CC BY
39ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
2011.03.038. ПРОЦЕДУРА «ДОБРОВОЛЬНОГО СОГЛАШЕНИЯ С КРЕДИТОРАМИ» В АНГЛИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ. (Реферативный обзор)1.
Неформальные соглашения между должником и кредиторами известны с древнейших времён. Стороны всегда привлекала простота, конфиденциальность, дешевизна подобных сделок2.
В английском законодательстве нормы о соглашениях между должниками и кредиторами появляются в 1697 г. Согласно принятому Акту (An act for relief of creditors, by making compositions with their debtors in case two thirds in number and value do agree 1697), несостоятельные должники, хотя и не могли удовлетворить интересы кредиторов полностью, могли сделать это частично, покрывая часть убытков кредитора и при этом сохраняя свою личную свободу. Акт допустил «двум третьим частям или более по числу и стоимости» («Two third parts or more in number and value») от общего числа кредиторов заключать соглашение, как «они сочтут подходящим и разумным».
Главным недостатком неформальных соглашений, очевидно, являлась невозможность обязать саботирующего соглашение должника силой государственного принуждения. Для решения этой
1 Обзор написан при научном консультировании А.Е. Молотникова.
2 Ещё римскому праву известны отсрочки - moratoria. Словарь Брокгауза и Ефрона характеризует такие отсрочки как предоставлявшиеся должнику, пострадавшему ввиду особо несчастного стечения обстоятельств. В Средние века такая практика часто применялась во Франции: первоначально это делалось по особым случаям (Г.Ф. Шершеневич описывает случай, когда Филипп-Август предоставил соответствующую льготу должникам-христианам в отношении кредиторов-евреев). Впоследствии такая мера стала применяться и по единичным случаям путём выдачи особых грамот. Такой же порядок установился с конца XVI в. в Нидерландах, а затем и в Бельгии. - Прим. реф.
проблемы отдельные элементы сделок между кредиторами и должником стали регулироваться в нормативных правовых актах. Так появились формализованные соглашения, которые ограничивались условиями закона (статута) и получили поэтому в английской доктрине название статутных. Институт внестатутных соглашений также продолжил своё существование.
С развитием и формализацией статутных соглашений обнаружились характерные их недостатки: такие соглашения по определению не могут создавать обязанности для лиц, не являющихся сторонами (например, кредиторов, принципиально не присоединяющихся к соглашению), и не могут создавать моратория на их действия. Также наблюдается неравенство мажоритарных и миноритарных кредиторов при заключении соглашений (4, с. 479). Частично эти вопросы были решены законодателем в ходе последующих реформ.
Сейчас в английском праве существует четыре вида статутных соглашений: 1) схемы урегулирования долгов (schemes of arrangement); 2) добровольное соглашение с кредиторами (CVA, company voluntary agreement); 3) соглашение по ст. 110 Акта о несостоятельности (во время добровольной ликвидации) (Insolvency Act 1986); 4) соглашение, заключаемое ликвидатором в соответствии со ст. 165-167 Акта (6, с. 27-28).
Предметом рассмотрения в данном обзоре является добровольное соглашение с кредиторами, установленное в действующем Акте о несостоятельности. До 1985 г. существовал только один вид статутного соглашения должника и кредиторов реабилитационной направленности: так называемые «схемы урегулирования долгов» (schemes of arrangement) по Акту о компаниях 1948 г. Существенным недостатком этого механизма было то, что он не предусматривал моратория на действия кредиторов, и до судебного утверждения соглашения (которое обычно происходило через два месяца после ее одобрения) любой кредитор мог начать действия против компании-должника (например, подать иск) и таким образом сделать невозможным соблюдение договоренности. Идеолог реформ английского законодательства о несостоятельности сэр Кеннет Корк, характеризуя сложившуюся ситуацию, заметил, что компаниям «требовался период, в который собак отзовут и установится необходимое равновесие» (1, с. 195).
Имеющиеся недостатки правового регулирования было решено восполнить новой процедурой в рамках проходившей в 7080-х годах реформы законодательства о несостоятельности. Отчет Комитета по пересмотру законодательства о несостоятельности (абз. 422) предложил данную процедуру к применению в отношении индивидуальных должников, хотя был предусмотрен и механизм адаптации ее для корпораций. Процедура должна была использоваться, по замыслу создателей, в случаях, когда процедура «управления» (administration) не подходила и при этом требовалось срочно заключить соглашение с кредиторами (особенно в случае небольшого размера компании-должника). Она задумывалась менее формальной и более гибкой процедурой, нежели существующие схемы урегулирования долгов. Новая реабилитационная процедура была названа «добровольным соглашением с кредиторами» (company voluntary arrangement, или CVA).
