CC BY
194
СТРУКТУРА ПРАВА: ЗАКОНОМЕРНОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ (В ДЕВЯТИ ВЫПУСКАХ)
ВЫПУСК ШЕСТОЙ. ЭЛЕМЕНТАРНЫЕ ЧАСТИЦЫ» («ВЕЩЕСТВО») ПРАВА. ЮРИДИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА И ЮРИДИЧЕСКИЕ МЕХАНИЗМЫ В СТРУКТУРНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ПРАВА (В ДВУХ ЧАСТЯХ)
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ: ЭЛЕМЕНТАРНЫЕ ЧАСТИЦЫ ПРАВА:
НАУЧНЫЙ ПОИСК И ПРАКТИЧЕСКОЕ ПРИЛОЖЕНИЕ
В.И. ЧЕРВОНЮК,
доктор юридических наук, профессор Московского университета МВД России
Научная специальность 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
E-mail: [email protected]
Аннотация. Многоуровневый характер строения права; базовый (фундаментальный) уровень права; права человека как первичный и основной структурообразующий компонент права (гуманитарный слой действующего национального права); позитивное право как основной структурный уровень права; первый (генеральный) структурный ряд; второй (высший) структурный ряд; правовые общности; три класса отраслей права; комплексные межотраслевые институты как третий (низший) структурный ряд права; консолидированные, основные и ассоциированные уровни правовых общностей; государствоведческая семья права; цивилистический цикл общностей права; семья административно-правовых общностей; семья уголовно-правового цикла; ассоциированные правовые общности; субсидарный уровень права; обычное (конвенциональное) право.
Ключевые слова: правовая структура; структурные уровни правовой материи; макроуровень права; мегаструк-турный уровень права; «юридический микромир»; правовое вещество; нормативизм и неопозитивизм; аналитическая юриспруденция; право как общий приказ; «гипотетическая основная норма»; «первичные» и «вторичные» нормы; «высшее правило признания»; общие дозволения и запреты; средства права и правовые средства; регулятивные и охранительные правовые средства; средства реализации и средства охраны.
THE LAW STRUCTURE: REGULARITY OF THE FORMATION AND DEVELOPMENT (IN 9 ISSUES)
SIXTH EDITION. «ELEMENTARY PARTICLES» («SUBSTANCE») OF LAW. LEGAL REMEDIES AND MECHANISMS IN A STRUCTURAL ORGANIZATION OF LAW
THE FIRST PART: ELEMENTARY PARTICLES OF LAW: SCIENTIFIC RESEARCH AND PRACTICAL APPLICATION
V.I. CHER VONJUK,
the doctor of jurisprudence, the professor of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Annotation. In the traditions of the analitical jurisprudence the search for the elementary parts of the law is offered in the publications; principles of the law are examined in the context of the structure organization of the law; a new legal community — humanitarian law — is substantiated as a manifestation of multistructural transformations in modern legal families; a new vision of the legal constructions is represented; their structure-forming role in the law composition and significance as a mean of legal thinking and legal design (legislation) are proved.
Keywords: legal structure; structural levels of the legal matter; the macro-level of the law; megastructural level of the law; legal microcosm; legal matter; normativism and neopositivism; analytical jurisprudence; the law as a common order; hypothetical basic rule; primary and secondary rules; the high rule of the confession; General permits and prohibitions; means of the law and legal means; regulatory and conservative legal means; means of realization and means of protection.
Многоуровневый состав правовой организации предполагает исследование права в том числе на уровне «элементарных микрочастиц». Очевидно, что как и всякий материальный субстрат, право в своей основе состоит из некоего вещества — элементарной микрочастицы, отображающей самую регулятивную суть права, его силу, преобразующие возможности в социальном пространстве. Правовое вещество выделяется только теоретически, эмпирически оно не наблюдаемо и имеет опосредованное внешнее формально-юридическое выражение.
