CC BY
129
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Е.А. Баженова
Баженова Елена Альбертовна — кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права Юридического института Владимирского государственного университета
Нормы законодательного процесса в концепции права Г.Л.А. Харта
Книга оксфордского профессора Герберта Харта «Понятие права», опубликованная в 1961 году, сразу же заняла центральное место в англо-американской теории права и продолжала сохранять его в последующие десятилетия. По словам ирландского правоведа Джона Келли, не будучи ни очень длинной, ни досконально проработанной, она породила безмерное количество литературы и должна рассматриваться, какие бы недостатки в ней ни были обнаружены, в качестве одной из основополагающих работ в юриспруденции XX века; только в случае с этой книгой авторы «Введения в юриспруденцию Ллойда» не привели ни одной цитаты из нее на том основании, что книга должна быть целиком прочитана каждым студентом, изучающим право1.
Будучи позитивистом и в этом смысле последователем Остина и Кельзена, Харт тем не менее предлагает собственный оригинальный взгляд на право, во многом отличный от идей классиков аналитической юриспруденции.
«Ключ к науке юриспруденции» Харт видит в идее комбинации первичных и вторичных правил, представляющих собой ядро любой настоящей правовой системы. Первичными он называет «правила, создающие обязанности» (к примеру, обязанность не допускать произвольного насилия или посягательств на чужое имущество), а вторичными — «правила, дающие власть»: публичную — принимать законы и вносить в них поправки, и частную — изменять свое правовое положение посредством заключения контрактов или составления завещаний. Если первичные правила направлены на непосредственное регулирование физических действий, которые то или иное лицо должно или не должно совершить, то все вторичные правила являются «высказываниями о первичных правилах», то есть они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения2.
Именно существование этой последней группы правил юриспруденция, отталкивающаяся от концепции Джона Остина, привыкла игнорировать, сводя все многообразие права к командам суверена, обращенным к его подданным3. Харт уделяет достаточно места анализу ухищрений, к которым прибегают теоретики аналитической юриспруденции, чтобы завуалировать различия между двумя типами правил. Вместе с тем, различие это, по мнению Харта, носит принципиальный характер, поскольку первичные и вторичные правила выполняют совершенно разные функции4. Более того, он полагает, что «появление в обществе дополнительных правил, позволяющих законодателям изменять старые и создавать новые правила, налагающие обязанности, а судьям решать, при каких конкретно обстоятельствах правила могут считаться нарушенными, — это нововведение столь же важное с точки зрения прогресса общественных отношений, как изобретение колеса. Это нововведение было не просто важным шагом, но кардинальным изменением, которое... обусловило переход общества из доправового состояния к правовому»5.
Харт выделяет три фундаментальных дефекта, присущих социальной структуре, основанной на первичных правилах обязательства, характерной для примитивных («доправовых») обществ. Во-первых, это дефект неопределенности, состоящий в том, что правила, по которым живет общество, не образуют системы, представляя собой всего лишь набор определенных стандартов, практически ничем друг с другом не связанных6. Дефект неопределенности исправляется введением так называемых «правил признания», указывающих на признаки, позволяющие недвусмысленно идентифицировать ту или иную норму как часть действующей системы права. Примером правил признания является требование письменной формы правовых актов, а также их опубликования для всеобщего сведения в официальном источнике.
1 Kelly J.M. A Short History of Western Legal Theory. Oxford, 1992. P. 403.
2 Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ. Е.В. Афонасина и С.И. Моисеева. СПб., С. 99.
3 Modern Legal Theory: Problems and Perspectives / ed. by Stephen C. Hicks. Littleton, Colorado, 1998. P. 4.
4 Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ. Е.В. Афонасина и С.И. Моисеева. С. 36.
5 Там же. С. 49—50.
6 Там же. С. 97.
Юридическая техника. 2015. № 9
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Во- вторых, Харт говорит о дефекте статичности первичных правил, состоящем в том, что в обществе отсутствует какой-либо порядок для их достаточно быстрого изменения в случае необходимости. Исправлению этого дефекта служит введение правил законодательной процедуры, равно как и специальных правил, определяющих порядок того, как лицо либо группа лиц получают статус законодателя (к примеру, нормы избирательного права и процесса).
Третьим дефектом простейшего режима первичных правил является неэффективность его диффузной системы социального давления. Этот дефект позволяют исправить вторичные правила, предоставляющие отдельным лицам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли в данном конкретном случае определенное первичное правило или нет. Харт называет подобные вторичные правила «правилами суда». Кроме определения тех лиц, которым предоставляется право выносить судебные решения, эти правила должны также определить процедуру, которой необходимо следовать при вынесении последних1.
