CC BY
41ТЕОРИЯ ПРАВА
2012.03.001. ПАТТЕРСОН Д. ПОСЛЕ КОНЦЕПТУАЛЬНОГО АНАЛИЗА: СТАНОВЛЕНИЕ ПРАКТИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ. PATTERSON D. After conceptual analysis: the rise of practice theory // Concepts in law / Ed. by Hage J.C., Pfordten D.von der. - Dordrecht etc.: Springer, 2009. - P. 117-129. - (Law a. philosophy libr.; Vol. 88).
Дэнис Паттерсон возглавляет кафедру теории права и правовой философии в Европейском университете во Флоренции. Традиционно, отмечает он, научная юриспруденция сосредоточивалась на определении основополагающих черт права. Некоторое время это выглядело как поиск существенных и необходимых составляющих понятия «право». Но это лишь один из возможных путей его рассмотрения, другой связан с анализом структуры права.
Область научной юриспруденции, пишет автор, постоянно меняется. В последние десятилетия дебаты велись вокруг оценки позитивизма и реакции на его критику Рональдом Дворкиным. Однако дискуссия касалась и других тем. Одна из них - развитие идеи права как определенного вида практики - рассматривается в данной статье.
Автор определяет право как повторяющуюся деятельность практикующих юристов. Одну из черт такого характера права автор видит в том, что указанная практика осуществляется ими согласованно с другими участниками (с. 117).
Автор характеризует подходы к юридической практике таких видных представителей англо-американской правовой мысли, как Г.Л.А. Харт, Д. Рэз и Р. Дворкин. В англо-саксонском правовом мышлении с XIX по XX в. преобладала точка зрения на право Дж. Остина, который рассматривал его как порядок, подкрепляемый угрозой наказания за непослушание. И такая угроза исходила от «суверена». Эти элементы права и составили так называемую «командную теорию права». Ей на смену пришла концепция, вы-
двинутая Г.Л.А. Хартом в работе «Концепции права» (1961)1, которая считается наиболее важной в англо-американской правовой традиции. Харт указал на слабость остиновского видения права, когда задал вопрос, есть ли существенная разница между вооруженным бандитом и сувереном? Не видя таковой, он пришел к выводу, что взгляд Остина не может объяснить, что именно делает правовую систему «правом», а не нормативной системой какого-либо другого порядка. Отвергнув остиновскую картину права, Хар-ту предстояло создать альтернативу. В чем же состоял его проект?
Нормы (rules), считал Харт, являются нервом права. Современные правовые системы составлены из первичных и вторичных норм. Режим вторичных норм чрезвычайно важен, поскольку именно в сфере вторичных норм находятся правила для введения, дополнения и поправок первичных норм. Особо важно то, что так называемая Хартом «мастер вторичная норма - Норма Признания» (master Secondary Rule - The Rule of Recognition) - является средством, с помощью которого первичные нормы идентифицируются как нормы права. Норма Признания, утверждал Харт, имеет множество источников; она обеспечивает гражданина и чиновника «авторитетным критерием» для применения первичных норм. В любой современной правовой системе эта Норма является настолько сложной, что заслуживает названия «практика». Харт совершенно четко указал, что «Норма Признания» является наивысшей в цепи обоснований норм права.
Все вышесказанное, отмечает автор, является лишь одной из двух важных частей «Концепции права». После изложения основных черт правовой системы, Харт рассматривает процедуру вынесения судебного решения и исследует проблему соблюдения норм права с точки зрения прецедента и законодательства. В этих целях он вводит понятие «усмотрение» (discretion), которое ограничивает двумя аспектами: интересами политики и индивидуальными особенностями рассматриваемых дел. И хотя исследователь резко отзывался о скептицизме по отношению к нормам, он признавал то, что «большая и важная область правоприменения остается открытой для использования усмотрения судами и чиновниками» (цит. по: с. 119).
1 Харт Г.Л.А. Концепции права. - М., 1998.