Большинство направлений Нового и Новейшего времени считали и считают норму центральным элементом системы права. В современной общетеоретической и отраслевой юридической литературе практически господствующим является взгляд, согласно которому «первичным элементом системы права выступает юридическая норма, а ее основные звенья — отрасли и общности»1. Норму права поэтому квалифицируют «клеточкой права», «кирпичиком» в нормативном здании, «первичным элементом права», «единицей права» (С.Н. Братусь, И.С. Самощенко, Б.В. Шейнд-лин и др.), в норме права «заложен «генетический код» права, по которому воссоздается (клонируется) весь организм» (Г.В. Мальцев) и т.д.2.
Такие суждения нельзя признать ошибочными. Однако, их содержательный контекст остается не выясненным. Очевидно, что норма есть та внешняя «оболочка» в которую облекается сама правовая субстанция; обнаружение последней и есть собственно то, что является искомой элементарной частицей права, «правом в миниатюре». С этой точки зрения следует различать, с одной стороны, правила поведения, дозволения, запрещения, позитивные обязывания, веления, приказы, или команды, властные распоряжения, рекомендации, общее согласие и иные императивы (разной степени)3, а с другой, — нормы права, которые выступают институциональной формой по отношению к первым4. Утверждение о том, что «право есть система норм и только норм»5 можно до бесконечности повторять как заклинание, но оно не несет в себе всей информации о регулятивной самобытности права, не вскрывает действительной сути его сложной нормативной структуры и присущих этой структуре закономерностей; нормативный мир правового остается не до конца понятым. Проникновение «вглубь» нормы, за ее «оболочку» позволяет обнаружить искомое «вещество» права, которое и следует признавать «учетной
единицей права», тем началом, на основе которого, собственно, и выстраивается вся нормативная юридическая структура.
Обнаружение элементарных частиц права принципиально важно как для науки права, так и собственно для юридической практики. Это важно для качества законодательной деятельности: таким образом, законодатель получает истинные представления о собственно том «строительном материале» с которым ему приходится оперировать в процессе законо-дательствования. Именно эти исходные нормативные элементы (проточастицы права), соединяясь между собой определенным образом, формируют образование правовых норм, которые и призваны урегулировать конкретное отношение.
Известно, что обоснование таких исходных клеточек права мы обнаруживаем у Дж. Остина, Г. Кель-зена, представителей аналитической юриспруденции, в особенности Г.Л.А. Харта и др.6. Через уяснение этих исходных величин исследователи пытались познать сущность права.
В частности, английский юрист Дж. Остин (1790— 1859) в книге «Определение области юриспруденции» («The Province of Jurisprudence Determined»), опубликованной в 1832 г., стремясь освободить представление о различиях между правом и нравственностью от неправильных, по его мнению, доктрин естественного
1 Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 1995. С. 171. Отмеченный подход признается и многими другими авторами.
2 Существуют, правда, и иные, не имеющие широкого распространения версии, представленные работами как зарубежных, так и отечественных авторов. В частности, Е.Б. Пашуканис исходил из того, что «юридическое отношение — это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм есть не более как безжизненная абстракция» (Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права. М., 1980. С. 78).
3 Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2004.
4 При этом в новейшей литературе по философии и логике норма интерпретируется иначе, чем это представлено в аспекте ее традиционного понимания, в том числе и в юриспруденции. Как считает финский ученый Г.Х. фон Вригт, «норма, предписывающая или разрешающая, может быть установлена для единичного события или множества отдельно указанных событий. Обязывающая норма, которая установлена для единичного события, часто называется также командой или приказом» (Вригт Г.Х. фон. Логико-философские исследования. Избр. тр. М., 1986. С. 343. Иными словами, норму права, по данной версии, правомерно связывать с формой приказа; отсюда содержанием права охватываются и так называемые «индивидуальные» нормы. Получается, что норма права может создаваться ad hoс применительно к отдельному казусу или «для единичного события».
5 Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 742.
6 ХартГ.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афо-насина и С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 28.
права, пришел (так же как и ранее Иеремия Бентам)7 к выводу о том, что право выражается в повелениях: «право есть разновидность повелений». В понимании Дж. Остина, каждая норма или правило, понимаемые в самом широком (и надлежащем значении этих слов), представляет собой повеление (command). Точнее говоря, нормы или правила, понимаемые в надлежащем значении, представляют собой разновидность повелений (species of commands)8. Сопоставляя повеление с желанием, ученый исходил из той посылки, что «повелением выступает не всякое желание, оно отличается от желания не формой выражения, но управомочен-ностью и намерением повелевающей стороны произвести взыскание либо наказать в случае неисполнения желания.. .»9.
