CC BY
284
ФИЛОСОФИЯ И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА
ОБЪЯСНЕНИЕ ПРАВОВЫХ ПОНЯТИЙ В АНАЛИТИЧЕСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ Г. ХАРТА: МЕТОДОЛОГИЯ И ПРОБЛЕМАТИЗАЦИЯ*
С.Н. Касаткин
Самарский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний России
443022, Российская Федерация, Самара, ул. Рыльская, 24в E-mail: [email protected]
Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 16-03-00804 «Методология анализа юридического языка в работах Герберта Харта: от доктрины аскриптивизма и отменяемости правовых понятий к проекту аналитической юриспруденции».
Методологический проект аналитической юриспруденции, предложенный британским философом и правоведом Гербертом Хартом, исследуется в контексте «проблемы языка» правовой теории и идей и вызовов «лингвистического поворота» в философской мысли ХХ в. Аналитическая юриспруденция Г. Харта представлена как проект реформы традиционного правоведения в свете идей аналитической лингвистической философии (особого внимания к языку, переформулирования философских проблем как вопросов словоупотребления, интерпретации языка как реальной речевой практики, как манифестации социального мира и проч.). Ключевым для данного проекта полагается фиксация «аномалий» юридического языка и выработка адекватных им техник объяснения. По Харту, правовые понятия и утверждения имеют аскриптивную, нормативно-институциональную природу (значение и функцию), а основания их употребления открыты и разнородны — в их отношении неприменимы традиционная модель эмпирического языка и «закрытые» логические дефиниции. Отсюда вводимый автором метод «философского определения» предполагает анализ правовых терминов в составе характерных утверждений с выявлением условий их истинности и особой речевой функции. Данный подход рассматривается в статье как программный для исследований Г. Харта 1950-х гг. (включая объяснение понятий субъективного права,
*
В основу статьи положены материалы выступлений автора на научных конференциях (Иваново, 2014 г.; Минск, 2017 г.), а также на XXVIII Всемирном конгрессе Международной ассоциации философии права и социальной философии (Лиссабон, июль 2017 г.).
юридической обязанности, феномена юридических перформативов и проч.). Указанный подход также трактуется как рамка объяснения понятия права — как открытого, сложноструктурированного понятия — в одноименном трактате 1961 г. Этот труд, называемый автором эссе по аналитической юриспруденции и дескриптивной социологии, в котором он исследовал социальность права, опираясь на сложившееся словоупотребление (опыт «любого образованного человека»), выступает рефлексией «логики внутренних утверждений» (связанных с принятием и применением правил правовой системы).
Предлагается проблематизация методологического подхода Г. Харта в свете его общефилософского базиса. Она затрагивает вопросы критериев истинности теории и возможности доступа к «миру» через язык, универсальности теории и идентификации «центрального» случая. Выдвигается тезис (гипотеза) об отсутствии необходимой связи между лингвоаналитической философией (методологией) Г. Харта и его позитивистским пониманием права.
8 Г.Л.А. Харт, «лингвистический переворот», юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, методология права, юридический язык, правовые понятия.
1. Введение. Определение философско-методологических начал правового теоретизирования — ключевой элемент в обосновании надлежащего понимания права и конкретных правовых явлений, в установлении критериев легитимности юридических доктрин. Это тем более важно в свете специфики объектов социо-гуманитарных наук, включая юриспруденцию. Таковые зачастую не имеют очевидной, эксклюзивной предметности (эмпирических референтов), выступая конструктами или институциональными фактами, существование которых напрямую связано с практиками языка. Это, с одной стороны, предполагает присущий данным объектам специфический способ рассмотрения (изъяснения), дискурсивный аппарат, обеспечивающий их создание и воспроизводство, с другой стороны, означает их «онтологическую хрупкость», неустойчивость, зависимость от используемых дискурсивных средств, доступность различным интерпретациям и переинтерпретациям, изменению (управлению) через язык. В этих условиях правовой теории — подобно иным концепциям в социогуманитаристике — необходимо быть подчеркнуто «мето-дологичной»: конструируя себя и собственную предметность, она должна прояснить и обосновать собственный язык (его выбор), а равно свое отношение к существующим языкам рассуждения о праве (имеющимся дискурсивным практикам)1.
1 См., например: Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара, 2005. С. 94— 109; Юриспруденция в поисках идентичности / Под общ. ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 10—25, 101—158.
В интеллектуальном контексте XX—XXI вв. такое определение методологических начал теории, среди прочего, подразумевает серьезное отношение к вызовам и достижениям так называемого лингвистического поворота, сопряженного с переосмыслением языка и его роли в постановке и решении философских проблем2. Примечательно, что идеи «лингвистического поворота», воспринятые западной правовой мыслью ХХ в., остаются во многом неизвестны и (или) не востребованы в отечественной правовой науке, формируя один из «водоразделов» между типами правового теоретизирования в России и за рубежом, а также фундаментальный барьер, препятствующий надлежащему пониманию и использованию западных идей для развитии методологически продвинутых концепций на российской почве.
В статье исследуется доктрина объяснения правовых понятий, предложенная Г.Л.А. Хартом (1907—1992), британским философом и правоведом. Г. Харту — активному члену оксфордской школы анализа обыденного языка — принадлежит заслуга в целенаправленном привнесении ее проблематики, идей и методов в западную философию права и теоретическую юриспруденцию. Будучи знаковыми не только для англо-американской правовой мысли, его позиции могут представлять интерес и для отечественной правовой теории как при прояснении ее философских установок в свете идей «лингвистического поворота», так и для «оттачивания» инструментария правовых исследований.
Методология Г. Харта рассматривается с точки зрения про-блематизации (критики) ее оснований. Такой ракурс обусловливается, во-первых, отсутствием детального прояснения собственного подхода и его истоков самим Г. Хартом; во-вторых, разнообразием интерпретаций подхода философа в современной западной философии права, преимущественно основанных на его базовом трактате «Понятие права» (1961 г.) и сравнительно редко использующих более ранние и методологически более эксплицитные тексты философа; в-третьих, преобладанием благожелательных характеристик в исследованиях творчества Г. Харта в отечественной литературе.
Статья включает: 1) обзор ключевых позиций аналитической лингвистической философии, составляющих базис методологического подхода Г. Харта; 2) изложение проекта аналитической
2 См.: The Linguistic Turn: Recent Essays in Philosophical Method / Ed. by R. Rorty. Chicago; L., 1968.
юриспруденции Г. Харта, в том числе его трактовку «аномалий» юридического языка; 3) описание предложенного Г. Хартом метода «философского определения» правовых понятий; 4) его иллюстрацию на примере субъективного права, юридической обязанности и юридических перформативов; 5) развитие данной методологии в объяснении Г. Хартом понятия права; 6) пробле-матизацию сути и притязаний методологического подхода Г. Харта в свете его общефилософского базиса.
2. Философия лингвистического анализа. В своих рассуждениях о праве Г. Харт следовал доктрине аналитической лингвистической философии (Дж.Л. Остин, Л. Витгенштейн, Г. Райл, Ф. Вайсман и др.), рассматривающей анализ языка и как самодостаточный тип исследования, и как необходимый предварительный этап изучения той или иной сферы мысли и деятельности, построения научной, философской теории и т.п. Согласно данной доктрине многие проблемы, длительное время составлявшие предмет философского беспокойства, обусловлены прежде всего неправильным пониманием и применением языка. Именно тщательный анализ словоупотребления позволит разрешить (устранить) многие подобные затруднения и создать более надежный базис для дальнейших философских и научных исследований.