Возвращаясь к вопросу о том, как характеризовать проект Харта, предложенный им в «Концепции права», автор отмечает, что, очерчивая контуры правовой системы, Харт ясно сознавал, что делает абстрактную работу, что его труд может быть описан как «дескриптивная социология». В «командной теории», по мнению Харта, было что-то глубоко неправильное, и он потратил немало времени, чтобы выявить ее недостатки и понять, каким должен быть взгляд на сущностные черты права.
Современных правовых позитивистов в зависимости от их подхода к отношениям между правом и моральными стандартами, можно разделить на два лагеря. Так называемые «мягкие позитивисты», включающие мораль в право (inclusive positivists), полагают, что правовые системы могут быть удостоены звания «правовых», если они открыто инкорпорируют моральные стандарты в право. Напротив, «жесткие позитивисты» (exclusive positivists) считают, что никакая норма не может быть формально «правовой», если она делает моральные установки критерием правовой обоснованности. Дебаты между этими двумя лагерями сосредоточились на одном главном тезисе о «природе права». Груз доказывания лежал на жестких позитивистах, поскольку именно они предъявляли самые серьезные требования к понятию «права». Чтобы норма была «правовой», она должна обладать определенными сущностными чертами. Самый сильный аргумент в защиту точки зрения жестких позитивистов изложен Джозефом Рэзом, особенно в его понимании власти права.
Рэз утверждает, что право с необходимостью претендует на то, чтобы быть истинной властью, а не только властью de facto. Чтобы право выполняло посредническую роль, на которую оно претендует, оно должно содержать обязывающие нормы (команды), которые с готовностью воспринимаются и которым повинуются. Необходимо, чтобы люди были способны воспринимать правовые нормы независимо от своих оценочных суждений о них.
Жесткие позитивисты настаивают на том, что право исходит исключительно из социальных источников. Всякое право зиждется на источниках, считает Рэз. «Право основано на источнике в том случае, если его существование и содержание может идентифицироваться обращением только к социальным фактам, без ссылок на какой-либо оценочный аргумент» (цит. по: с. 120). Чтобы ответить
на вопрос о природе права, необходимо знать, что понимается под правом. А после этого ответить на вопрос: какой концептуальный анализ необходим для определения понятия «право». Изложение правопонимания - необходимое предварительное условие ответа на вопрос: «какова природа права».
С одной стороны, Рэз говорит о природе права так: «Теория состоит из необходимых истин, потому что только необходимые истины о праве раскрывают природу права». Но, с другой - он утверждает, что «при исследовании природы права мы привносим в это исследование, в большей мере, наше собственное понимание права» (цит. по: с. 121). Трудно понять, как необходимые истины могут возникнуть из самопонимания участников. Рэз, кажется, хочет такого определения природы права, которое идентифицирует необходимые истины; в то же время оно идентифицирует нечто кажущееся случайным о праве. Совмещение необходимости и случайности, замечает автор, выглядит как очередной шаг в развитии «исключающего» правового позитивизма. Пока Рэз не прояснит это противоречие, его взгляды на власть права будут признаваться неубедительными, пишет автор. Для позитивиста содержание права или ответ на вопрос о том, что является правом в данной юрисдикции, может быть сведено к дескриптивному описанию. Дворкин это прямо отрицает. Он считает вообще невозможным описать содержание права даже в простейших правовых категориях, поскольку понятие права крайне противоречиво.
Дворкинское «интерпретационное» видение права исходит из того, что для уяснения понятия «право» необходимо выявить цель права. А так как эта цель по своей природе противоречива, то и никакое понимание права не может быть только лишь дескриптивным. Правопонимание всегда будет зависеть от противоречивого тезиса о назначении права, а каждый такой тезис приведет к выбору каких-то определенных черт практики, а не других. Таким образом, все трактовки права, по Дворкину, являются «сконструированными», поскольку их сосредоточение на определенных чертах практики является следствием выбора, обусловленного предыдущим пониманием назначения права.
