CC BY
326
УДК 340.1
Горбунов Максим Дмитриевич
Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского
maxandgor@gmail.com
ПРАВО КАК СИСТЕМА ПЕРВИЧНЫХ И ВТОРИЧНЫХ ПРАВИЛ В КОНЦЕПЦИИ ГЕРБЕРТА ХАРТА
В статье подробно рассматриваются основные положения концепции права Герберта Харта касательно подхода к генезису и характеру функционирования права. Ключевым тезисом его теории является понимание права как системы первичных правил, определяющих права и обязанности субъектов, и вторичных правил, обеспечивающих их действие. Первичные правила в понимании автора представляют собой социальные обязательства, формирующие общие стандарты поведения. Совокупность этих правил образует протоправовую систему, которая в условиях отсутствия формального основания действия первичных правил обладает дефектами неопределенности, статичности и неэффективности. Главным условием устранения этих недостатков и перехода от социального регулирования к правовой системе Харт называет введение вторичных правил признания, изменения и суда. Вторичные правила устанавливают критерии действительности, в зависимости от соответствия которым первичные правила определяются как правовые. Если первичные правила направлены на граждан и имеют цель установления стандартов поведения, то вторичные правила направлены на официальных лиц и определяют их возможность по обеспечению правопреемства и стабильности в правовой системе. Подобный дуализм права автор объясняет сложностью отношений, лежащих в его основе.
Ключевые слова: социальное регулирование, правовая система, идея обязательства, генезис права, правопони-мание, правовой позитивизм, Г. Харт.
Вопрос о том, что есть право, о его сущностных характеристиках отнюдь не является новым, что, тем не менее, не умаляет его значимости. В условиях развития интегративных концепций правопонимания, непрекращающейся и достаточно предсказуемой критики правового позитивизма, по-прежнему составляющего основу российской научной правовой догматики, нахождение новых целостных и обоснованных аргументов в научной дискуссии представляется весьма ценным.
Выход на новый виток научного правопонима-ния возможен только при констатации исчерпания методологического потенциала позитивистской концепции. Это не может быть сделано в условиях, когда большой пласт теоретических воззрений и критического анализа в рамках современного правового позитивизма до конца не воспринят и не оценен российской правовой наукой. В данных обстоятельствах большой интерес представляет позиция одного из ведущих правоведов XX века -Герберта Харта, взгляды которого составили основу современной западной правовой мысли, но, к сожалению, оставшихся без серьезного рассмотрения в российской юридической доктрине.
Будучи позитивистом, Харт с одной стороны стремился найти основания права в действующей правовой системе, с другой стороны, выступил жестким критиком классического правового позитивизма. Именно его глубокий анализ и рассуждения по поводу догматов предшествующих и сопровождающих его правовых концепций, прежде всего, формальных позитивистских и нормати-вистских, привели его к понимаю права как «единства первичных и вторичных правил».
Харт подчеркивает, что для того, чтобы отражать основные закономерности правовой системы,
идея правил должна содержать в себе правила двоякого рода. Правила первого рода Харт называет первичными, представляющими собой собственно правовые предписания, которые непосредственно определяют меру должного и возможного поведения субъектов. Правила второго рода определяются как вторичные, обеспечивающие действие правил первичных, определяя, в частности, условия их принятия, изменения и применения.
Именно в комбинации этих двух типов правил Харт видит то, что он называет «ключом к науке юриспруденции» [1, с. 78]. Вместе с тем существенной оговоркой является то, что такая простая система правил иллюстрирует наиболее общие, стандартные закономерности правовой системы, что определяется Хартом как «центральный случай». Существование «пограничных случаев» допускается, однако и там можно проследить общую логику правил, в виду ее высокого объяснительного потенциала. Во всяком случае, система первичных и вторичных правил естественно проистекает из самого понятия права.
Обязательным свойством права вне зависимости от особенностей подходов к его определению является обязывающий характер норм, которые правом предписываются. Разночтения, ведущие к ошибкам и затемнениям сущности права, возникают из-за того, что обязывающей характер описывается через разные формы социальных императивов, которые могут неточно отражать сущность права.
Принципиальным является замечание Харта о том, что праву наиболее полно соответствует идея обязательства среди других лексических понятий императивов. Более простые формы, прежде всего, приказ, не могут в достаточной степени воспроизвести принципиальные свойства правовой системы. Более того, обязанность по утверждению
© Горбунов М.Д., 2017
Вестник КГУ^ № 1. 2017
259
Харта существует в особом социальном контексте, а именно в рамках социальных правил [1, с. 81].