Таким образом, процедура CVA впервые появилась в Акте о несостоятельности 1986 г. Несмотря на формализацию процедуры, Акт о несостоятельности и подзаконные Правила несостоятельности (Insolvency rules) определяют лишь общие принципы заключения договоренности между должником и кредитором; содержание же самого соглашения остается полностью в руках сторон.
Обычно стороны используют CVA для достижения соглашения: 1) о компенсации долга (например, зачете 40 пенсов за каждый фунт долга); 2) о создании плана урегулирования долга, т.е. об отсрочке выплаты долга; 3) о рассрочке долга, т.е. о выплате некоторых месячных отчислений в течение продолжительного периода (9, c. 10). Также CVA может использоваться для продажи компании с распределением выручки среди кредиторов. При этом процедура может не затрагивать все активы компании: например, может предлагаться соглашение о продаже кредиторам части имущества компании в счёт долга.
CVA обладает несомненными преимуществами по сравнению с другими реабилитационными процедурами. Она дает возможность для компании-должника продолжать свою коммерческую деятельность без вмешательства кредиторов, что способствует восстановлению предприятий, испытывающих лишь временные затруднения. CVA тесно связана с управлением: администратор может ходатайствовать о введении CVA как итоге
управления, управляющий CVA также может ходатайствовать о введении управления после выполнения условий соглашения. Еще одним преимуществом CVA является то, что она, как и схемы урегулирования долгов компании, может быть введена без действительной или возможной неплатежеспособности компании.
В первую очередь советом директоров компании составляется предложение о введении процедуры CVA; он также определяет кандидатуру управляющего. Впоследствии он будет участвовать в подготовке проекта CVA (6, с. 392) и станет, в случае одобрения соглашения, контролировать его соблюдение. После проведения соответствующих процедур предложение подготавливают администратор или ликвидатор; они же становятся управляющими.
Содержание предложения определяется правилом 1.3 Правил несостоятельности (2). В нем должны содержаться не только условия предлагаемого кредиторам соглашения, но и данные лица, предлагаемого в качестве управляющего CVA, а также объемный анализ целесообразности введения прилагаемого соглашения и его справедливости (fairness).
После подготовки предложения его рассматривает кандидат в управляющие, который в течение 28 дней готовит отчет суду, где оценивает целесообразность соглашения и его эффективность. Если он находит соглашение целесообразным, то указывает в отчете дату и место проведения собрания кредиторов и собрания участников компании. Суд получает отчет и выносит окончательное решение о проведении собраний.
Акт о несостоятельности предоставил возможность небольшим (small) компаниям получить мораторий на действия кредиторов в процессе заключения CVA. Понятие «небольшой компании» содержится в ст. 382(3) Акта о компаниях 2006 г. Такая компания должна удовлетворять как минимум двум из трех критериев: 1) годовой оборот не более 6,5 млн фт.; 2) не более 50 работников; 3) доход не более 3,26 млн. фт. в год. Таким образом, под действие моратория подпадает относительно небольшое количество компаний.
Мораторий устанавливается судом на основании ходатайства совета директоров компании. В ходатайстве должна обосновываться необходимость введения моратория. Он налагается на срок, соответственно, от подачи суду ходатайства до проведения первой
встречи с кредиторами. Мораторий предназначен для избежания давления со стороны кредиторов: когда они узнают о подготовке CVA (управляющий назначает дату и место собрания), мораторий уже вступил в силу (подробнее см.: 7 с. 88-95). Эффект моратория -запрет на конкурсные процедуры в отношении компании, на введение управления, на применение обеспечительных мер (в частности, истребование заложенного имущества) и т.д.
Отчет по бюджету Великобритании на 2009 г. содержал положения, согласно которым Служба по делам о несостоятельности (Insolvency service) прорабатывает возможность распространения моратория, предоставляемого CVA, на время заключения соглашений средними и крупными компаниями, чтобы «таким образом дать им передышку, возможность попробовать договориться с кредиторами» (3, с. 75). Почему вопрос распространения моратория стал актуальным? Как уже упоминалось выше, мораторий от действий кредиторов на время заключения CVA был возможен только для небольших компаний. Средние и крупные компании, как считалось, при давлении со стороны кредиторов могли воспользоваться мораторием, предоставляемым в рамках более сложной и дорогой процедуры управления (administration). Но указанные недостатки моратория в рамках управления - его сложность, дороговизна всей процедуры, а также недостатки всей процедуры управления по сравнению с CVA (потеря управления компанией ее руководством, меньшая диспозитивность процедуры и т.д.) - подтолкнули законодателя к поискам альтернатив. И хотя в доктрине мораторий на действия кредиторов традиционно считался уменьшающим имущество компании и, соответственно, доходы кредиторов (так как за время моратория она может понести значительные потери), Служба по делам о несостоятельности, по-видимому, учла иные мнения некоторых учёных (см. 9), приняв решение проработать данный вопрос более детально.