Для Дж.Остина, повеление и обязанность суть взаимосвязанные понятия: каждое из них обладает значением, которое подразумевается или предполагается связанным со значением другого. Другими словами, там, где есть обязанность, имеется повеление, и там, где выражено повеление, наложена обязанность10. При этом повелением или обязанностью считается то, что влечет за собой санкцию или принуждение к повиновению в случае невыполнения. По Остину, повиновение есть основа права, есть приказ, исходящий от суверена. На этом постулате строится теория привычного поведения11.
По происшествии значительного времени внешне сходное понимание элементарного в праве можно найти у представителей скандинавской юриспруденции (А. Хагерстрем, К. Оливекрона и др.). В частности, у А. Хагерстрема основой и одновременно «молекулой» права является «волевой импульс» (психическая реальность); императив, содержащий требование конкретного действия, составляет собственно содержание правовой нормы. Императивная, т.е. приказная, форма выражения нормы выполняет функцию подавления противоположных приказу волевых импульсов и побуждает поступать согласно содержанию данной нормы. При этом правовые нормы не имеют ничего общего с ценностями и регламентируют поведение людей просто воздействием волевого импульса, самой императивной формой, в которую облечено приказание12.
К. Оливекрона исходит из того, что «нормы права представляют собой независимые императивы. Они не являются ничьими командами, хотя форма используемого для их выражения языка имеет некоторые характерные черты команды. Они представляют собой
императивные суждения, служащие в качестве путеводной нити человеческого поведения и заставляющие людей вести себя определенным образом, независимо от каких-либо личных указаний или команд. Означенный императив связан с такими понятиями, как идея поступка или вступления в определенные отношения и установления прав и обязанностей, а не с понятием распоряжения какому-либо конкретному лицу. Право определенной страны, как считает К. Оливекрона, состоит из идей относительно человеческого поведения, накопленных в течение веков благодаря вкладу огромного числа работников, выраженных в императивной форме их авторами (особенно посредством формального законодательства), сохраняемых в юридических сборниках и книгах и постоянно обновляемых человеческим разумом. Отсюда нет фундаментальной разницы между моральными и правовыми нормами; их различие — не в объективном характере правила, а в реакции, которую оно вызывает в человеческом сознании. Право, с позиции такого подхода, состоит главным образом из правил, относящихся к применению силы, определяющих структуру поведения для приме-
7 Для И. Бентама «право — это «повеление суверена»; это собрание символов, провозглашающих суверенную волю государства относительно правил поведения, обязательных для выполнения со стороны его граждан, причем это соблюдение правил достигается благодаря ожиданиям определенных событий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого поведения (Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. От романтизма до наших дней. Т. 4. От романтизма до наших дней. СПб., 1997. С. 199, 200).
8 В своих исходных рассуждениях ученый исходит из той посылки, что термин «повеление» связан с терминами «норма», «правило», т.е. касается права, и поскольку он является ключевым и для юриспруденции, и для морали, то его значение должно быть подвергнуто анализу со всей необходимой точностью. Если вы выражаете какое-либо желание, которым я обязываюсь к совершению некоторого действия или воздержанию от него, и если вы взыщете с меня, если я не выполню вашего желания, то выражение моего желания есть повеление (Остин Дж. Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона. М., 2000. С. 121).
9 Повеление отличается от иных проявлений желания единственной особенностью, тем, что сторона, к которой оно обращено, подвергаема наказанию со стороны другой в случае его неисполнения. Так, если вы не можете или не хотите наказать меня за неисполнение мною вашего желания, то выражение последнего не есть повеление, хотя бы оно было сформулировано самым императивным образом. Однако, если вы способны и намерены наказать меня за неисполнение вашего желания, то его выражение есть повеление, даже если оно произнесено с изысканной вежливостью в форме просьбы (Остин Дж. Указ. соч. С. 125).