Довод Дворкина о необходимости распознавания «назначения права» исходит из его утверждения о том, что любое понятие права «должно объяснять, каким образом то, что считается правом,
обосновывает использование принудительной силы государства» (цит. по: с. 121). Харт никогда не соглашался с такой характеристикой юриспруденции.
Автор статьи стремится выяснить, насколько прав Дворкин в своем утверждении о противоречивом характере понятия права. Для этого Дворкину необходимо усилить свои аргументы о природе понятий или объяснить, почему понятие «право» является особым. Но он таких доводов не представляет, а бремя доказывания явно лежит на нем.
Автор полагает, что спор Дворкина с Хартом является спором о значении понятий, точнее о значении понятия «право» в праве. Харт утверждает, что значение «права» закрепляется тем, как участники на практике оценивают значение этого понятия. Двор-кин отрицает, что представления самих участников исчерпывают значение понятий, которые они используют. Он (а также Рэз) считает, что «право» является понятием, содержание которого (отчасти) диктуется чем-то другим, нежели обычным пониманием. Как это следует понимать, задается вопросом автор?
У Харта и Дворкина существуют разногласия по поводу роли практики в теории. Для Дворкина практика материальна, если она рассматривается теорией. Она является или ее топливом, или содержанием. Для Харта практика является продуктом истории и не может быть «теоретизирована». «Норма Признания» не может быть теоретически оправдана, потому что является продуктом истории и обстоятельств. Дворкин не терпит такого подхода, он отдает предпочтение «теории» перед практикой. Для Харта всегда первична практика.
Дворкин убежден, что теория - самый лучший способ понимания практики права. Его проект нацелен на то, чтобы обеспечить нас идеальной концепцией права, теорией, освещающей практику, на которую она направлена. Харт, напротив, исследует социальные измерения правовой практики. Как уже отмечалось, принципиальными элементами понимания Харта являются концепции первичных и вторичных норм и «Норма Признания». Посредством последней и юристы, и неюристы способны идентифицировать правовые нормы и решать, что является правом в каждом конкретном случае.
Несомненно, считает автор статьи, что в подходе Харта обнаруживаются контуры «практической теории» права. Под «практической теорией» автор понимает «понимание права, которое отвечает на вопрос: «Что является правом в данной юрисдикции по отношению к х?», путем рассмотрения того, как на практике участники оценивают действующее право» (с. 123). Харт дает нам лишь общее описание «Нормы Признания». Все же мы понимаем, что «Нормой Признания» является практика, составляющая сердцевину его понимания права как практики особых социальных норм. Но что мы подразумеваем, когда говорим, что право есть «практика», хотя и особого сорта?
Ответу на этот вопрос автор отводит вторую часть своей статьи, посвященную анализу литературы о практике и практической теории. Особое внимание он уделяет исследованию Рауза (Rouse), который предлагает свое понимание практической теории в свете шести различных тем.
В заключение автор указывает, что целью любой практической теории права является уяснение практики как продолжающейся, повторяющейся и совместной деятельности. Нормативность права в этой связи является важнейшим аспектом права, который следует объяснять. Таким образом, практическая теория права должна подсказывать участникам, как им поступать в общем мире, что делает мир права общим и как несогласия между участниками в отношении предполагаемого общего мира формулируются и разрешаются.
К.Ф. Загоруйко
2012.03.002. ТАМАНАХА Б.З. ЦЕЛОСТНОЕ ВИДЕНИЕ СОЦИО-ПРАВОВОГО ПРОСТРАНСТВА.
TAMANAHA B.Z. A holistic visión of the socio-legal terrain // J. of law and contemporary problems. - 2008. - N 14, aug. - P. 89-97. -Mode of access: http://ssrn.com/abstract=1226049
Брайан Таманаха, профессор Школы права Вашингтонского университета, в своей статье пытается оценить роль Марка Гэлан-тера (M. Galanter) - одного из ведущих современных теоретиков права, создавшего последовательное, теоретически разработанное и эмпирически информативное видение социоправового пространства. Автор подчеркивает, что это видение является и его собст-
