CC BY
41ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
2014.03.001. КЭЙН П. ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО В ПОНЯТИИ ПРАВА. CANE P. Public law in the concept of law // Oxford journal of legal studies. - Oxford: Oxford univ. press, 2013. - Vol. 33, N. 4. - P. 649674.
Ключевые слова: теория права; публичное право; правовая система; «концепция права Харта»; неэссенциалистская » методология права; публичные институты.
В статье профессора юридического факультета Австралийского национального университета (Australian National University College of Law) рассматриваются теоретические вопросы современного публичного права, формулируемые автором на основе критического анализа понимания природы права, предложенного Г.Л.А. Хартом в его известной работе «Концепция права»1. Автор применяет несущностный, «неэссенциалистский» (non-essentialist) подход к пониманию природы права, который отличается от широко используемого метода «концептуального анализа». Вместо поиска перечня необходимых условий существования права во всех возможных сферах «неэссенциализм» исследует широко распространенные признаки имеющихся правовых систем.
Современные представления о публичном праве в сфере конституционного и административного права противопоставляются разработанному Хартом перечню «необходимых» видов «вторичных правовых норм (правил)»: правила признания, изменения и решения (rules of recognition, change and adjudication). Автор утверждает, что «неэссенциализм» не только описывает некоторые фун-
1 Hart H.L.A The concept of law. - Oxford, 1961. Русский перевод: Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонина, С.В. Моисеева. - СПб., 2007.
даментальные характеристики современной правовой системы, но и предлагает значимые с теоретической точки зрения идеи о том, как понимается право во многих современных обществах. Поскольку итоговая оценка исходит из фактической социальной и правовой практики, «неэссенциализм» предлагает более точную и менее абстрактную теорию этой практики, нежели подход Харта, основанный на гипотетических размышлениях о том, как право «должно было развиваться».
В современной системе общего права публичное право является не просто «сферой права» или «категорией права», оно занимает центральное место в понимании того, что есть право в «теории» права. На первый взгляд, пишет автор, данное утверждение может показаться очевидным или даже банальным. В своем исследовании природы права Харт определяет переход из доправового в правовой мир через развитие «вторичных правовых правил» - признания, изменения и решения - путем создания институтов, например, парламентов и судов, а также разделения роли чиновников и граждан, правителей и управляемых. То, что отличает правовую систему от совокупности доправовых социальных норм, по Харту, заключается в наличии элементов, которые мы сейчас называем публичным правом.
Что касается методологии Харта, то он анализирует понятие права с точки зрения философии. Право в его понимании выступает творением человека и социальным феноменом. Он строит свою концепцию права на минимальной совокупности условий, необходимых для существования правовой системы, параллельно повествуя о том, каким образом правовая система может возникнуть. В результате предложенная теория характеризуется большей или меньшей степенью абстракции.
Методология, предлагаемая автором, является не философской, а социологической. Он концентрирует внимание на общих, широко распространенных чертах существующих правовых систем, оценивая природу права в одном или более обществах, в одном или более промежутках времени, и эта природа права не является ни абстрактной, ни универсальной. Такое методологическое различие между подходом Харта и автора данной статьи Кэйна обусловило и отличия сущностные.
Элементы публичного права, которые Харт считает «необходимыми» для существования правовой системы, - вторичные правовые правила признания, изменения и решения. Они значительно отличаются от стандартного понимания публичного права в системе общего права не только в XXI в., но и в середине XX в., когда Харт писал свою «Концепцию права».