Харт определяет обязанность как вытекающую из социальных правил, которые:
1) обеспечены существенным социальным давлением в случае их нарушения;
2) необходимы для поддержания нормальной социальной жизни или наиболее важных ее аспектов;
3) предполагают, что предписываемые ими действия совершаются во благо других, но не всегда в интересах обязанного лица.
Последнее из вышеуказанного представляет наибольший интерес, поскольку довольно точно определяет ключевую черту обязанности как социального императива. Обязанность потенциально всегда предполагает определенные лишения, «жертвенность» обязанного лица ввиду того, что возможен конфликт между его личными интересами и предписанным обязывающим правилом поведением. Как точно замечает Харт, обязывающие правила представляют собой некий образ «пут», связывающих тех, кто их на себя принимает. Эти путы представляются ничем иным, как общественным давлением, связывающим обязанное лицо и вынуждающие его поступать соответственно обязательству, но не по своей воле, если такая воля противоречит существу предъявляемых требований. Общественное давление выражается в применении санкций различного рода разными субъектами, в том числе официальными [3, р. 31]. Может показаться, что такой образ «пут» возвращает приводимую аргументацию к примеру простого императива, исполнение которого связывалось с угрозой неблагоприятных последствий и ощущения давления. Такое впечатление представляется ошибочным, поскольку наложение обязывающих правил предусматривает для субъекта «быть обязанным», но не «чувствовать себя обязанным». Безусловно, статус обязанного лица может вызывать определенные ощущения давления или принуждения, но это отнюдь не одно и то же. Определение обязанности как психологического чувства представляется Хартом как неверное истолкование его содержания.
Таким образом, идея обязанности лежит в основе действия социальных правил, в которых Харт видит начал права. При этом само присутствие в обществе социальных правил еще не говорит об их правовом характере, поскольку возможно существование общества без каких-либо официальных лиц, в том числе законодателей и судов, столь привычных и необходимых для правовой системы [6; 4, chap. 18]. Общество с такой структурой Харт характеризует как основанное на первичных правилах обязательства. Для существования ему очевидно нужны правила, ограничивающие насилия и произвол, а также правила, налагающие позитивные обязанности в интересах общества, то
есть правила непосредственно регулирующие социальные отношения - первичные правила. Такая простая структура социальных отношений, обеспеченная неофициальными правилами, может существовать только в достаточно стабильной однородной среде, поскольку правила, основанные на простом общественном согласии, не могут существовать в случае социального конфликта. Харт тем самым определяет три ключевых дефекта такой простой общественной структуры, устранение которых возможно только посредством усложнения обязывающих правил до уровня правовых [1, с. 87-88].
1. Неопределенность. Общество, в котором присутствуют только неофициальные правила, не образует системы, которая позволила бы определять эти правила, описывать их содержание. Неопределенность относительно правил очевидно может быть преодолена применением определенной процедуры, идентифицирующей обязывающие правила.
2. Статичность. Неофициальные правила могут быть сами по себе изменены только в процессе собственной медленной эволюции, поскольку сознательное их изменение также требует специальной формализованной процедуры, содержащей в себе правила особого рода, в ходе которой старые правила прекращают свое действие, а новые вводятся в силу.
3. Неэффективность. Система неофициальных правил, обеспечиваемая общественным давлением, может благополучно существовать, пока не появятся случаи ее нарушения. В таких ситуациях в отсутствии официального органа возникнут споры как о самом факте нарушения правил, так и о применении наказания.
Устранение подобных недостатков социального регулирования возможно, по утверждению Хар-та, посредством введения наравне с первичными правилами правил вторичных, имеющих отличную природу. Именно во введении опосредованных правил, обеспечивающих функционирование обязывающих норм, усматривается переход от доправового состояния общества к правовому [2, рр. 127-133].
Как уже было сказано, вторичные правила по своему содержанию и назначению принципиально отличаются от первичных, являются своего рода высказываниями в отношении последних. Если первичные правила касаются регулирования общественных отношений, то вторичные правила касаются исключительно первичных правил, а именно того, как они определяются, принимаются, изменяются и устраняются из правовой системы, а также определяют критерии их нарушения. С упрочнением и расширением системы вторичных правил происходит поэтапное преодоление недостатков доправовых режимов существования общества
260
Вестник КГУ .J № 1. 2017
и трансформация системы первичных правил в правовую систему посредством введения правил признания, изменения и суда.
Дефект неопределенности доправовой системы устраняется посредством введения вторичного «правила признания». Данное правило содержит в себе признания и критерии, позволяющие идентифицировать правило как правовое, которому социальная группа должна придерживаться под угрозой санкции. Формы данного правила могут быть различными, все зависит от уровня развития правовой системы. В самом простом виде это может быть ссылка на авторитетный текст, на который предписывается ссылаться в случае необходимости идентификации правила. В современных правовых системах правило признания может содержать в себе критерии и характеристики правового правила, условия соблюдения особой процедуры принятия первичного правила или введения его в действие решением управомоченного органа и даже коллизионные правила для устранения противоречий между указанными условиями.