При этом аналитическая лингвистическая философия не только сдвигает исследовательское внимание со спекуляций относительно умозрительных объектов на изучение соответствующего языка, обеспечивающего саму возможность подобных рассуждений, она меняет и сложившееся понимание языка. Язык перестает восприниматься как система дескрипций внешних объектов, образцом для которой выступает предельно абстрактный и технический язык логики или логически опосредованной эмпирической науки. Объектом философско-лингвистического анализа становятся реальное словоупотребление, многообразные и несводимые друг к другу речевые практики, или, по Л. Витгенштейну, «языковые игры» (прежде всего обыденный язык как самоценный, специфичный и в ряде отношений приоритетный вид дискурса). Язык мыслится как совокупность инструментов, используемых для достижения различных целей, как речевая деятельность (включающая помимо дескрипций иные формы речевых действий: «перформативы» и проч.), а значение термина — как способ его употребления. Соответственно аналитическая лингвистическая философия переформулирует традиционные
философские вопросы как вопросы словоупотребления, обсуждая его основания и особенности в дискурсивной практике сообщества. С этих позиций демонстрируется фиктивность и без-основность многих традиционных метафизических концепций, а равно неудовлетворительность универсалистских притязаний логики (как лишь одной из существующих «языковых игр») и проекта тотального логического исправления наличных речевых практик.
Опора на реальное словоупотребление в построении философской теории, приоритетность анализа обыденного дискурса в лингвистической философии сопряжено также с истолкованием языка как продолжения общества, разделяемой им «формы жизни», как манифестации «мира» и, таким образом, ключа к его постижению. В этом плане показательны рассуждения старшего коллеги Г. Харта по Оксфорду, Дж.Л. Остина, обосновывавшего свой проект «лингвистической феноменологии»: «Общий для нас запас слов заключает в себе все те различия, которые люди посчитали важным провести, а также те связи, которые они посчитали важным установить, в течение жизни многих поколений. Эти доступные нам различия и связи, вероятно, более многочисленны и прочны... а также более тонки (во всяком случае во всем, что касается обычных практических материй), нежели любые из тех, которые мы склонны придумывать, сидя в своем кресле в послеобеденное время... Когда мы пытаемся выяснить, что мы должны говорить в таких-то и таких-то ситуациях, какие именно слова использовать, мы обращаемся не просто к словам (или к "значениям", чем бы таковые ни являлись), но также к реалиям, о которых мы говорим, используя те или иные слова. Мы используем наше отточенное восприятие слов для того, чтобы отточить восприятие нами феноменов (но при этом мы не используем его в качестве последнего судьи в этом деле)»3. С таких позиций опора на лингвистические структуры сообщества мыслится философами-аналитиками как важный и более надежный базис для исследования, который нельзя игнорировать (без специальных на то оговорок).
3. Философия языка и проект аналитической юриспруденции.
В русле указанных воззрений Г. Харт в работах 1950-х гг. провозгласил свой проект аналитической юриспруденции как философ-
3 Остин Дж. Принесение извинений // Остин Дж. Три способа пролить чернила: Философские работы / Пер. с англ. В. Кирющенко. СПб., 2006. С. 207.
ского определения (объяснения) основополагающих правовых понятий4. Этот проект, с одной стороны, продолжает традицию «аналитического» правоведения И. Бентама, Дж. Остина, Г. Кельзена, У. Хофельда и др., с другой — предлагает ее альтернативу и реформу на базе идей философского анализа языка, выстраивая ее, по сути, как отдельную философскую дисциплину.
Г. Харт стремился преодолеть узость, догматизм и методологическую отсталость современной ему (прежде всего — британской) аналитической юриспруденции5, подчеркивая ее значимость для прояснения базовых концептуальных элементов права: «Вопросы, затрагивающие те части права, которые относительно стабильны и определенны и которые образуют понятийный каркас, присущий правовой мысли... остались без ответа или же получили лишь ответы, совершенно сбивающие с толку»6. В этом контексте Г. Харт отмечал важные для правоведения черты лингво-аналитической философии: более доступный язык рассуждения, связанный с обыденной речью, переосмысление философских проблем как вопросов значения, а не факта, дифференциацию типов практического дискурса и обоснования, критику объектной (описательной) модели языка и т.п.7 По его мнению, эти черты, присущие лингвоаналитической философии, и свойственная юриспруденции аналитичность обусловливают возможность плодотворного юридико-философского синтеза и преодоления многих затруднений в теории права8.
Исходя из этого, Г. Харт стремился реализовать альтернативный традиционным юридико-аналитическим подходам тип
4 См., например: Hart H.L.A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945—1952) // The American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2. No. 3. P. 355 — 364; Idem. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer // University of Pennsylvania Law Review. 1957. Vol. 105. Iss. 7. P. 953— 975.
5 См.: Hart H.L.A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945—1952). P. 358—359; Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 957—963. Lacey N. A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and The Noble Dream. N.Y., 2006. P. 155—178.
6 Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 957.
7 См.: Hart H.L.A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945—1952). P. 364.
8 Ibid. P. 361, 364. См. также: Hart H.L.A. Essays on Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 1—6.
отношения теории к языку. Вместо проведенной (Дж. Остином, Г. Кельзеном и др.) реформы наличного словоупотребления, создания нового языка рассуждений о праве, он предложил концепцию, которая, наоборот, отталкивается от имеющихся дискурсивных практик, нацелена на охват их множественности, разнородности, неопределенности и т.п., на экспликацию содержащихся в них смысловых связей и разграничений, на восприятие последних как своеобразной точки отсчета и критерия проверки теоретических утверждений.
В духе Дж.Л. Остина и Л. Витгенштейна Г. Харт рассматривал анализ юридического языка как исследование представленного в нем социального мира («формы жизни»), исторического и практического опыта многих поколений. Язык был для него «средством для лучшего понимания мира, в котором и относительно которого мы используем различные виды словоупотребления». «Вопрос "К чему относится анализ: к словам или к вещам?" включает дихотомию, вводящую в наибольшее заблуждение... Проводя аналитические исследования, мы стремимся заострить наше осознание того, о чем мы говорим, используя язык... Успешный анализ или определение сложных или озадачивающих... форм выражения... содержит... существенные элементы открытия факта, ибо, проясняя любое понятие, мы неизбежно обращаем внимание на различия и сходства между типом явления, по отношению к которому мы применяем соответствующее понятие, и другими явлениями. Тем самым мы обретаем более широкий и подробный взгляд и на слова, и на вещи, по сути, мы создаем для себя карту более широкой области, которую ранее рассматривали отдельно от подобных аналитических изысканий»9.
4. «Аномалии» юридического языка и метод определения в юриспруденции. Обращаясь к анализу юридического языка, Г. Харт подчеркивал его специфические черты («аномалии»), которые, по его мнению, не ухватываются (распространенной в юриспруденции) логико-дескриптивной философией языка и соответствующим методом определения.
К таким особенностям, или «аномалиям», Г. Харт прежде всего относил нормативно-институциональную, аскриптивную природу юридического дискурса. Так, в отличие от «природных» (эмпирических) понятий (например, «стул» или «кот») «социальные» понятия (включая такие правовые конструкции, как
9 Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 967.
договор, преступление, собственность, действие, корпорация, право, обязанность и т.п.) не имеют прямых «фактуальных» (эмпирических) референтов. Их содержание (значение) определяется сугубо нормативно-институциональным речевым контекстом, существующей практикой их употребления в сообществе. Типичной или «первичной» формой их употребления (в таких выражениях, как «Это — ваше», «Он сделал это», «Этим я передаю вам...», «У него есть право (обязанность)...» и проч.) является не описание, а то, что Г. Харт назвал приписыванием, «аскрипцией»: действием с помощью правил («оперативом») или производством нормативного вывода (нормативной квалификацией конкретного случая)10. Иными словами, по мысли философа, юридический язык — это «разновидность дискурса, связанного с провозглашением и применением правил»11. Его сердцевину составляют суждения с точки зрения или посредством принятых норм, т.е. «внутренние утверждения», дискурс «участника» правовой системы, которые, в свою очередь, создают основу для производных суждений о нормах или обо всей правовой системе, т.е. для «внешних утверждений», дискурса «наблюдателя»12.