10 Остин Дж. Указ. соч. С. 112.
11 Бачинин В. А., Сандулов Ю. А. История западной социологии: Учебник. СПб., 2002. С. 156.
12 Синха СурияПракаш. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 123.
нения организованной силы. К. Оливекрона признает, что нормы права определяют также образ поведения и для частных граждан, но, как он замечает, эти правила являются лишь еще одним аспектом правил применения силы13.
В учении Ганса Кельзена привлекает внимание сформулированный им постулат об иерархическом строе права, об «иерархии норм», основу которой составляет некая «высшая норма», благодаря которой все другие нормы приобретают свойство структурности, т.е. становятся структурно устойчивыми, «организованными», подчинены общим целям права. Правовая система состоит из иерархии норм; при этом каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной, или «основной» нормой, («Grundnorm», «basic norm»); последняя не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой, делает вывод Гельзен, мы понимаем ее существование, а не ее эффективность.
Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интен-ционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его позволяют и, особенно, уполномочивают, т.е. если другому предоставляется определенная власть (Macht).
В представлении Г. Кельзена, поиск основания действительности нормы не может продолжаться бесконечно; в отличие от поиска причины в цепи причин и следствий, он должен закончиться нормой, которая — как последняя и наивысшая — постулируется. По Кельзену, будучи наивысшей нормой, она должна постулироваться, так как не может быть установлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще более высокой норме. Действительность наивысшей нормы, как считает Г. Кельзен, не
может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. Такая норма, постулируемая в качестве наивысшей, называется здесь основной нормой. Следовательно, основная норма рассматривается Кельзеном как трансцендентально-логический постулат, основание права. Она — общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности. Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок.
Небезынтересный взгляд на проблему обоснован английским ученым Г.Л.А. Хартом в вышедшем в свет в 1961 г. сочинении «Концепция права». При обосновании собственного взгляда на право Харт исходил из введенной им в научный оборот идеи социального правила или нормы. «Именно правила... должны быть главным орудием социального упорядочения, а не частные указания, даваемые каждому индивиду отдельно». Из многообразия правил Харт выделил те, которые предписаны сувереном, определив их в качестве элемента основ правовой системы; выступающие в роли приказов суверена — юридические или правовые, правила тесно связаны с остальными социальными нормами и их два. Они бывают двух видов: главные или «основные» и «вспомогательные» или паразитарные. В соединении основных и вспомогательных правовых норм «лежит... ключ к науке юриспруденции»14.
На этом основании Г.Л.А. Харт определяет право как «совокупность первичных и вторичных правил. первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил. устанавливают способы, которыми первичные правила могут. признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения»15. По Харту, для первичных правил характерны неопределенность, статичность (негибкость) и неэффективность. Выраженная отмеченной триадой проблемность первичных правил, как считает Г.Л.А. Харт, может быть нейтрализована вторичными правилами, которые представлены тремя разновидностями: правилами признания,
13 Оливекрона К. Право как факт / Пер. Е.Ю. Таранченко; Науч. ред. пер. А.В. Поляков, М.В. Антонов // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 669.
14 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 276.
правилами изменения и правилами принятия решений. При этом правила признания позволяют определять, что является правом в данном обществе; в правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания; правила принятия решений устанавливают порядок для принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует16. Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия17.
В структурной организации права, кроме норм права, (американский философ права и последовательный критик Г.Л.А. Харта — своего учителя) американский философ права Рональд Дворкин обращает внимание на другие правовые явления — «принципы, стратегии и «стандарты иного рода». «Мой подход, — отмечает Р. Дворкин, — будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях... они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе — как принципы. Стратегии или стандарты иного рода. позитивизм предполагает модель и образец системы норм и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами»18. При этом «стратегией» Р. Дворкин называет стандарт, направленный на достижение какой-либо социальной цели, а «принципом» — такой стандарт, который выражает «некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т.д.»19.