Концепция Харта добавляет много нового к нашему пониманию права. О том, что анализ, предлагаемый классическим позитивизмом, неудовлетворителен, свидетельствуют многочисленные и часто довольно удачные попытки расширить горизонт научных представлений о праве. Так, исследования в области юридической антропологии, связанные, главным образом, с именем Бронислава Малиновского, позволили противопоставить нормативному анализу процессуальный, в центре которого лежит рассмотрение права с точки зрения его функции, а не внешней формы его проявления, которая увязывается с санкцией, исходящей от центральной власти2. Право, по мнению Малиновского, «выполняет прежде всего функции взаимности: сила, которая связывает между собой индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, является результатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со стороны центральной власти государства... Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, нежели в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении споров»3.
Подход Малиновского позволяет вовлечь в орбиту юридических исследований так называемые «безглавые» общества, то есть общества без предводителей, без централизованных политических институтов. В таких обществах тоже существует право, однако оно тесно переплетено с мифом, религией, политикой, моралью и, как следствие, не осознается людьми в качестве самостоятельного явления. Именно эти общества Харт называет «доправовыми». Тем не менее традиционным обществам порой известны сложные процедуры урегулирования конфликтов, включая двусторонние переговоры, посредничество и арбитраж4. В этом смысле утверждение Харта о том, что в «доправовом» обществе не существовало вторичных правил, не вполне согласуется с результатами исследований антропологов.
Французский правовед Норбер Рулан полагает, что процессуальный подход может принести существенные результаты и при исследовании современных обществ, так как анализ норм не дает нам целостного представления о реальности права, открывающейся в процессе урегулирования конфликтов.
Антропологический анализ открывает важность процедур в праве. Речь, главным образом, идет, конечно же, о процедурах разрешения конфликтов. Действительно, функция разрешения конфликтов особым процессуальным способом отличает право с самого момента его зарождения и задолго до того, как оно превращается в самостоятельный социальный институт. Как пишет Жан Карбонье, «праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, институт оспаривания. На основании чего? Разумеется, не самого права, выраженного в виде нормы, но применения права к данному конкретному случаю. Этот институт оспаривания имеет определенную форму, а именно процессуальную, завершаемую решением. Процесс и решение — такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического»5. Справедливость слов Карбонье подтверждается тем, что в современном праве процессуальная составляющая играет ничуть не меньшую роль, чем материальная, а отрасли процессуального права по объему часто превышают отрасли материального.
Парадоксально, но факт: исследование позитивиста Харта добавляет новое измерение к этим и без того достаточно широким представлениям о праве. Оставаясь на нормативном уровне анализа, Харт обращает наше внимание на группу правовых норм, существование которой обычно находилось
1 См.: ХартГ.Л.А. Понятие права / пер. с англ. Е.В. Афонасина и С.И. Моисеева. С. 101 —102.
2 См.: Рулан Н. Юридическая антропология / пер. с фр.; под ред. А.И. Ковлера. М., 2000. С. 47.
3 Там же.
4 См. там же. С. 162.
5 Карбонье Ж. Юридическая социология / пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1986. С. 170.
Баженова Е.А. Нормы законодательного процесса в концепции права Г.Л.А. Харта
109
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
вне поля зрения юриспруденции. Предлагаемая им категория вторичных правил, помимо норм, регулирующих собственно порядок разрешения конфликтов (к которым с очевидностью относятся нормы уголовного, гражданского и других отраслей судебного процесса), включает также важнейшие правила, дающие власть1 или указывающие, говоря словами самого Харта, что «если вы хотите это сделать, то надо делать так»2.
Получается, что вторичные правила Харта — это внушительный корпус, в составе которого: нормы законодательного процесса, избирательного права и процесса; нормы, устанавливающие порядок заключения договоров и составления завещаний; квалификационные требования к судьям и государственным чиновникам; положения гражданского законодательства о лицах, определяющие квалификацию субъектов гражданских правоотношений, равно как и иные правила, устанавливающие законный способ реализации той или иной частной либо общественной инициативы.
Эти нормы не налагают обязанности и не вводят санкции за их нарушение. Они выполняют принципиально другую функцию: задают рамки для модернизации общественной жизни3, предлагают различные способы, чтобы контролировать, управлять и планировать жизнь за дверями суда 4.
Характерно, что корпус «вторичных» правил начинает разрастаться и приобретать письменную форму как раз в то время, когда право начинает выделяться в самостоятельную социальную сферу. Некоторые правила законодательного процесса, относящиеся, к примеру, к внесению изменений в законы, существуют уже в Древней Греции5, хотя древние греки еще не подозревают о существовании такой вещи, как «право». Это осознание приходит лишь в Древнем Риме, когда право настолько усложняется, что появляется специальная категория людей, практикующих его на профессиональной основе и консультирующих обычных граждан, когда дело касается юридических вопросов6.