Кроме того, к особенностям юридического дискурса Г. Харт относил его открытость и логическую неунифицированность. Употребление базовых юридических терминов не укладывается в традиционные формально-логические законы и «закрытые» дефиниции: его основания разнородны и объединены многообразными смысловыми связями, они не исчерпываются имеющимися случаями и критериями, допуская ситуации неопределенности и возможность новых (схожих) применений13. Юридическое рас-
10 См.: Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта. Самара, 2014. С. 343 —367; Харт Г.Л.А.. Определение и теория в юриспруденции // Там же. С. 369—402; Cohen J, Hart H.L.A. Symposium: Theory and Définition in Jurisprudence // The Aristotelian Society. 1955. Suppl. vol. 29. Iss. 1. P. 239—264; Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer.
11 Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции. С. 376.
12 См.: Cohen J, Hart H.L.A. Op. cit. P. 247—248; Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав. С. 356—360; и др.
13 См.: Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав. С. 344—345; он же. Определение и теория в юриспруденции. С. 371; Cohen J., Hart H.L.A. Opt. cit. P. 258—262; Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 968—971; Hart H.L.A. Positivism and Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. No. 4. P. 606—615.
суждение строится прежде всего на искусстве толкования и классификации частностей, на оценке «силы» («слабости») аргументов, на особых правовых презумпциях, целях, аналогиях, прецедентах и т.п.14
Опираясь на идеи философско-лингвистического анализа и специфику юридического дискурса, Г. Харт выстроил собственную методологию объяснения базовых правовых понятий (терминов). В числе ее ключевых элементов (сквозных для работ автора 1949—1950-х гг.) можно назвать:
1) обращение к основаниям применения термина в речевой практике (в противовес поиску его подлинных фактуальных референтов или универсальных логических критериев словоупотребления);
2) акцентацию «силы» или речевой функции термина наряду с его значением и объединение в анализе семантических и прагматических аспектов (как альтернатива редукции множества речевых функций к описанию и связанному с этим изолированному поиску значения отдельных терминов);
3) фиксацию сложности и открытости словоупотребления — разнородности (логической неунифицированности) оснований применения термина, его неопределенности в пограничных случаях (вместо применения модели несовершенства реального языка, принципиально поддающегося и нуждающегося в логической гомогенизации).
Данный подход реализовался философом в различных техниках анализа правовых понятий15, и прежде всего в базовой для Г. Харта (начиная с очерка 1953 г.) технике «философского определения».
Г. Харт предлагал разграничивать типы дефиниций по их задачам или решаемым трудностям (и, соответственно, по тем адресатам, для которых важен данный инструментарий)16. Если речь
14 См.: Hart H.L.A. Positivism and Separation of Law and Morals. P. 593—629; Харт Г.Л.А. Предисловие [к сборнику работ Х. Перельмана «Идея справедливости и проблема аргументации»] / Пер. с англ. С.Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2012. С. 621—626.
15 О других техниках анализа понятий, применявшихся Г. Хартом, см., например: Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав. С. 344—356; Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 968—971.
16 См.: Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции. C. 369—375, 381—387; Cohen J., Hart H.L.A. Op. cit. P. 244—245; Idem. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 960—962, 964—965.
идет об учебном или техническом определении, даваемом в целях обучения правильному (с точки зрения правовой системы и принятого дискурса) употреблению термина тех, кто с ним не знаком, то для таких задач и адресатов, по Харту, вполне подходит классическая дефиниция per genus et differentiam (через указание рода и видовых отличий), предоставляющая универсальный синоним определяемого слова, логическую формулу необходимых и достаточных условий его применения. Когда речь идет об устранении философских затруднений, возникающих у тех, кто знает, как правильно употреблять юридический термин, однако не понимает данного употребления (например, когда встает вопрос о связи юридического понятия (термина) с фактом и с правилом, о поиске понятной общей категории и т.п.), метод технического определения уже не подходит. Этот метод и лежащая в его основе логико-дескриптивная модель языка подразумевает, что правовые понятия прямо описывают некую вещь или фактическое положение дел, и стремится к их обнаружению (вызывая споры о том, каковы эти вещи или факты, и порождая надуманные теоретические конструкции)17. Именно такой тип вопроса, по мнению философа, и составляет «вековой источник затруднений» в аналитических исследованиях природы правовых понятий: «При форме вопроса "Что такое Х?" берется одно слово и спрашивается, что оно означает... приводя к путанице, поскольку он коварно предполагает, что надлежащий тип ответа должен состоять в конкретизации некой вещи или качества, с которыми слово, как считается, непосредственно связано»18.
Все это, согласно Г. Харту, обусловливает потребность в философском определении («объясняющем прояснении») правовых понятий (терминов), ориентированном на разрешение философских трудностей, связанных с «аномалиями» юридического языка, на изменение типа задаваемых вопросов. Метод Г. Харта предполагает, что:
1) разъясняемый термин (понятие) рассматривается не изолированно, а в составе целостных высказываний, образующих наиболее характерные случаи его употребления в юридической практике данной правовой системы;
2) на базе и в контексте этих высказываний термин (понятие) объясняется посредством:
17 См.: Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции. C. 369—387.
18 Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 960.
а) установления условий истинности подобных высказываний (условий, при которых соответствующий термин употребляется уместным, надлежащим, результативным образом);
б) определения речевой функции высказывания, прежде всего того, как эти высказывания (и соответствующий словарь) используются при производстве юридического вывода на основании правил в конкретном случае19.
5. «Философские определения» отдельных правовых понятий. Классическим примером использования предложенного Г. Хартом метода является его определение понятия субъективного права, альтернативное традиционным дефинициям, усматривающим его референты в необычных (сложных, будущих или психологических) эмпирических фактах, в вымысле (фикции) или в сверхчувственных объектах. Согласно Г. Харту:
«1) Утверждение формы "X имеет право" истинно, если удовлетворяются следующие условия:
a) Имеется действующая правовая система.
b) В соответствии с... правилами этой системы некое другое лицо Y в наступивших обстоятельствах обязано совершить некоторое действие или воздержаться от его совершения.
c) Эта обязанность поставлена правом в зависимость от выбора X или какого-то иного лица, уполномоченного действовать от его имени, так что Y обязан совершить некоторое действие или воздержаться от его совершения, только если в этом состоит выбор X (или какого-то иного лица) либо, в качестве альтернативы, лишь до тех пор, пока X (или соответствующее лицо) не выберет обратное.
2) Утверждение формы "X имеет право" употребляется для того, чтобы сделать юридический вывод в конкретном случае, подпадающем под соответствующие правила»20.
Другим классическим примером можно считать объяснение Г. Хартом правового (нормативного) понятия обязанности в противовес ее дефинициям как вероятности (в духе Дж. Остина) или как предсказания (в духе реалистов): «Если... [вместо прямого и вводящего в заблуждение вопроса «Что такое обязанность?» мы спросим] "При каких стандартных условиях утверждение формы
19 См.: Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции. C. 373—387; Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 961.
20 Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции. С. 387.