Вернемся к существующему механизму CVA. Собрания кредиторов и должников проводятся под председательством кандидата в управляющие. На них обсуждается, принять ли предложенное соглашение и если принять, то с поправками или без. Для утверждения соглашения требуется поддержка 75% кредиторов (по объёму требований) и более 50% участников (по количеству голосов, установленных учредительным договором). Учитываются только
голоса присутствующих на собрании (лично или через представителей).
Следует отдельно остановиться на вопросе права голоса участников собрания. Это право предоставляет возможность участвовать в принятии решения, и лишь лица, обладающие правом голоса, могут быть связаны заключенным соглашением. Таким образом, если лицо было лишено права голоса, то обязанности из CVA на него не распространяются и оно может, к примеру, обратить взыскание на предмет залога, находящийся у него, и этим навредить заключенному CVA. По общему правилу, право голоса есть у всех кредиторов, но председатель собрания (т.е. кандидат в управляющие CVA) может лишить любого участника этого права полностью или в части. После этого лицо перестает быть участником CVA и, соответственно, не является стороной данного соглашения.
Зачем кредиторы могут лишаться права голоса? Это правило предназначено для целей проведения голосования за утверждение соглашения. Приведем пример: один из кредиторов не заинтересован в принятии выгодного компании CVA (вследствие неприемлемости условий лично для него), и его голоса могут не позволить принять соглашение. Председатель оценивает потери от незаключенного соглашения (или заключенного на менее выгодных условиях) и потери от индивидуальных действий оставшегося «за бортом» CVA кредитора. Если вторые меньше первых, то председатель лишает кредитора права голоса (по всем или части его требований) (6, с. 393-395).
Вкупе с тем, что мнение 25% кредиторов может быть проигнорировано при заключении соглашения, такой порядок позволяет ставить в английской доктрине под вопрос такое свойство CVA, как «согласованность» (т.е. наличие взаимных уступок со стороны различных групп кредиторов с целью выработки единой позиции) (5, §. 15-022).
Кредитор компании или иное лицо, чьи права нарушаются соглашением, может обратиться к суду, который вправе «подтвердить, отменить или изменить любой акт или решение управляющего CVA... дать ему указания... или вынести другое подобное решение». Если управляющий испытывает трудности с применением какого-либо положения Соглашения, то он также может обратиться за указаниями к суду. В случае если компания не выполняет своих
обязательств в соответствии с соглашением, управляющий CVA должен следовать как закону, так и санкциям, установленным в самом соглашении, которые могут предусматривать даже такие меры, как принудительная ликвидация компании с распределением ее имущества между кредиторами.
Добровольные соглашения с кредиторами - достаточно популярная процедура, особенно среди небольших компаний. После 2000 г. с введением моратория наблюдалось увеличение применения CVA (526 дел с CVA в 1999 г. и 644 - в 2001), но в последнее время рост данного показателя прекратился и даже произошел некоторый спад (см. подробнее 2). Представляется, что это связано с модернизацией процедуры управления, что вызвало некоторый спад в применении иных процедур.
Список литературы
1. Cork K. Cork on cork: Sir Kenneth Cork takes stock. - L.: Macmillan, 1988. - 224 p.
2. Enterprise act 2002 - corporate insolvency provisions: Еvaluation report. - L.: The insolvency service, 2008. - 221 p.
3. Financial statement and budget report: Budget 2009: Building Britain's future. - L.: The Stationery Office, 2009. - 180 p.- (House of Commons papers series)
4. Finch V. Corporate insolvency law: Perspectives and principles. - Cambridge: Cambridge univ. press, 2009. - 616 p.
5. Fletcher I. The law of insolvency. - 4th ed. - L: Sweet & Maxwell, 2009. - 600 p.
6. Goode R. M. Principles of corporate insolvency law. - L: Sweet & Maxwell, 2005. -673 p.
7. Tolmie F. Corporate and personal insolvency law. - L: Routledge Cavendish, 2003. - 508 p.
8. Tribe J. Core statutes on insolvency law and corporate rescue. - Hampshire: Palgrave Macmillan, 2008. - 280 p.
Р.М. Янковский
2011.03.039. МОСКОВАЯ А.В. ЛИКВИДАЦИЯ КОМПАНИЙ ПО ПРАВУ АНГЛИИ И ЛИКВИДАЦИЯ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ ПО ПРАВУ РОССИИ. - М.: Зерцало, 2010. - 96 с.
Монография посвящена сравнительному исследованию реабилитационных процедур, добровольной и принудительной ликвидации акционерных обществ в Англии и России. Книга состоит из введения, трех глав и заключения.