Во-первых, для Харта публичное право - вопрос вторичных «правовых правил» (признания, изменения и решения), которые он рассматривает как «общие стандарты» и противопоставляет «индивидуализированным указаниям» (individuated directions). Возражая против этой позиции, Кэйн утверждает, что более или менее определенные нормы - широко распространенная форма публичного права. Одна из основных функций законодательства, которое сегодня является превалирующей формой права в современных «административных» государствах, состоит в том, чтобы давать инструкции должностным лицам и органам власти. Харт же развивает свою концепцию правил и общих стандартов в контексте доправового общества, в котором нет законодателей, судов и администраторов, где социальные правила связаны с отношениями между индивидами и отсутствует государство в современном понимании. В целях устранения недостатков, которые он выявил в командной теории права, Харт избавился не только от правителя и от угроз применения правителем силы как источника права, но и от приказов, распоряжений и индивидуализированных указаний как форм права. Несомненная заслуга Харта состоит в объяснении того, почему действенность правил и стандартов, установленных должностными лицами, не обязательно должна зависеть от угрозы применения силы. Вместе с тем, по мнению автора, Харт не до конца осознал, что тот же подход применим и к объяснению того, почему действенность приказов, распоряжений и индивидуализированных указаний, исходящих от должностных лиц, также не обязательно должна зависеть от угроз применения силы. В правовых системах современных государств более или менее точные указания - широко распространенная и характерная форма права, особенно важная в публичном праве. Они являются основополагающими, а не исключительными или вспомогательными признаками того, что мы понимаем под «правом». Конечно, общие стандарты - важная форма публичного права, особенно когда оно ограничивает и контролиру-
ет государственную власть. Однако данной функции публичного права Харт уделяет мало внимания, рассматривая главным образом роль публичного права в создании и поддержании государственной власти.
Во-вторых, наиболее важными государственными органами для Харта выступают парламенты и суды, в то время как исполнительная власть, чиновники, играющие видную роль в современных правовых системах, упоминаются им вскользь. Автор подчеркивает, что если отвести данным институтам более важное место в правовой системе, чем это сделал Харт, и меньше концентрироваться на правовых правилах, то управление и управленцы становятся намного более значимыми. Вместо рассмотрения права как конституирующего государство автор предлагает оценивать его как результат и инструмент государственной власти. Суды и парламенты -не первичные правовые институты, а правотворчество и правоприменение - не первичные правовые задачи. Суды и парламенты -агенты исполнительной власти, а управление - основная правовая задача. Право можно понимать не только как совокупность норм, направляющих поведение людей, но и как способ управления и орудие «социального контроля».
Несмотря на упоминание о социальном контроле как функции права, Харт видел роль права в практическом обосновании различий между внутренними и внешними отношениями, между менталитетом хороших и плохих граждан, между нормами направляющими и нормами побуждающими. Он определил три «постоянных вопроса» по поводу права: его отношение к «приказам, обеспеченным угрозами наказания» («orders backed by threats»), к «моральным обязательствам» и «правилам». Однако автор полагает, что отношение между правом и политической властью является столь же важным для его природы, как и отношение к индивидуальному поведению, хотя Харт уделяет первому мало внимания. Более того, он вынес за рамки своей теории не только приказы и принуждение, но и должность правителя вместе с основополагающей правовой задачей управления. В значительной степени в теории Харта отсутствует государство.
В-третьих, Харт не уделяет должного внимания рассмотрению публичного права как ограничителя власти. В представлении Харта, судьи и чиновники - главным образом творцы права и толь-
ко потом субъекты права. Вместе с тем поведенческие нормы, обращенные к чиновникам, являются центральными в понимании права и правовой системы поведенческих норм, адресованных гражданам. Харт не обращает на эти нормы должного внимания. Он разделяет «правила» на два вида: первичные, адресованные в основном гражданам, и вторичные - правила «по поводу» первичных. В системе Харта функции вторичных публичных правил сводятся к определению и систематизации первичных правил, к формированию парламентов и судов и наделению их полномочиями по созданию и изменению права, разрешению споров. Поведенческие нормы в отношении чиновников не вписываются ни в первую, ни во вторую категории правил. Так, административное право имеет своей целью и регулирование поведения чиновников, и наделение их полномочиями. Оно непосредственно адресовано чиновникам, в то время как из вторичных публичных правил Харта не следует, что они относятся к кому-либо конкретно, поскольку, в отличие от первичных правил, их основная функция заключается не в регулировании поведения, а в создании правовой системы из совокупности норм обычного права.
В-четвертых, по мнению Харта, основой права, его «первичным» уровнем является право, регулирующее индивидуальное поведение, - уголовное и частное право. С этой точки зрения публичное право, регулирующее поведение, связанное с политикой, представляется «вторичным». Оно определяет, как первичное право создается, меняется, как его существование, содержание и применение определяются в случае разногласий («правила о правилах»).