'X признает обязанность' истинно?", то можно не только увидеть ошибки Остина, но и разграничить различные социальные ситуации, смешанные в любом близком Остину исследовании. Его определение обязанности с точки зрения вероятности подвергнуться... страданию или санкции — это в лучшем случае неудачный анализ понятия "быть обязанным [вынужденным]" (being obliged) сделать что-либо, и вводит в глубокое заблуждение, взятое как анализ понятия "иметь обязанность" (having an obligation). О женщине, которой угрожает вооруженный бандит, будет правильным сказать, что она была вынуждена отдать свой кошелек, если действовала, испугавшись угроз бандита, но было бы абсурдным на основе этих фактов говорить, что у нее была обязанность передать ему кошелек. С выражениями "У нее была обязанность сделать это" и "Она была обязана [вынуждена] сделать это" связаны различные логические следствия, и пролить свет на понятие обязанности можно, сделав их явными... Эти расхождения фиксируют контуры двух различных, хотя и взаимосвязанных понятий, и тем самым — двух различных типов социальных ситуаций. Принципиальная разница здесь в следующем: говорить о ком-то, что у него есть обязанность совершить некое действие, не означает давать оценку вероятности того, что его заставят страдать в случае несовершения последнего, или же выступать в его отношении с заявлением психологического характера, например, о том, что он действовал из страха неблагоприятных последствий. Наоборот, это означает показать его позицию относительно правила, требующего от тех, кто находится в ситуациях, подобных этой, действовать особым образом. Правило (такого рода) существует, когда соответствующая социальная группа рассматривает определенные типы действий... в качестве стандартов поведения. Это, в свою очередь, означает, что (i) отступления от определенных видов деятельности (в противовес отходу от простых обыкновений) зачастую порицаются как отклонения от нормы и признаются в качестве оправданий для применения различных типов серьезного давления, принуждения или наказания ("санкций") в отношении тех, кто отступил от правила; (ii) ссылки на общее принятие стандарта признаются в качестве оснований или оправдания для требований соблюдения правил, даже если в каком-либо конкретном случае может не быть никакой "возможности" осуществить санкцию за несоблюдение или страха перед ней. Отсюда, выражения "Он был обязан [вынужден]" и "У него
была обязанность" могут расходиться друг с другом в конкретном случае, где нечего бояться при несоблюдении правила. Конечно, верно, что в обычной правовой системе, где санкции зачастую реализуются и вероятны, такие случаи расхождения будут исключениями, но это различие остается и является важным для постижения понятия обязанности и одного важного типа правила»21.
Наконец, еще одно характерное объяснение касается трактовки Г. Хартом феномена юридических перформативов («опера-тивов»): «В любой правовой системе... правила предусматривают юридические полномочия различных видов, осуществляемые с помощью слов, выраженных устно или письменно при определенных обстоятельствах. Слова, использованные лицами с должными полномочиями в соответствующих обстоятельствах, имеют определенные правовые последствия [как в случаях терминологии передачи права или имущества, завещаний («Этим я передаю (завещаю)...») либо законотворчества («Этим постановляется...»)]... Такое употребление языка (и соответственно тип используемого понятия) разительно отличается от... более привычного употребления языка — для "описания" или "констатации фактов"... Слова здесь используются для того, чтобы произвести какое-либо действие [:]... изменить правовое положение, создавая обязательства, предоставляя или передавая права и порождая правовые изменения различными сложными способами»22.
По мнению Г. Харта, предложенный подход позволяет разрешить трудности юристов в истолковании юридического акта (сделки), вызванные отсутствием достаточно тонкого инструмента для выявления особого и типичного для права «оперативного» словоупотребления. Здесь не работают ни принятая дескриптивная трактовка актов в качестве «выражений намерения», ни идея А. Хэгерстрема о «магическом употреблении языка». «Чтобы понять эту сторону права, нужно спросить, при каких стандартных условиях и для какой цели утверждение формы "Настоящим Xпередает Y" употребляется правильно и результативно. Удовлетворительное объяснение возможно при достаточном осознании в корне различных типов функций [употребления языка]... и решимости не упрощать или не "сводить" его
21 Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 966—967.
22 Ibid. P. 962.
к некой предпочитаемой модели, "описательной", "эмотивной" или "императивной"»23.
6. Методологические элементы объяснения понятия права.
В русле изложенной философско-лингвистической и юридико-аналитической методологии находится и представленное Г. Хар-том в его трактате 1961 г. ставшее классическим объяснение понятия права, его общая, описательная и ценностно-нейтральная теория. «Моя цель в этой книге состояла в том, — заявлял он, — чтобы предложить теорию того, что есть право, общую и описательную. Она общая в том смысле, что она не привязана к какой-либо конкретной правовой системе или правовой культуре, но стремится к тому, чтобы дать объяснительную и проясняющую оценку права как сложного социального и политического института, включающего руководимый правилами (и в этом смысле "нормативный") аспект... [и имеющего, несмотря на вариации в разных временах и культурах] одну и ту же общую форму и структуру... Моя... [теория] описательна в том, что она морально нейтральна... она не преследует цели оправдать или одобрить на моральных или иных основаниях те формы и структуры, которые появляются в моем общем объяснении права, хотя их ясное понимание... составляет важное вступление к любой [его] значимой моральной критике...»24. Итогом рассуждений Г. Харта становится позитивистское истолкование права как «единства первичных и вторичных правил»25 — социального установления с конвенциональными критериями действительности, не имеющего необходимой концептуальной связи с моралью.
Как и в работах 1950-х гг., методологически объяснение Г. Хартом понятия права отталкивается от анализа словоупотребления (опыта «любого образованного человека»26), а сам трактат 1961 г. провозглашается им в качестве очерка по аналитической юриспруденции и дескриптивной социологии. Во-первых, он связан с «прояснением общей структуры правовой мысли», концептуального устройства внутригосударственной правовой системы, а не с критикой права или правовой политики. Вни-
23 Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 963.
24 Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. with Hart's Postscript. Oxford, 1994. P. 239—240.
25 Ibid. P. 79—99.
26 Ibid. P. 3, 240.
мание философа сосредоточено на анализе значения терминов, на том, чтобы «продвинуть понимание права, принуждения и морали как различных, но взаимосвязанных социальных явлений», фиксируя, помимо прочего, методологически базовый характер разграничения «внешних» и «внутренних» утверждений в отношении правил сообщества27. Во-вторых, трактат одновременно эксплицирует многие важные (и неочевидные) разграничения между типами социальных ситуаций (отношений), в нем исследуются стандартные случаи употребления соответствующих выражений и их зависимость от социального контекста. Как отмечал Г. Харт, предположение о том, что, изучая значения слов, мы проясняем лишь сами слова, ложно: «[в праве особенно верно то, что], как сказал профессор Дж.Л. Остин, мы используем "обостренное понимание слов, чтобы обострить наше восприятие явлений"»28.
Как и ранее, предложенный Г. Хартом метод мотивирован желанием уйти от «закрытых» дефиниций права как неадекватных характеру объясняемого понятия и не позволяющих разрешить связанные с ним затруднения29. Такой метод, в частности, предполагает:
1) формирование таксономии употребления понятия права, включающей его стандартные и пограничные случаи (для Г. Хар-та это, с одной стороны, внутригосударственное право, с другой — международное право, первобытное право и т.д.);
2) анализ стандартного (центрального, типичного) случая в употреблении понятия права, сосредоточенный на обособленном исследовании базовой совокупности его элементов, прежде всего тех, которые регулярно порождают затруднения, споры (для Хар-та это понятие правила, а также взаимоотношения права, принуждения и морали);
3) исследование пограничных форм употребления понятия права с особым вниманием к их отношению (сходствам и различиям) с центральным случаем, к используемым здесь взаимосвязям и принципам30.
Представленный метод объяснения понятия права, с одной стороны, находится в русле ранее используемой Г. Хартом техни-
27 Hart H.L.A. The Concept of Law. P. v; 17.
28 Ibid. P. v.
29 Ibid. P. 13—17. См. также: Lacey N. Op. cit. P. 222—223, etc.
30 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 1—17.
ки анализа многозначных и открытых («смутных») понятий31 или же понятий со сложной структурой32. С другой стороны, трактат 1961 г. отличается большей фундаментальностью, детальностью, не ограничивается объяснением терминов в рамках целостных характерных высказываний с экспликацией оснований их «истинности» и речевых функций, выступая скорее теоретическим обобщением более частных случаев такого анализа. Просматривается здесь и бульшая «предметная» ориентированность исследования (разбор «постоянно возникающих» трудностей и их доктринальных интерпретаций). Тем не менее в трактате 1961 г. сохраняется сквозное для методологии Г. Харта различение «внешних» и «внутренних» утверждений, позиций «наблюдателя» и «участника», т.е., по сути, дифференциация все тех же способов употребления правовых понятий или речевых функций — описания и аскрипции, имеющих различные основания «истинности» (успешности). Само же объяснение понятия права выступает — и, по Харту, не может не выступать — ничем иным, как реконструкцией «логики внутренних утверждений»33.