К исследователям рассматриваемой проблемы в определенной мере можно отнести русского дореволюционного юриста Н.Н. Алексеева, творчество которого в том числе посвящено осмыслению проблемы структурной организации права. В понимании ученого, правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются «правовыми» только потому, что в них отображается правовая структура. «Мы называем, — утверждал Н.Н. Алексеев, — «правовыми» нормами, в отличие от других видов норм, те, которые предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности
и которые формулируются в особых определениях (права — обязанности)»20. Таким образом, Н.Н. Алексеев не отрицает места нормы права в правовой структуре, однако его понимание нормы существенно отличается от традиционного подхода; правовой характер приобретают лишь те нормы, которые приобретают личностное значение, отличаясь способностью (свойством) «признания» ее (нормы) носителем.
В новейший период развития юридической мысли к анализу проблемы в нескольких своих произведениях обращается С.С. Алексеев. В качестве таких первичных исходных и, вместе с тем, структурных элементов права (его нормативного «нерасщепляемого вещества»), выражающих собственно регулятивное своеобразие права как системы социальной регуляции С.С. Алексеев называет позитивные обязывания, общие дозволения и запреты21, которые «по своей сути носят субстанциональный характер, образуют «вещество», «тело», «материю» права как объективной реальности. С той лишь существенной разницей, что они относятся к глубинам правовой материи, образуют, если угодно, протоматерию, протовещество, — тот первичный, исходный материал, который так или иначе проявляется в различных юридических классификациях и из которых складываются основные конструктивные построения пози-
15 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 277. В современной западной литературе такая структуризация права стала едва ли не общепринятой. По мнению Н. Боббио, прилагательные «первичный» и «вторичный» могут подразумевать различные виды связей: временную (вторичное идет после первичного); функциональную (вторичное менее важно, чем первичное) или иерархическую (вторичное стоит на более низком уровне, чем первичное) (Bobbio N. Nouvelles reflexions sur les norms primaries et secondaries // La regle de droit. Bruxellies, 1971. P. 104— 122). Для Г. Кельзена первичными являются, кроме того, и санкционированные обязанности, возложенные на официальных лиц (судей, чиновников и т.п.), так как норма прежде всего адресуется именно им, и только потом, опосредованно, обычным гражданам (Kelsen H. General Theory of Law. Oxford, 1991. P. 142, 143). В представлении Марка Ван Хука, «первичные правила» дозволяют или запрещают определенное поведение, в то время как «вторичные правила» «являются правилами о правилах. Они структурируют и регулируют первичные правила. Они иституционализируют правила поведения» (Марк ванн Хук. Право как коммуникация / Пер. с англ. М.В. Антонова и А.В. Полякова. СПб., 2012. С. 34, 35).
16 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 278—280.
17 Там же. С. 281.
18 Дворкин Р. О правах всеръез / пер. с англ.; Отв. ред. Л.Б. Макеева. М., 2004. С. 45.
19 Там же. С. 46. Примеры для своих вывод Р. Дворкин заимствует из практики рассмотрения судебных дел, в которых судьи обосновывали свое решение такими общими суждениями, как: «никому не позволяется получать выгоду обманным путем», «суды не должны позволять использовать себя в качестве орудия несправедливости», «на производителя налагаются особые обязательства, связанные с производством и продажей автомобилей» и т.п.
20 Алексеев H.H. Основы философии права. СПб., 1999. С. 48.
тивного права, типы регули-рования, которые «не подпадают ни под один из элементов догмы права»22. Они, делает вывод ученый, «представляют собой первичные, исходные элементы правовой материи»; в этих первичных элементах правовой материи заложены истоки, начальные «кирпичики», базисные характеристики и связи, которые открывают путь к пониманию всего богатства логики права.
Дозволения, запреты и позитивные обязывания, можно сказать, образуют «первичный пласт» правовой материи, ее глубинные «залежи»; именно эти структурные образования, их особое сочетание обусловливают существование двух основополагающих типов правового регулирования — общедозволительного и общеразрешительного; из таких элементов права образуются генеральные правовые режимы. При всем при этом указанные элементы не исчерпывают всего многообразия элементарных частиц в праве. Исследования проблемы указывают на существование иных проточастиц права. К таковым, как представляется, следует отнести общее согласие, или соглашение, являющееся основой получившего широкое распространение в ряде структурных подразделений права метода согласования интересов.