Совпадение таких явлений, как усложнение общественной жизни, принятие первых крупных законов (таких как Законы XII таблиц в Риме), разрастание корпуса «вторичных» правил, появление юридической профессии — не случайно. Оно свидетельствует о том, что общество совершило модерни-зационный скачок, и этот скачок стал возможен во многом благодаря развитию права. Право не просто приобрело новые функции, а выделилось в отдельную сферу общественной жизни и стало осознаваться в качестве «права», а впоследствии, в Европе эпохи высокого средневековья и нового времени, пережило невиданный до того расцвет. Этот расцвет сопровождал бурное развитие в экономике, политике, культуре, образовании и иных областях жизни общества.
Рассмотрение права как приказа суверена, подкрепленного угрозой на случай его невыполнения, обедняет наши представления о праве. Такой подход излишне упрощает право, связывая его лишь со сферой обязанностей и запретов. Он также придает праву излишне карательный характер, при котором право включает лишь то, что должен знать о нем «плохой парень»7. Харт задается логичным вопросом, почему право не может интересоваться мнением «озадаченного» или «неосведомленного» человека, который согласен вести себя как требуется, если ему объяснят, в чем конкретно состоят требования. Либо «человека, который решил привести в порядок свои дела», если ему объяснят, как это делать? При этом игнорируется модернизационный потенциал права, его возможности по конструированию новых социальных форм, созданию условий, в которых общественная жизнь могла бы развиваться и усложняться.
Чересчур упрощенно рисует классический позитивизм и фигуру законодателя, отдающего повеления своим подданным. Такому законодателю не свойственны ни творчество, ни широта кругозора, ни доверие к гражданам, населяющим его собственную страну. Общество, управляемое таким сувереном, вряд ли способно к развитию, ведь от людей никто не ждет проявления инициативы, они должны лишь исполнять приказы под страхом наказания. В целом это общество являет собой довольно мрачную картину.
Если бы от законодателя требовалось лишь держать граждан в повиновении, не нужно было бы ни изощренной законодательной техники, ни тонкостей избирательного процесса, ни деталей судебной процедуры, которые необходимо соблюдать судье, ни сложных норм договорного права. Все эти тонкости имеют самостоятельное предназначение: они призваны сделать результат деятельности законодателя, судьи или частного лица легитимным, устойчивым и заслуживающим всеобщего признания. Они должны сделать жизнь в обществе стабильной и предсказуемой и вместе с тем обеспечить
1 Говоря строго, все вторичные правила, включая нормы судебного процесса, дают власть, однако здесь я говорю о них отдельно из-за того большого значения, которое придают процедурам урегулирования конфликтов социологи и антропологи права. — Е.Б.
2ХартГ.Л.А. Понятие права / пер. с англ. Е.В. Афонасина и С.И. Моисеева. С. 36.
3 См. там же. С. 101.
4 См. там же. С. 48.
5 См.: Kelly J.M. Op. cit. P. 11.
6 См., например: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / пер. с англ. М., 1998. С. 25; Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 85—90.
7 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ. Е.В. Афонасина и С.И. Моисеева. С. 47—48.
Юридическая техника. 2015. М 9
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ей необходимое развитие. Они нужны, чтобы дать простор частной и публичной инициативе и создать условия, в которых конструктивная инициатива могла бы содействовать развитию общества.
Полагаем, что крайне важно учитывать концепцию Харта в юридических научных исследованиях и преподавании права. К сожалению, упоминания о Харте встречаются в лучшем случае в учебниках по истории политических и правовых учений и философии права — курсам, преподаваемых сегодня только в магистратуре. Учебники по теории права не знакомят студентов с концепцией права как единства первичных и вторичных правил, в результате чего у студентов складываются однобокие представления о «предмете юриспруденции».
Нам кажется, что интересными могли бы оказаться исторические исследования «вторичных правил» как в частно-правовой, так и в публично-правовой сферах, в частности, относительно момента их возникновения, письменной фиксации и дальнейшего развития. Точно так же знакомство с теорией Харта было бы способно переориентировать отраслевые юридические исследования на изучение проблем создания и функционирования вторичных правил сегодня. Такая переориентация существенно обогатила бы наши представления о праве и помогла бы на практике сделать его эффективным инструментом развития общества.
Баженова Е.А. Нормы законодательного процесса в концепции права Г.Л.А. Харта
111