7. Вместо заключения: «темные места» философско-лингви-стического анализа правовых понятий. Методологический проект Г. Харта вводит важные и плодотворные идеи аналитической лингвистической философии в пространство правовой теории, предлагая уникальный инструментарий объяснения базовых правовых понятий. Он сыграл значительную историческую роль в трансформации западной (прежде всего англо-американской) правовой философии и по сей день остается одним из доминирующих типов концептуализации права. Вместе с тем подход Г. Харта сопряжен с рядом трудностей, или «темных мест», проистекающих из существа его философской основы, которые не получили освещения (признания) в работах автора34 и на которые хотелось бы обратить внимание.
31 См.: Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. P. 968—971.
32 См.: Cohen J, Hart H.L.A. Op. cit. P. 251—253.
33 Ср. соответствующее разграничение в «Понятии права» (издания 1961 и 1994 гг.) и в очерке 1955 г.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. v, 55—57, 88—91, 98—99, 102—123, 136—147, 172—180, 240—244; Cohen J, Hart H.L.A. Op. cit. P. 247— 248.
34 О признании Г. Хартом ряда своих ранних ошибок, а также об ограничениях используемой им лингвоаналитической методологии см., например: Hart H.L.A. Essays on Jurisprudence and Philosophy. P. 1—6.
Во-первых, провозглашая необходимость согласования теории с реальным словоупотреблением, Г. Харт (так же как и его оксфордский коллега Дж. Остин) не дал четкого ответа о предельных критериях истинности собственных концептуальных построений, что является принципиальным для их постижения и оценки. Отдавая приоритет обыденному языку, Дж. Остин вместе с тем делал важные оговорки о его «ловушках», ограниченности ресурсов и его возможной корректуре в свете достижений наук, о том, что обыденный язык выступает «первым», а не «последним» словом в философском рассуждении, т.е. не может выступать как «последний судья» для теоретических положений35. Следуя проекту «лингвистической феноменологии», Г. Харт (изымая из приведенной выше цитаты Дж. Остина оговорку о «последнем судье»36) вообще устранился от обсуждения данного вопроса, оставив непроясненным, что же должно приниматься как предельный критерий истинности теории? Должен ли это быть обыденный, юридический, какой-то иной дискурс? Насколько здесь вообще должно следовать языку? Такая неясность подрывает позицию Г. Харта в последующих философско-правовых полемиках: насколько вообще можно полагаться на лингвистически реконструируемую «позицию участников» правовой системы? Ярким примером здесь является спор с «ранним» Р. Дворкином, когда апелляция оппонента к восприятию судьями правовых принципов «нейтрализуется» Г. Хартом, по сути, через субъекти-визацию и девальвацию их «внутренней точки зрения»37.
Во-вторых, возникает проблема состоятельности лингвистически фундированной правовой теории как онтологии права. В какой мере язык действительно обеспечивает (надежный) доступ к «миру», является «ключом к его постижению»? Очевидна несводимость подхода Г. Харта к «юридической лексикографии»38.
35 См.: Остин Дж. Указ. соч. С. 210—211.
36 Ср. соответственно: Остин Дж. Указ. соч. С. 207; Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 14.
37 Ср., например, «феноменологический» аргумент Р. Дворкина об обязательности принципов (см.: Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М.Д. Лаху-ти, Л.Б. Макеевой. М., 2004. С. 35—75) с оценкой Г. Хартом высказываний судей как «ритуального языка», который следует отличать от их более «глубоких» рассуждений о праве (см.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 273).
38 См., например: Himma E.K. Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn and Legal Philosophy // Law and Philosophy: Current Legal Issues / Ed. by M. Freeman, R. Harrison. Oxford, 2008. P. 3—36.
Однако на что претендует и на что вообще может претендовать принятая автором философско-лингвистическая методология? Если (пользуясь авторитетным различением Ф. Джексона39) согласиться с тем, что состоятелен лишь «умеренный» понятийный анализ, а его «неумеренная» версия — выводящая знание о мире из исследования того, как мы употребляем слова — необоснованна, то методологический проект Г. Харта во многом теряет свою ценность в спорах о существе обсуждаемых правовых явлений, включая само право40. Скептические оценки в отношении лингвистически фундированной правовой теории будут вытекать и из иных концептуальных позиций, придающих языку скорее подчиненное значение. Это, например, доктрины, рассматривающие словоупотребление как предмет и результат аргументативных и интерпретативных практик (а ля Р. Дворкин41) или как инструмент конструирования социальности, объект политической борьбы, элемент аппарата политического господства (в духе критических (постмодернистских) теорий)42 и проч.
В-третьих, существует идейно-методологическое «напряжение» между опорой философско-лингвистической концепции Г. Харта на реальное словоупотребление и ее претензией на всеобщий, универсальный статус. Представителям аналитической лингвистической философии, включая Г. Харта, традиционно чужд разговор об универсалиях. Утверждения об универсальных метафизических сущностях воспринимаются ими скорее как «болезнь» языка, непонимание его законов (а значит, и стоящей за ним «формы жизни»). Логика также не рассматривается как универсальный метаязык, выступающий основой для реформы
39 См.: Jackson F. From Metaphysics to Ethics: A Defence of Conceptual Analysis. N.Y., 1998.
40 См., например: FarrellI. H.L.A. Hart and the Methodology of Jurisprudence // Texas Law Review. 2006. Vol. 84. No. 4. P. 983—1011.
41 См., например.: Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986.
42 Ср., например: Derrida J. Force de loi: le "fondement mystique de l'autorite". P., 1994; Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля / Пер. с франц. О.Л. Кирчик // Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики / Под ред. Н.А. Шматко. СПб.; М., 2005. С. 75—128. Альтернативой проекту Г. Харта выступает также плюрализация языков и языковых сообществ, подтачивающая единство и универсальность лингвистического анализа (например, методология (эстетика) «сетки» П. Шлага. См.: Шлаг П. Эстетики американского права / Пер. с англ. Е. Самохиной // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 112—180).
словоупотребления. Философы — аналитики языка работают с множеством частных речевых практик, «языковых игр». Их распространенной техникой является обсуждение (и критика) общих философских доктрин через подробный разбор отдельных, характерных случаев словоупотребления с последующей возможной экстраполяцией теоретических выводов на более широкие сферы дискурса и его концептуального объяснения. (Будучи представленной в работах Г. Харта 1949—1950-х гг.43, данная методологическая стратегия не получила своей экспликации в трактате 1961 г.) Однако если за основу построения теории приняты речевые практики и «языковые интуиции» конкретного сообщества (сообществ), где гарантии их применимости в отношении сообществ иного социального времени, пространства, культуры? В этом контексте приписываемая методологическому проекту 1961 г. и поддержанная в «Постскриптуме» 1994 г. универсальность теоретизирования44 не получила у Г. Харта должного методологического и предметного обоснования.
В-четвертых, имеется неясность относительно применения хартовской идеи «стандартного» («центрального») случая. Как отмечалось, методологический подход Г. Харта требует учета разнородности, сложности и открытости словоупотребления. Более конкретно, он предполагает плодотворную замену закрытых определений правовых понятий созданием и рефлексией их таксономии («семьи»), включающей выделение центральных и пограничных случаев употребления (разбор их состава, взаимосвязей, фундирующих принципов, оснований девиации и проч.). Это верно и в отношении объяснения понятия права в 1961 г. на уровне как общей структуры методологического подхода, так и более частных тезисов и техник анализа отдельных правовых явлений. В трактате 1961 г. достаточно эксплицитным является разделение внутригосударственного и международного правопо-рядков как соответственно центрального и пограничного случаев права45. При этом в качестве пограничных здесь также, по сути, выступают примитивный (первобытный) нормативный порядок, революционный строй, а также морально-порочная политиче-
43 См., например: Cohen J, Hart H.L.A. Op. cit. P. 253—258.