В общем согласии заложен значительный регулятивный потенциал. Социальное согласие, равно как и социальный конфликт, есть основной способ существования современного общества, есть форма взаимодействия между социальными субъектами на основе сходных или совпадающих ценностей, потребностей, интересов и целей, благодаря которым социальная система оказывается солидарной и сплоченной. Симптоматично в этой связи утверждение Дж. Локка о том, что «поскольку без нашего согласия мы не можем быть в подчинении какого-либо человека, следовательно, человеческие законы «создаются только посредством соглашения»23.
В контексте средств нормативной регуляции современного общества социальное согласие можно рассматривать как общесоциальный инструмент, метод организации современного гражданского общества. В этом значении согласие правомерно сопоставлять с близким ему понятием консенсуса.
Причем, если понятием «социальное (гражданское) согласие» и производным от него понятием «согласование» юридическая и политологическая современная наука оперируют сравнительно недавно, то понятие консенсуса встречается уже в римском праве,
прежде всего в сфере регулирования гражданско-правовых сделок. Здесь консенсус, или выражение согласия, признавался основанием возникновения обязательств из контракта. Как известно, одним из четырех основных видов контрактов в римском гражданском праве были консенсуальные контракты, «при которых обязательство возникает вследствие одного consensus, соглашения, без каких-либо формальностей»24. Особенность консенсуальных контрактов заключалась в том, что, «в то время как при всех других категориях контрактов для установления обязательства требуется помимо соглашения (consensus) сторон еще какой-то момент (verba, litterae, res), при консенсуальных контрактах consensus (выраженное вовне) является не только необходимым, но и достаточным моментом для установления обязательства». В римском праве существовала формула consensus facit legal (согласие создает право), т.е. соглашение между сторонами, выполнение которого обеспечивается правом25.
Примечательно, что в правовой системе Древнего Рима термин «консенсус» используется не только в частноправовой, но и в публично-правовой сфере — для характеристики регулирования взаимоотношений Рима с другими народами.
С появлением на рубеже средних веков и нового времени науки международного права и зарождением в это время буржуазной доктрины, «соглашения» как способа создания норм международного права термин «консенсус» используется исключительно в международно-правовой лексике (хотя и довольно редко). Получившая в правоведении во втором половине XIX —
21 Алексеев С.С. Собр. соч. в 10 т. Т. 2. Специальные вопросы правоведения. М., 2010. С. 432. Считается, что на запрет, дозволение и предписание как «универсальные формы правового регулирования» впервые обратил внимание О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Юридические нормы: и человеческие поступки / Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964. С. 18—26). С.С. Алексеев отмечал, что в советской юридической литературе общепризнано положение о трех основных формах регулирования — позитивном связывании, дозволении, запрете, особо подчеркнул, что до сих пор еще не обращено внимание на то, что указанные «формы» по-разному выражаются и «работают» в структуре права. Если позитивное обязывание мыслимо лишь в виде конкретных, формально-определенных предписаний, то запреты (а также в известной мере и дозволения) могут существовать и как таковые. Иными словами, они в структуре права не только воплощаются в запрещающих предписаниях, но и «живут» в виде общих запретов, выраженных в системе норм, в том числе управомочивающих, охранительных.
22 Алексеев С. Указ. соч. С. 431.
23 Локк Дж. Два трактата о правлении. Соч. в 3 т. Т. 3. М., 1986. С. 339—344. Уместно вспомнить также высказывание Л. Дюги по данному поводу (ДюгиЛ. Общество, личность, государство. СПб., 1901. С. 22).
24 Римское частное право. М., 1948. С. 382.
25 Там же. С. 383.
начале XX вв. концепция «общей воли» казалось, должна была привлечь внимание правоведов к проблемам общего согласия. Но лишь за редким исключением (работы Л. Дюги) проблема социального согласия и согласования не получает своего развития в контексте проблем соционормативного регулирования. С позиции марксистского понимания природы права, под влиянием которого формировалась и развивалась как общая теория права, так и наука международного права, концепция согласования не могла получить развития. Соответственно и законотворческая практика не приспособлена была к тому, чтобы использовать соответствующие этой концепции законодательные технологии.