Дефект статичности первичных правил преодолевается путем добавления в систему нормативного регулирования «правила изменения». В самом простом виде это правило закрепляет право определенного лица или группы лиц вводить, изменять или отменять первичные правила, обязательные для других членов общей с ними социальной группы, посредством определенной процедуры. Действием данного вторичного правила Харт по сути объясняет основы идеи законотворчества. Необходимо отметить, что правило изменения тесно связано с правилом признания, поскольку для своего действия они должны ссылаться друг на друга: если первичные правила вводятся посредством законотворческой процедуры, предусмотренной правилом изменения, то правило признания должно ссылаться на законодательный порядок как критерий правового характера первичного правила. В самом простом виде правило признания вообще может заключаться исключительно в ссылке на соблюдение процедуры введения действия правила управомоченным субъектом. Действие правила изменения не ограничивается определением законодательной процедуры введения в действие первичных норм. Оно, что не менее важно, делает возможным частным лицам пользоваться статусом, как это называет Кельзен, ограниченного законодателя. Данное правило предоставляет право субъектам самим выбирать и изменять свое поведение в рамках первичных правил [5, р. 136].
Дефект неэффективности доправового режима первичных правил устраняется путем введения в механизм социального регулирования вторичного «правила суда», предоставляющего определенным лицам право установления факта наличия или отсутствия нарушения первичных правил,
а также процедуру принятия решения об установлении данного факта. По большому счету данное правило позволяет конструировать в социальной системе механизмы судебной и административной юстиции. Правило суда также тесно связано с другими вторичными правилами и, в первую очередь, с правилом признания. Суды, решая вопрос о факте нарушения первичного правила, автоматически решают вопрос о том, является ли правило первичным или нет. Правило суда, предоставляя ему авторитетный статус и возможность выносить решения по сути также является правилом признания, определяющим правила через решения суда.
Комбинация первичных и вторичных правил, таким образом, образует формализованную устойчивою систему норм и институтов, обеспечивающих их действие - правовую систему как она есть.
В основе практики существования правовых систем лежит сложное социальное отношение по выявлению вторичными правилами первичных обязывающих правил, нашедшее, по мнению Хар-та, неубедительное и недостаточное выражение в позитивистской доктрине [5, рр. 110-124, 131134, 369-373, 365-366; 7, р. 137]. Как уже было сказано, там, где существуют вторичные правила и, прежде всего, правило признания, появляются четкие формальные критерии для идентификации первичных правил в массе спорных ситуаций применения социальных норм. Характерной чертой действия таких правил является то, что они четко не формируются в правовой системе. Они носят фактологический характер и их констатация основывается на том, как те или иные первичные правила применяются управомоченными субъектами и в первую очередь судом. Вследствие своего авторитетного статуса суды просто декларируют своими решениями, что они применяют вторичное правило определенного рода. Харт в данном случае говорит не о применении правила признания, но о его существовании в правовой системе [1, с. 95].
В данном случае возникает закономерный вопрос о том, как правило может действовать, если оно прямо не определено. Дело в том, что такие не-декларированные правила признания, применяются всеми субъектами права при идентификации обязывающих правил, исходя из, как это определяет Харт, внутренней точки зрения. Применяя их, субъекты принимают их для себя как руководящие правила и относятся к первичному правилу в контексте внутреннего утверждения - «это закон». Принимая для себя данное правило и внутренне относясь к нему как действующему, они применяют его, не декларируя критерии, которыми воспользовались. Внешняя точка зрения стороннего наблюдателя не может определить данное правило, но ведет лишь к констатации его применения посредством внешнего утверждения - «законом является то, что применяется». В данном случае действительно невозможно
Вестник КГУ^ № 1. 2017
261
понять вторичное правило, оно обнаруживается лишь постфактум его применения.
Такое понимание действия вторичного правила, когда ситуация его принятия с внутренней точки зрения принципиально отграничивается от внешней констатации его действия, имеет принципиальное значения для понимания юридической действительности, исключая все неясности [5, рр. 41-42, 118-122]. Определение первичного правила как действительного происходит во внутренней точки зрения посредством применения к нему недекларируемого правила признания. Действительность означает соответствие правилу признания. Если применения правила признания происходит с внутренней точки зрения, то и определить действительность обязывающего правила можно только с нее же.