44 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 239—2404; Раз Дж. Возможна ли теория права? / Пер. с англ. С.Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 158—185.
45 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 1—17, 213—237.
ская система46. В некотором смысле сюда же можно отнести пра-вопорядки, находящиеся на «полюсах» открытости — закрытости своих предписаний и таким образом допустимости и широты усмотрения правоприменителей47.
Вместе с тем, применяя методологию центральных и пограничных случаев, Г. Харт не cформулировал четких оснований и процедур их экспликации, точнее, принятия чего-либо в качестве стандарта словоупотребления, «ядра» значения термина. Получается, что методологически важный момент в его рассуждениях базируется скорее на критикуемой философами-аналитиками «кабинетной философии», интуициях исследователя и т.п. Более того, предлагаемый в литературе (и, предположительно, наиболее подходящий здесь) «социологический» критерий дифференциации случаев словоупотребления48, с одной стороны, может оказаться недостаточным (неудовлетворительным), в том числе для надлежащей теории природы права49, с другой — находится в «напряжении» с подчеркнуто понятийным, неэмпирическим характером аналитической философии и юриспруденции Г. Харта.
Все это порождает затруднения и непоследовательность в рассуждениях британского правоведа. Так, принятие внутригосударственного права как точки отсчета ведет к тенденциозной интерпретации международного права как, по сути, «недоправа»50. При всех оговорках Г. Харта о специфике правила признания, санкций и нормативного регулирования в международном праве остается неясным, почему последнее вообще должно рассматриваться теоретической юриспруденцией в рамках модели, предложенной для описания национального права (и в какой мере здесь, опять-таки, нужно следовать обыденному словоупотреблению)? Это же касается и истолкования санкций. С одной стороны, Г. Харт продемонстрировал отсутствие необходимой связи между юридическим правилом и санкцией и распространенность юридических
46 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 91—99; 117—123; 193—212, etc.
47 Ibid. P. 130—131, etc.
48 См., например: Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина: проблема методологии в юриспруденции / Пер. с англ. С.Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009 / Под ред. А.В. Полякова. С. 116—151.
49 См., например: Финнис Дж. Естественное право и естественные права / Пер. с англ. В.П. Гайдамака, А.В. Панихиной. М., 2012. С. 19—42.
50 См.: Payandeh M. The Concept of International Law in the Jurisprudence of H.L.A. Hart // The European Journal of International Law. 2011. Vol. 21. No. 4. P. 967— 995.
правил, не обеспеченных принуждением51. С другой стороны, рассуждая о соотношении права и морали, о международном праве, он, по сути, включал санкции в стандартный случай внутригосударственного правопорядка52. Наконец, с этим же связан и дискуссионный вопрос о надлежащих границах или «глубине» реконструкции «внутренней точки зрения» (одного из ключевых моментов в учении Г. Харта), о выделении ее центрального случая, который, как заявляют оппоненты (Дж. Финнис и др.), связан прежде всего с моральной мотивацией (легитимацией)53. Данный момент показывает определенную непоследовательность в рассуждениях Г. Харта: неясно, чем обусловлен его фактический отказ от применения методологии стандартных — пограничных случаев к «позиции участника»? К тому же этот отказ ставит под вопрос и провозглашаемую «герменевтичность» хартовского под-хода54. В аналитической юриспруденции Г. Харта «герменевтич-ность», по сути, маркирует все ту же особую («аскриптивную») речевую функцию высказываний «участника», осуществляющего нормативное действие или вывод55, и весьма далека от традиционной методологии герменевтики.
Наконец, в-пятых, в контексте приведенных рассуждений можно высказать тезис (гипотезу) об отсутствии необходимой связи отстаиваемого Г. Хартом позитивистского понимания права и его исходной (базовой) философско-аналитической методологией.
Действительно, методология философско-лингвистического анализа во многом согласуется с традиционной целью юридического позитивизма: «объективным» описанием и объяснением права, «как оно есть». Как и позитивизм, она предполагает создание описательной теории, претендующей на моральную (ценностную) нейтральность и сосредоточенной на анализе понятий, исследовании языка. В этом плане методология философско-лингвистического анализа сама по себе неспособна выступать в качестве «нормативной» теории, учения о праве, «каким оно
51 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 27—42.
52 Ibid. 193—212, 213—220.
53 См.: Финнис Дж. Указ. соч. С. 19—42.
54 См.: Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 13; Bix B. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review. 1999. Vol. 52. Iss. 1. P. 167—200.
55 См.: Cohen J, Hart H.L.A. Op. cit. P. 239—240.
должно быть». При этом известно, с одной стороны, что доктрина юридического позитивизма имеет и может иметь иные методологические обоснования56, с другой — что Г. Харт в трактате 1961 г. использовал также различного рода «нелингвистические» допущения и аргументы.
Вместе с тем проводимая проблематизация философско-лингвистических оснований методологического подхода Г. Харта показывает зависимость полученных им выводов от ряда исходных начал: от того, какой социальный, исторический, политико-идеологический и т.п. контекст (речевая практика) берется в качестве точки отсчета, какой принимается масштаб теоретического обобщения, параметры оценки (и корректуры) словоупотребления и проч. Весьма интересным и дискуссионным представляется вопрос о том, насколько выводы Г. Харта вытекают из принятых им исходных позиций (насколько он последователен). Однако в любом случае очевидно, что в ином социолингвистическом контексте (например, в ситуации средневековой Европы, мусульманского Востока, постсоветсткой России и т.п.) методология автора, отталкивающаяся от анализа языка и воплощенной в нем «форме жизни», вполне может порождать уже непозитивистскую трактовку права в целом или, по крайней мере, непозитивистское истолкование его (права) «центрального случая».
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля / Пер. с франц. О.Л. Кирчик // Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики / Под ред. Н.А. Шматко. СПб.; М.: Алетейя; Институт экспериментальной социологии, 2005. С. 75—128.
56 См., например: Графский В.Г. История политических и правовых учений. 3-е изд. М., 2009. С. 419—434, 609—630; Варламова Н.В. Типология пра-вопонимания и современные тенденции развития теории права. СПб., 2010. С. 15—26; Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 2. С. 88—125; Мартышин О.В. Философия права: Учебник для магистров М., 2017. С. 187—226; Михайлов А.М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. М., 2016. С. 164—223; Полсон С.Л. Сущность идеи правового позитивизма / Пер. с англ. М.В. Антонова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2011. № 4. С. 32—49; Priel D. Jurisprudence between Science and Humanities // Washington University Jurisprudence Review. 2012. Vol. 4. No. 2. P. 269—324.
Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. СПб.: АО «Славия», 2010.
Графский В.Г. История политических и правовых учений. М.: НОРМА, 2009.
Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М.Д. Лахути, Л.Б. Макеевой. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004.
Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 2. С. 88—125.
Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина: проблема методологии в юриспруденции / Пер. с англ. С.Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2011. С. 116—151.
Мартышин О.В. Философия права: Учебник для магистров. М.: Проспект, 2017.
Михайлов А.М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. М.: Юрлитинформ, 2016.
Остин Дж. Принесение извинений // Остин Дж. Три способа пролить чернила: Философские работы / Пер. с англ. В. Кирющенко. СПб.: Алетейя; Издательский дом СПбГУ, 2006. С. 200—231.
Пермяков Ю.Е. Правовые суждения. Самара: Самарская гуманитарная академия, 2005.
Полсон С.Л. Сущность идеи правового позитивизма / Пер. с англ. М.В. Антонова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2011. № 4. С. 32—49.
