney General), впервые выдвинув аргумент о том, что обязательная смертная казнь нарушает право на доступ к правосудию. Толкуя последнее более широко, чем право на справедливое судебное разбирательство, Суд постановил, что поскольку в указанных делах нет стадии слушаний по поводу вынесения приговора, это нарушает право подсудимого на разрешение правовых вопросов в суде. Высший апелляционный суд Малави последовал данной позиции в деле Jacob (Twoboy) vs State (2007), признав, что смертная казнь больше не является обязательным наказанием.
В деле Kigula vs Attorney General (2005) заявители обратились в Конституционный суд Уганды с требованием признать: 1) смертную казнь негуманным наказанием и неконституционным применение обязательной смертной казни; 2) повешение ненадлежащим методом исполнения смертной казни; 3) длительное содержание в камере перед казнью обстоятельством, превращающим приговор, соответствующий Конституции страны, в неконституционный. Суд удовлетворил жалобу частично, признав неконституционными задержку в исполнении приговора и обязательную смертную казнь, однако поддержав повешение и смертную казнь вообще. Обе стороны обратились в Верховный суд Уганды. В деле Attorney General vs Kigula (2009) было признано допустимым применение смертной казни, однако Суд отменил ее в качестве обязательного наказания за убийство. Суд также признал, что последнее нарушает принцип разделения властей, связывая судьям руки.
В июле 2010 г. Кенийский апелляционный суд отменил обязательную смертную казнь за тяжкое убийство (Mutiso vs Republic), впервые указав, что таковая не должна быть сохранена в обновленной Конституции страны, поскольку не является судебным наказанием, а назначается автоматически.
Вышеуказанные решения также обосновывались недопустимостью нарушения права: не быть подвергнутым жестокому и необычному наказанию; на справедливый суд не только на стадии установления вины, но и на стадии вынесения приговора, где подсудимый должен обладать возможностью представить на рассмотрение суда смягчающие обстоятельства; и в ограниченной степени -права на жизнь.
Список литературы
1. Novak А. The abolition of the mandatory death penalty in the Commonwealth: Recent developments from India and Bangladesh, 2014. - Mode of access: http://works.bepress.com/ andrew_novak/3
2. Novak A. The abolition of the mandatory death penalty in Africa: A comparative constitutional analysis // Indiana international and comparative law review. -Indianapolis, 2012. - Р. 1-23.
3. Novak A. Capital sentencing discretion in Southern Africa: A human rights perspective on the doctrine of extenuating circumstances in death penalty cases // African human rights journal. - Pretoria, 2014. - P. 24-42.
4. Novak A. The future of the mandatory death penalty in Malaysia and Singapore: «Asian values» and abolition in comparative perspective, with implications for Indonesia // The Indonesian journal of international and comparative law. - Cianjur, 2014. - Vol. 1, N 1. - P. 303-313.
И.И. Нагорная
2016.02.037. ЛИНД Р. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ДЕТСТВА: МЕЖДУНАРОДНОЕ РАСПРОСТРАНЕНИЕ НОРМ И ПРАВА ПРОТИВ ПРИМЕНЕНИЯ СМЕРТНОЙ КАЗНИ К ДЕТЯМ. LINDE R. The globalization of childhood: The international diffusion of norms and law against the child death penalty // European journal of international relations. - Providence, 2014. - N 2 (20). - P. 544-568.
Ключевые слова: глобализация; международное право; права детей; детство; глобализованная модель детства; смертная казнь.
На примере развития внутреннего и международного права, регулирующего применение смертной казни к детям, Робин Линд, профессор кафедры политологии колледжа Род Айленда, показывает процесс консолидации государств в области защиты детей. То, что в сферу внимания государств попали значительные области частной жизни, включая положение детей, было следствием появления «глобального ребенка» - объекта, который требовал все большего уровня защиты как на национальном, так и на международном уровнях. Защита распространилась и на категории детей, вызывающих наименьшее сочувствие: тех, что совершили тяжкие преступления. И именно это иллюстрирует консолидацию государств во всем мире. Отмена смертной казни для преступников в