Автор считает, что такое понимание взаимосвязи между правом, регулирующим индивидуальное поведение, и правом, регулирующим поведение, связанное с политикой, является артефактом, искусственным образованием, которое отражает способ развития Хартом теории права, состоящий в переходе от общества без управления к управляемому обществу. Оно не соответствует тому, каким образом современные правовые системы структурированы и как они в действительности функционируют. Автор предлагает понимать публичное право не как «правила о правилах», а как правила о публичных институтах и отношениях между публичными институтами, частными лицами и организациями. В этом смысле
публичное право может быть противопоставлено частному праву, которое, главным образом, связано с частными лицами и организациями как субъектами права. Частное право, указывает автор, может быть рассмотрено как первичное только в контексте теории Харта о возникновении права. В современных правовых системах частное и публичное право являются структурными элементами правового порядка.
В-пятых, центральное место в исследовании Харта занимает абстракция, которая не находит места в современном публичном праве и, по мнению автора, является артефактом. Согласно теории Харта в каждой правовой системе в дополнение к вторичным правовым правилам изменения и решения также должно быть правило признания, функция которого состоит в устранении неопределенности, способной причинить вред доправовой системе социальных норм. Правило признания, отмечает автор, является наиболее абстрактным и непонятным элементом концепции права Харта - оно характеризуется им как критерий действительности, используемый в определении права.
Однако автор утверждает, что ни в одной современной правовой системе нет такого правила, поскольку оно не выполняет какой-либо полезной, практической функции. Современная правовая система основана на «нормативной практике», а не на правиле признания. Данная точка зрения подтверждается отсутствием такого правила признания в современных представлениях о публичном праве, которое бы отличалось от законов, учреждающих правотворческие институты и регулирующих процесс создания законов. Почему же Харт уделил ему такое важное место в своей концепции права? Одним из объяснений, по мнению автора, является влияние Кельзена. В качестве другого объяснения может быть то, что Харт размышлял о праве, главным образом, в категориях правовых правил и практического мышления, меньше внимания уделяя институтам и их отношению к политической власти и социальным действиям. Современные общества изобилуют разнообразными социальными нормами и режимами. Право в таких обществах отличает от иных социальных норм и режимов конкретная институциональная структура, а также отношения с политической властью, правительством и государством.
В заключение автор резюмирует, что «неэссенциалистский» подход к общей правовой теории, который направлен не на абстрактные, а на широко распространенные свойства современных правовых систем, позволяет получить ценные сведения о природе права и правовой системы в современных государствах. С помощью «неэссенциалистской» методологии можно разъяснить те аспекты природы права и правовой системы, которым уделяется мало внимания в более концептуальном подходе Харта.
Е.С. Казак
2014.03.002. ГАВРИЛОВА Ю.А. СМЫСЛ ПРАВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И МЕТОДОЛОГИИ / Под ред. Н.Н. Вопленко; Волгогр. гос. ун-т. - Волгоград: Изд-во ВолГу, 2013. - 287 с.
Ключевые слова: теория права; правопонимание; концепто-логическая методология права; смысл права; сущность права.
Раскрывая проблему смысла права, автор проводит подробный анализ многозначности термина «право», а также философских, концептологических и правовых основ определения смысла права. Представлены также типологические характеристики и механизмы функционирования смыслового поля права в контексте проблемы правопонимания. В работе предложено методологическое решение проблемы изучения смысла права и категоризации правовых явлений, основанное на конвергенции таких методологий познания смысла права, как диалектика, синергетика, герменевтика и концептология.
Смысл права является сложной, многоаспектной категорией юридической науки. В зависимости от контекстуального употребления термина «право» можно по-разному определять его смысл, поэтому понятие «смысл права» нуждается в интегративном подходе к его формулированию.
Автор рассматривает смысл права как механизм существующих взаимосвязей права со всеми субъектами общественных отношений, с другими процессами и явлениями общественной жизни, а также на уровне внутреннего структурного построения. Под смыслом права как концептом следует понимать универсальное и многомерное ментальное образование, выражающее в языковой форме максимальный объем знаний и представлений о праве как культур-