Обусловленное институциональными и структурными трансформациями современное общество испытывает острую нужду в средствах регуляции, основанных на общем согласии и консенсусе как одной из возможных форм его (общего согласия) выражения26.
Если исходить из того, что как и для консенсуса основным законом общего согласия является признание чужих интересов как условия осуществления интересов собственных, то применительно к законодательной деятельности обще согласие можно интерпретировать как такую степень согласованности правовых позиций взаимодействующих субъектов по поводу принимаемого закона, которая характеризуется его поддержкой со стороны подавляющего большинства участвующих в его принятии субъектов, а возможно и отсутствием возражений против его принятия со стороны кого-либо из участников законодательного процесса27. С точки зрения законодательной процедуры, общее согласие как форма законодательного решения является результатом достигнутого соглашения между парламентским большинством и меньшинством.
Итак, именно согласие, соглашение лежит в основании организации поведения участников регулируемых отношений. Общее согласие, равно как и консенсуальное решение взаимодействующих в правовом отношении сторон (или, что равнозначно, соглашение), есть средство права, применяемое законодателем в технологиях согласования интересов и выражения их в нормах права28.
Как элементарное нормативно-правовое образование общее согласие получает выражение в методе согласования интересов и соответствующих ему специфических юридических средствах — договорном праве, согласительных процедурах и других средствах достижения участниками регулируемых отношений
общего согласия. Использование метода согласования, основой которого является такой регулятивный механизм, как общее согласие, имеет несомненный законодательный эффект: законодательная энергия не расходуется понапрасну, принятый закон, соответствуя общественным ожиданиям, действительно выражает силу права; исключается или сводится к минимуму риск действия закона по принципу «бумеранга». А значит, высоким оказывается эффект государственного присутствия в регулируемых им сферах жизни. Тем самым существенно повышается социальный престиж государства. Согласительный порядок регулирования обладает высокой степенью регулятивности. Несомненно, мировоззренческое значение метода согласования: он вносит в сознание законодателя и широких масс идею формирования права в контексте социогуманитарной идеи29. Право, с точки зрения этой философии, есть нормативно признанный согласованный интерес. Именно такое право лежит в основании конституционного устройства, основанного на гражданском мире и согласии30.
Очевидно также, что в качестве элементарных частиц права могут выступать уже обоснованные в юридической теории такие средства права, как поощрение (заслуга) и рекомендация, соответственно образующие основу соответственно поощрительного и рекомендательного методов правового регулирования и соответствующих им поощрительных и рекомендательных норм права. Видимо, есть все основания для признания в качестве элементарного образования в праве так называемого общего установления31.
26 Современная западная социология. Словарь. М., 1990. С. 134; Касьян Н.Ф. Консенсус в современных международных отношениях: международно-правовые вопросы. М., 1983.
27 Касьян Н.Ф. Указ. соч. С. 58, 59.
28 Червонюк В.И., КалинскийИ.В. Согласование интересов как вид современных законодательных технологий // Государство и право. 2004. N° 8. С. 30—38. В этом смысле социальное согласие, или выражение консенсуса, в широком социально-правовом контексте можно рассматривать как общесоциальный инструмент, метод организации современного гражданского общества. Если политической основой для этого является консенсусная демократия, то юридической формой выражения общего согласия выступает инструментарий согласованного выражения интересов в законодательстве. Согласование как базовое фундаментальное понятие, имеющее реальное согласие, выступает средством достижения общественного согласия.
29 Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. М., 2006. С. 233—246.
30 Червонюк В.И., Калинский И.В. Гражданское (социальное) согласие как тип конституционного устройства // Обеспечение прав и свобод личности в современной России: Мат-лы межвуз. науч.-практ. конф. (22 декабря, 2006 г.). М., 2007. С. 30—36.
31 Червонюк В.И. Конституционное право России: Учебник. М., 2003. С. 456; Он же: Конституционное право в структуре российского права: аргументы доктрины и потребности практики // Юридическая техника. 2012. № 3. С. 657—671.