Раз Дж. Возможна ли теория права? / Пер. с англ. С.Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009 / Под ред. А. В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2011. С. 158—185.
Финнис Дж. Естественное право и естественные права / Пер. с англ. В.П. Гайдамака, А.В. Панихиной. М.: ИРИСЭН, Мысль, 2012.
Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции // Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и от-меняемости юридического языка Герберта Харта. Самара: Самарская гуманитарная академия, 2014. С. 369—402.
Харт Г.Л.А. Предисловие [к сборнику работ Х. Перельмана «Идея справедливости и проблема аргументации»] / Пер. с англ. С.Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум», 2012. С. 621—626.
Харт Г.Л.А. Приписывание ответственности и прав // Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и от-
меняемости юридического языка Герберта Харта. Самара: Самарская гуманитарная академия, 2014. С. 343—367.
Шлаг П. Эстетики американского права / Пер. с англ. яз. Е. Самохиной // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2011. С. 112—180.
Юриспруденция в поисках идентичности: Сборник статей, переводов, рефератов / Под ред. С.Н. Касаткина. Самара: Самарская гуманитарная академия, 2010.
Bix B. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review. 1999. Vol. 52. Iss. 1. P. 167—200.
Cohen J., Hart H.L.A. Symposium: Theory and Definition in Jurisprudence // The Aristotelian Society. 1955. Suppl. vol. 29. Iss. 1. P. 239— 264. DOI: 10.1093/aristoteliansupp/29.1.213.
Derrida J. Force de loi: le «fondement mystique de l'autorité». P.: Galilee, 1994.
Dworkin R. Law's Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986. Farrell I. H.L.A. Hart and the Methodology of Jurisprudence // Texas Law Review. 2006. Vol. 84. No. 4. P. 983—1011.
Hart H.L.A. Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer // University of Pennsylvania Law Review. 1957. Vol. 105. Iss. 7. P. 953—975. DOI: 10.2307/3310375.
Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. D0I:10.1093/acprof:oso/9780198253884.001.0001.
Hart H.L.A. Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945—1952) // The American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2. No. 3. P. 355—364. DOI: 10.2307/837483.
Hart H.L.A. Positivism and Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. No. 4. P. 593—629. DOI: 10.2307/1338225.
Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. with Hart's Postscript. Oxford: Oxford University Press, 1994.
Himma E.K. Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy // Law and Philosophy: Current Legal Issues / Ed. by M. Freeman, R. Harrison. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 3—36. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780199237159.003.0001.
Jackson F. From Metaphysics to Ethics: A Defence of Conceptual Analysis. N.Y.: Oxford University Press, 1998.
Lacey N. A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream. N.Y.: Oxford University Press, 2006. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780 199202775.003.0014.
Payandeh M. The Concept of International Law in the Jurisprudence of H.L.A. Hart // The European Journal of International Law. 2011. Vol. 21. No. 4. P. 967—995. DOI: 10.1093/ejil/chq065.
Priel D. Jurisprudence between Science and Humanities // Washington University Jurisprudence Review. 2012. Vol. 4. No. 2. P. 269—324.
The Linguistic Turn: Recent Essays in Philosophical Method / Ed. by R. Rorty. Chicago, L.: University of Chicago Press, 1968.
EXPLANATION OF LEGAL CONCEPTS IN H.L.A. HART'S ANALYTICAL JURISPRUDENCE: METHODOLOGY AND PROBLEMATIZATION
Sergei N. Kasatkin
Samara Law Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia 24b, Ryl'skaya str., Samara 443022, Russian Federation E-mail: [email protected]
This publication is prepared under financial support of the Russian Foundation for Basic Research, the project № 16-03-00804 "Methodology of analysis of legal language in Herbert Hart's works: from a doctrine of ascriptivism and defeasibility of legal concepts to a project of analytical jurisprudence".
The methodological project of analytical jurisprudence, proposed by the British philosopher and jurist, Herbert Hart is seen in the context of the "language problem" of legal theory and the ideas and challenges of the "linguistic turn" in the XXth century philosophical thought.
The analytical jurisprudence of H. Hart is a philosophical explanation of basic legal concepts. It is a project of a reform of traditional jurisprudence in light of the ideas of analytic linguistic philosophy (special attention to language, reformulation of philosophical problems as questions of word usage, interpretation of language as a real speech practice, as manifestation of social world, etc.). The key elements of this project are fixation of a legal language "anomalies" and an elaboration of adequate techniques of their explanation. According to Hart, legal concepts and statements have an ascriptive, normative-institutional character (meaning and function), and preconditions for their use are open and heterogeneous — this makes the traditional model of empirical language and "closed" logical definitions inapplicable. Hence the method of a "philosophical definition" introduced by the author involves an analysis of legal terms in characteristic statements and permits to explain the conditions of their true application and a special speech function. In the article this approach is considered as a key one for Hart's 1950s inquiries (including his account of concepts of right and legal obligation, of a phenomenon of legal performances, etc.). This approach is also interpreted as a frame of explanation of a concept of law (as an open concept with a complex structure) in the eponymous 1961 treatise. The latter is called by the author an essay in analytical
jurisprudence and descriptive sociology; it explores law's social character based on current usage (an experience of "any educated man") and presents a reflection of "logic of internal statements" (connected with adoption and application of rules of some legal system).
In conclusion the article questions the essence and claims of the H. Hart's approach in light of its philosophical basis. It concerns issues of the theory's truth-value criteria, and an access to "world" through language, issues of universality of the theory, and identification of a "central" case. The thesis (hypothesis) presented is a lack of necessary connection between Hart's linguistic-analytic philosophy / methodology and his positivist understanding of law.
8 H.L.A. Hart, "linguistic turn", legal positivism, analytical jurisprudence, methodology of law, legal language, legal concepts.
REFERENCES
Austin, J.L. (1957). A Plea for Excuses. Proceedings of the Aristotelian Society, 57(1), pp. 1—30. DOI: 10.1093/aristotelian/57.1.1. [Russ ed.: Austin, J.L. (2006). Prinesenie izvinenii. In: Austin, J.L. Tri sposobaprolit' chernila: Filo-sofskie raboty [Three Ways of Spilling Ink. Philosophical Papers]. Translated from English by V. Kiryushchenko. Saint Petersburg: Aleteiya; Izdatel'skii dom SPbGU, pp. 200—231].
Bix, B. (1999). H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory. SMU Law Review, 52(1), pp. 167—200.
Bourdieu, P. (1986) La force du droit. Eléments pour une sociologie du champ juridique [The Force of Law: Towards a Sociology of the Juridical Field]. Actes de la recherche en sciences sociales [Acts of Research in Social Sciences], 64(1), pp. 3—19. DOI: 10.3406/arss.1986.2332. (in Fr.). [Russ ed.: Bourdieu, P. (2005) Vlast' prava: osnovy sotsiologii yuridicheskogo polya. Translated from French by O.L. Kirchik. In: Bourdieu, P. Sotsial'noeprostranstvo:polya ipraktiki [Social Space: Fields and Practices], pp. 75—128. Moscow: Aleteiya].
Cohen, J. and Hart, H.L.A. (1955). Symposium: Theory and Definition in Jurisprudence. The Aristotelian Society, 29(1), pp. 239—264. DOI: 10.1093/aris-toteliansupp/29.1.213.
Derrida, J. (1994). Force de loi: le "fondement mystique de l'autorité" [Force of Law: The "Mystical Foundation of Authority"]. Paris: Galilee. (in Fr.).
Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press. [Russ. ed.: Dworkin, R. (2004). Opravakh vser'ez. Translated from English by M.D. Lakhuti and L.B. Makeeva. Moscow: "Rossiiskaya politicheskaya entsiklopediya" (ROSSPEN)].
Dworkin, R. (1986). Law's Empire. Cambridge: Harvard University Press.
