CC BY
402003.01.006. ТАМАНАХА Б.З. СОЦИОПРАВОВОЙ ПОЗИТИВИЗМ И ОБЩАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ.
TAMANAHA B.Z. Socio-legal positivism and a general jurisprudence // Oxford j. of legal studies. - Oxford, 2001. - Vol. 21, N 4. - P. 1-32.
В статье предпринимается попытка всеобъемлющей реконструкции правового позитивизма с целью сделать его более совместимым с социологическим подходом и более приспособленным к нуждам общей юриспруденции. Название «социоправовой позитивизм» означает, что в данной статье понимание социоправовой теории внедряется в самую суть принципов правового позитивизма. В процессе такой реконструкции некоторые традиционные взгляды правового позитивизма, касающиеся функции права и его концепции, отбрасываются или видоизменяются. Г.Л.А. Харт характеризовал свою классическую работу «Концепция права» (1961) как «дескриптивную социологию», а все его устремления были направлены на разработку общей юриспруденции. Но он не смог полностью достичь этих целей. Автор статьи, сохраняя целый ряд ключевых понятий Харта, размещает их по-новому и в более широком контексте. В связи с этим резко изменяются отношения между правовым позитивизмом и естественным правом. В итоге такой реконструкции создается фундамент для построения общей юриспруденции, которая лучше приспособлена к сложному и изменчивому положению права в современном обществе.
Общая юриспруденция является основой права, применимой ко всем обществам, с ее помощью достигается концептуальная и аналитическая ясность, помогающая идентифицировать, описать, понять и совершенствовать право. В работе «Концепция права» Г.Л.А. Харт наиболее близко подошел к разработке общей юриспруденции. Сведя право к совокупности первичных и вторичных норм, он, казалось бы, уловил фундаментальную суть тех основных элементов, которые составляют право, и применил эту сжатую формулировку для решения многих застарелых юриспруденческих проблем.
Сущностный анализ Харта выдержал почти 40 лет критики, что убедительно свидетельствует о его основательности. За исключением точки зрения Дворкина, большая часть современных дискуссий направлена скорее на совершенствование или модификацию теории Харта, нежели на ее прямое отторжение. Однако нельзя утверждать, что в итоге мы получили общую юриспруденцию как итог его работы. Эта неудача,
несмотря на чрезвычайный успех хартовского анализа в других аспектах, свидетельствует о его скрытых слабостях и ограничениях.
Автор статьи пытается преодолеть эти ограничения, придерживаясь тех стандартов, которые Харт установил в качестве основополагающих для оценки своей концепции и достижения поставленной цели. Харт признавал, что существует несколько способов концептуализации права. «Если нам необходимо сделать обоснованный выбор между двумя концепциями, — писал он, — то мы предпочитаем ту, которая поможет нашим теоретическим исследованиям, либо продвинет и прояснит наши моральные рассуждения, либо то и другое вместе» (цит. по: с. 2). Концепции, лежащие в основе права, не являются правильными или ошибочными, проверяемыми или ложными — они просто более или менее полезны, и их полезная ценность определяется целью, для которой они созданы. Главное в выборе концепции - определить, укрепляет ли она нашу способность описать, понять и оценить правовой феномен.
Харт стремился создать такую теорию права, которая была бы одновременно и общей, и описательной. Автор утверждает, что концепция права Харта не смогла учесть многие разновидности правового феномена в различных культурах и временах, а его мнение не было ценностнонейтральным, как он считал. Только социоправовой позитивизм, по мнению автора, приближающий правовой позитивизм к социальному научному исследованию права, способен приблизиться к реализации хартов-ской цели - созданию «дескриптивной социологии».
Автор признает, что Харт был корректен в идентификации первичных и вторичных норм (хотя и неправ в некоторых приписываемых им условиях); однако, его отстраненность от государственного права сделала слишком ограниченной ту базу, на которой могла бы основываться общая юриспруденция. Автор стремится повысить уровень обобщенности, пересматривая все устоявшиеся подходы к праву, в результате чего правовой ландшафт выглядит по-иному. Например, обычное право и международное право не рассматриваются более как доправовые или несовершенные вариации государственного права. Более того, бросается вызов двум широко распространенным тезисам: что эффективность необходима для существования права и что пра-во — институционно по своей природе. Интересно и то, что более высокий уровень обобщенности предлагает новое понимание взаимоотношений между правовым позитивизмом и естественным правом.
Автор критикует те условия, которые Харт приписывал первичным и вторичным нормам. Противоречия объясняются, по мнению автора, тем, что Харт одновременно обращается к конвенционализму, эссен-ционализму и функционализму. Эта критика подводит автора к переформулировке и изменению положения хартовской концепции права, к обоснованию важности социоправового позитивистского подхода к праву.
Публикация «Концепции права», отмечает автор в заключение, привела в свое время к скачку в развитии правового позитивизма, к примирению длительных дебатов между естественно-правовой теорией и правовым позитивизмом. Позже дискуссии в правовой теории относительно правового позитивизма сузились и свелись к спорам по малозначащим поводам. Такая стагнация, возможно, является знаком того, что преобладающая теоретическая парадигма достигла пределов того понимания, которые она могла обеспечить. Теория Харта господствовала почти полвека в период значительного социального, экономического и правового развития.
В данной статье ставится под сомнение широко распространенный позитивистский тезис о том, что эффективность необходима для существования права и что право по своей природе институционально. В этом смысле автор считает себя большим правовым позитивистом и большим эмпириком, чем Харт. Что касается рамок анализа Харта, то главным дополнением автора к его подходу является признание существования различных проявлений и типов права, а не единственной концепции права. Эти изменения позволяют по-новому осмыслить правовой феномен. В эпоху глобализации, способствующей распространению правовых форм, с одновременным объ-единением (на глобальном уровне) и разъединением (на местном уровне), концептуальное господство государственно -правовой модели права может стать препятствием для развития права.
К. Ф.Загоруйко