Немаловажный вопрос функционирования системы первичных и вторичных правил как основы права связан с их иерархичностью. Очевидно, что при существовании множества критериев действительности и связи этих критериев с неоднородными обязывающими нормами правила будут ранжироваться по своей значимости и подчиняться наивысшим правилам системы. Наивысшим правилом правовой системы, очевидно, будет то, которое сохраняет свое действие даже в случае несоответствия другим существующим правилами и определяемым ими критериям, а они в свою очередь сами должны быть изменены для соответствия первому, потому оно будет определяться как окончательное. Из этого следует, что оно отличается тем, что не может быть проверенно, поскольку в правовой системе не существует юридических критериев действительности данного правила, если же они существуют, то правило не может считаться окончательным.
Таким образом, окончательное правило признания существует в правовой системе. При этом Харт принципиально говорит не о «предположении существования», а о «констатации действительности» правила, то есть о его фактуальном характере [1, с. 95]. В правовой системе первичные правила зависят от соответствия критериям, предъявляемым к ним правилами признания. Утверждение об их существовании представляется не просто внешним утверждением об их обще-признаности, но внутренним утверждением о соответствии невысказанным вторичным правилам, означающим действительность в рамках критериев действительности. Утверждение же о существовании окончательного правила признания может быть только внешним утверждением о факте. Первичные правила в правовой системе, также как и правила, определяющие критерии действительности, но зависящие от окончательного правила признания могут существовать, даже если они не применяются, само же правило признания суще-
ствует только в системе отношений субъектов по выявлению права через соотнесение с остальными правилами, определенными критериями. Оно существует только если критерии, определяемые им, используются, то есть существование правила признания - это вопрос факта.
Таким образом, в основе правовой системы утверждения лежат два явления. Одно из них заключается в повиновении обычных граждан первичным правилам, другое - в принятии официальными лицами в качестве стандартов поведения вторичных правил. Такой дуализм правовой системы представляется не просто очевидным, но и вполне естественным, поскольку он отражает существенные отличия сложной правовой системы от простой доправовой структуры социального регулирования. При формировании системы первичных и вторичных правил происходят те необходимые плодотворные преобразования, которые позволяют, по утверждению Харта, говорить о правовой системе. Именно вторичные правила и внутреннее отношение к ним добавляют в систему регулирования осознание понятия всеобщего стандарта, являющегося тем необходимым, что должно присутствовать в праве.
В конечном результате на основании обзорного анализа ключевых положений хартовского понимания права можно определить, что в основе функционирования правовой системы лежат следующие взаимосвязанные между собой утверждения:
1. В основе права лежит идея обязанности, отличающаяся от иных социальных императивов объективным характером стандартов поведения, предопределяемого обязанностью.
2. Обязанность существует в особом контексте социальных правил, являющихся рудиментарной формой права. Понятие социального правила предполагает общее строгое требование соответствия им, подкрепляемое значительным давлением со стороны социума в отношении тех, кто их не соблюдает.
3. Общество, в котором нормативное регулирование осуществляется посредством простых социальных норм, образует систему первичных правил, непосредственно определяющих права и обязанности членов социума.
4. В основе системы первичных правил лежат дефекты неопределенности, статичности и неэффективности, устранение которых возможно только посредством усложнения обязывающих правил до уровня правовых.
5. Устранение недостатков доправовой системы и переход ее к правовой осуществляется посредством ввода вторичных правил, определяющих условия действия первичных, а именно правил признания, изменения и суда.
6. Первичные правила в правовой системе действуют посредством их оценки управомоченными
262
Вестник КГУ ^ № 1. 2017
субъектами на соответствие критериям действительности, определяемыми вторичными правилами.
7. Вторичные правила не декларируются правовой системой, а являются вопросом констатации факта их существования. Существуют они в конкретном обществе, поскольку воспринимаются официальными лицами как обязательные.
8. Правовая система существует тогда, когда складывается дуализм отношений в системе первичных и вторичных правил, где первичные правила соблюдаются гражданами независимо от их мотивов, а вторичные правила применяются для обеспечения действия права и рассматриваются как стандарты поведения.
Таким образом, Харт строит полноценную самодостаточную теорию, объясняющую не просто проблему генезиса права, но и гармонично связы-
вающую с ней вопросы фактического функционирования правовой системы.
Библиографический список
1. Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. - СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. - 302 с.
2. Baier K. The Moral Point of View. - NY.: Ithaca, 1958.
3. Campbell Н. The Structure of Stairs Institute. -Glasgow, 1954.
4. Diamond A.S. Primitive Law. - London, 1935.
5. Kelsen H. General Theory of Law and State. -Cambridge: Harvard University Press, 1949.
6. Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. - NY., 1926.
7. Salmond J. Jurisprudence. 11th ed. - London: Sweet and Maxwell, 1957.
Вестник КГУ № 1. 2017
263