Farrell, I. (2006). H.L.A. Hart and the Methodology of Jurisprudence. Texas Law Review, 84(4), pp. 983—1011.
Finnis, J. (1980). Natural Law and Natural Rights. 2nd ed. Oxford: Clarendon Press; Oxford University Press. [Russ. ed.: Finnis, J. (2012). Estestvennoepravo i estestvennyeprava. Translated from English by V.P. Gaidamak and A.V. Panikh-ina. Moscow: IRISEN; Mysl'.]
Grafskii, V.G. (2009). Istoriyapoliticheskikh ipravovykh uchenii [History of Political and Legal Doctrines]. Moscow: Norma. (in Russ.).
Hart, H.L.A. (1949). The Ascription of Responsibility and Rights. Proceedings of the Aristotelian Society, 49(1), pp. 171—194. DOI: 10.1093/aristo-telian/49.1.171. [Russ. ed.: Hart, H.L.A. (2014). Pripisyvanie otvetstvennos-ti i prav. In: Kasatkin, S.N. Kak opredelyat' sotsial'nye ponyatiya? Kontseptsiya askriptivizma i otmenyaemosti yuridicheskogo yazyka Herberta Harta [How to Define Social Concepts? Herbert Hart's Conception of Ascriptivism and De-feasibility of Legal Language]. Samara: Samarskaya gumanitarnaya akademiya, pp. 343—367].
Hart, H.L.A. (1953). Definition and Theory in Jurisprudence, an Inaugural Lecture Delivered Before the University of Oxford on 30 May 1953. Oxford: Clarendon Press. [Russ. ed.: Hart, H.L.A. (2014). Opredelenie i teoriya v yurispru-dentsii. In: Kasatkin, S.N. Kak opredelyat' sotsial'nye ponyatiya? Kontseptsiya askriptivizma i otmenyaemosti yuridicheskogo yazyka Herberta Harta [How to Define Social Concepts? Herbert Hart's Conception of Ascriptivism and De-feasibility of Legal Language]. Samara: Samarskaya gumanitarnaya akademiya, pp. 369—402].
Hart, H.L.A. (1953). Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945—1952). The American Journal of Comparative Law, 2(3), pp. 355—364. DOI: 10.2307/837483.
Hart, H.L.A. (1957). Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer. University of Pennsylvania Law Review, 105(7), pp. 953—975. DOI: 10.2307/3310375.
Hart, H.L.A. (1958). Positivism and Separation of Law and Morals. Harvard Law Review, 71(4), pp. 593—629. DOI: 10.2307/1338225.
Hart, H.L.A. (1963). Introduction. In: Perelman, Ch. The Idea of Justice and the Problem of Argument. Translated from French by J. Petrie, with an Introduction by H.L.A. Hart. London: Routledge and Kegan Paul; New York: The Humanities Press, pp. vii-xi. [Russ. ed.: Hart, H.L.A. (2012). Predislovie [k sborniku rabot Kh. Perel'mana "Ideya spravedlivosti i problema argumentat-sii"]. Translated from English by S.N. Kasatkin. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teoriiprava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 4. Saint Petersburg: OOO "Universitetskii izdatel'skii konsortsium", pp. 621—626].
Hart, H.L.A. (1983). Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press. DOI:10.1093/acprof:oso/9780198253884.001.0001.
Hart, H.L.A. (1994). The Concept of Law. 2nd ed. with Hart's Postscript. Oxford: Oxford University Press.
Himma, E.K. (2008). Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy. In: M. Freeman and R. Harrison eds. Law and Philosophy: Current Legal Issues. Oxford: Oxford University Press, pp. 3—36. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780199237159.003.0001.
Jackson, F. (1998). From Metaphysics to Ethics: A Defence of Conceptual Analysis. New York: Oxford University Press.
Kasatkin, S.N. ed. (2010). Yurisprudentsiya vpoiskakh identichnosti: Sbornik statei, perevodov, referatov [Jurisprudence in Search of Identity: a Collection of Articles, Translations, Abstracts]. Samara: Samarskaya gumanitarnaya aka-demiya. (in Russ.).
Kraevsky, A.A. (2015). Chistoe uchenie o prave i sovremennyi yuridicheskii pozitivizm [Pure Theory of Law and Contemporary Legal Positivism]. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (2), pp. 88—125. (in Russ.).
Lacey, N. (2006). A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream. New York: Oxford University Press. DOI: 10.1093/acprof:o-so/9780199202775.003.0014.
Leiter, B. (2007). Beyond the Hart / Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence. In: Leiter, B. Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy. Oxford: Oxford University Press, pp. 153—182. DOI:10.1093/acprof:oso/9780199206490.003.0009. [Russ. ed.: Leiter, B. (2011). Za predelami spora Kharta i Dvorkina: problema metodologii v yurisprudentsii. Translated from English by S.N. Kasatkin. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teoriiprava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 2. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom SPbGU, pp. 116—151.].
Martyshin, O.V. (2017). Filosofiyaprava: uchebnik dlya magistrov [Philosophy of Law: Textbook for Masters]. Moscow: Prospekt. (in Russ.).
Mikhailov, A.M. (2016). Aktual'nye voprosy teoriipravovoi ideologii i metodologii yurisprudentsii [Topical Issues of Theory of Legal Ideology and Methodology of Jurisprudence]. Moscow: Yurlitinform. (in Russ.).
Paulson, S.L. (2011). The Very Idea of Legal Positivism. Revista Brasileira de Estudos Políticos [Brazilian Journal of Political Studies], (102), pp. 139—165. [Russ.ed.: Paulson, S.L. (2011). Sushchnost' idei pravovogo pozitivizma. Translated from English by M.V. Antonov. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (4), pp. 32—49.].
Payandeh, M. (2011). The Concept of International Law in the Jurisprudence of H.L.A. Hart. The European Journal of International Law, 21(4), pp. 967—995. DOI: 10.1093/ejil/chq065.
Permyakov, Yu.E. (2005). Pravovye suzhdeniya [Legal Judgments]. Samara: Samarskaya gumanitarnaya akademiy. (in Russ.).
Priel, D. (2012). Jurisprudence between Science and Humanities. Washington University Jurisprudence Review, 4(2), pp. 269—324.
Raz, J. (2009). Can There Be a Theory of Law? In: Raz, J. Between Authority and Interpretation. On the Theory of Law and Practical Reason. Oxford: Oxford University Press. P. 17—46. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780199562688.003.0002. [Russ. ed.: Raz, J. (2011). Vozmozhna li teoriya prava? Translated from English by S.N. Kasatkin. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teoriiprava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 2. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom SPbGU, pp. 158—185.].
Rorty, R. ed. (1968). The Linguistic Turn: Recent Essays in Philosophical Method. Chicago; London: University of Chicago Press.
Schlag, P. (2002). The Aesthetics of American Law. Harvard Law Review, 115(4), pp. 1047—1118. DOI: 10.2307/1342629. [Russ. ed.: Schlag, P. (2011). Es-tetiki amerikanskogo prava. Translated from English by E. Samokhina. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teorii prava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 3. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom SPbGU, pp. 112—180].
Varlamova, N.V. (2010). Tipologiyapravoponimaniya i sovremennye tendentsii razvitiya teorii prava [Typology of Legal Understanding and Modern Trends in the Development of Theory of Law]. Saint Petersburg: AO "Slaviya". (in Russ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Касаткин Сергей Николаевич — кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний России.
AUTHOR'S INFO:
Sergei N. Kasatkin — Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Professor of the Theory and History of State and Law Department, Samara Law Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Касаткин С.Н. Объяснение правовых понятий в аналитической юриспруденции Г. Харта: методология и проблематизация // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Том. 13. № 1. С. 43—71.
FOR CITATION:
Kasatkin, S.N. (2018). Explanation of Legal Concepts in H.L.A. Hart's Analytical Jurisprudence: Methodology and Problematization. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 13(1), pp. 43—71.
