11. 1. Договор как форма правового консалтинга Текст научной статьи по специальности «Право»

11. РАЗНОЕ

11.1. ДОГОВОР КАК ФОРМА ПРАВОВОГО КОНСАЛТИНГА

Хромушин Павел Николаевич, кафедра государственноправовых дисциплин Владимирский государственный гуманитарный университет, аспирант

Аннотация. Статья посвящена исследованию проблем договорного регулирования правового консалтинга, возникающих в теории и практике сферы услуг. Предмет рассматриваемого договора обусловлен природой правового консалтинга, который характеризуется правовым содержанием с одной стороны и консультационной формой с другой. Актуальным является выделение существенных отличий консалтингового договора от иных с учетом его правового регулирования в системе действующего гражданского законодательства.

Ключевые слова: консультирование, правовые услуги, правовой консалтинг, юридическая практика, услуга, договор

CONTRACT AS A FORM OF LEGAL CONSULTING

P.N. Khromushin, post-graduate, State-Legal Disciplines Department, Vladimir State University for the Humanities

Annotation: The article is devoted to the view of the legal consulting contract regulations that tend to appear in the theory and practice of the service industry. The subject of the contract depends on the legal consulting nature suggesting the legal concept, on one side, and the form of consultation, on the other side. It is important to distinguish the essential features of the consulting contract from any other taking into consideration its legal regulation in the system of the present-day civil legislation. Keywords: ^neu^a^on, legal services, legal consulting, legal practice, service, the contract

Уровень развития консалтинга в любой стране является свидетельством высокоразвитого бизнеса как неотъемлемой части его инфраструктуры. По мнению экспертов сегодня уже можно говорить о том, что консалтинг в России состоялся как бизнес, как профессия и как инфраструктурная инновационная отрасль экономики страны .

Услуга правового консалтинга является одной из разновидностей всего многообразия консалтинговых услуг, которая с течением исторического процесса и практического опыта, с учетом присущей ей специфики выделилась в самостоятельную отрасль правовой деятельности и получила широкое распространение в современной действительности.

Положения действующего гражданского законодательства, отраженные, большей частью, в Гражданском кодексе РФ, закрепили лишь общие подходы к регулированию отношений, связанных с возмездным оказанием консультационных услуг. Между тем, не секрет, что широкое использование консалтинговых инструментов регулируется не только нормами граж-

1 Консалтинговые компании России - 2006. Бизнес каталог. /ред. Л.В. Шибут. - М.: Клуб консультантов по бизнесу и политике,

2006. С. 5.

данского права и поэтому требует более детального и обстоятельного исследования данных отношений в целях решения целого ряда вопросов, возникающих перед теорией и практикой.

Правовой консалтинг имеет двойственный характер, с одной стороны ему присущи признаки правовых услуг, а с другой - признаки, связанные с консультационным характером осуществляемой деятельности. Двойственная природа позволяет выделить функциональную и предметную составляющие правового консалтинга, которые, соответственно, являются его формой и содержанием.

Как отмечено выше, правовой консалтинг наиболее четко урегулирован гражданским правом и выступает в виде соответствующего договора, отражающего его специфику - договора правового консалтинга.

Ряд авторов придерживается мнения о том, что данный договор имеет смешанный характер, отмечая, что в соответствии с принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Однако, следует учитывать, что признавая договор правового консалтинга смешанным, довольно широко трактуется его понятие, что, в свою очередь, создает условия для произвольного определения его содержания и области применения и, как следствие, несоответствие его первоначальным целям и задачам.

Так, В.В. Семенихин отмечает, что в договоре оказания консалтинговых услуг присутствуют элементы договора подряда (гл. 37 Гк РФ), договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ)2. Однако, далее указанный автор даёт понятие данного договора: «По договору оказания консалтинговых услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Перечисляя предметы договоров оказания консалтинговых услуг В.В. Семенихин в том числе выделяет и юридические услуги.

Таким образом, первоначально отмечая, что в договор входят элементы договора подряда, договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, автор характеризует предмет консалтингового договора как оказание услуг.

Рассматривая консалтинговый договор как договор на оказание определенных услуг следует опираться, прежде всего, на его позитивно-правовое закрепление в действующей гражданско-правовой кодификации. Между тем, небольшое количество статей главы 39 Гражданского кодекса РФ обуславливает необходи-

2 Семенихин, В.В. Договор оказания консалтинговых услуг / В.В. Семенихин // Налоги (газета). 2006. № 40.

мость правильной квалификации договора с позиций детального анализа различных положений Кодекса во взаимосвязи с нормообразующими признаками регулирования отношений по оказанию услуг3.

Согласно позиции Л.С. Таля регулирование договора «заключается в отыскании наиболее целесообразных норм, в определении того, какое поведение людей наиболее соответствует преследуемым ими целям и в то же время представляет объективно наиболее правильный путь и совершенное средство для достижения желаемого изменения их правовой сферы»4.

Для того, чтобы максимально точно дать определение договору правового консалтинга, прежде всего, нужно точно установить его предмет.

По мнению Е.А. Зверевой, предмет договора возмездного оказания правовых услуг предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика, хотя и не исключает того, что в процессе оказания услуги будут созданы какие-либо материальные объекты, как, например, проект договора или искового заявления и т.п.5

Разделяя точку зрения Е.А. Зверевой, В. Вайпан подчеркивает, что обязанности адвоката по договору возмездного оказания правовых услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий или деятельности (например, консультирование), но и предоставление заказчику результата этих действий (письменное заключение по правовому вопросу, проект документа и т.д.)6.

В данных примерах справедливо отмечено, если речь идет только о действиях по осуществлению консультирования, то форма результата не имеет принципиального значения для правового регулирования. Как верно полагает Е.Г. Шаблова, «способ выражения мнения - устный или письменный - не меняет экономической сущности услуг»7, то есть предмета договора.

Данную позицию подтверждает и Высший арбитражный суд РФ: «...поскольку стороны в силу ст. 421 ГК РФ вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и предоставление заказчику результатов действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.)»8

Таким образом, подчеркивая ведущее значение процесса оказания консалтинговых услуг в предмете договора, роль их результата можно определить как дополнительную (факультативную), т.к. он не влияет на определение юридической природы договора.

3 Ситдикова, Л.Б. Проблемы нормативно-правового и договорного регулирования консультационных услуг / Л.Б. Ситдикова // Юридический мир. 2007. № 1.

4 Таль, Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры / Л.С. Таль. - Ярославль, 1912. С. 48.

5 Зверева, Е.А. Элементы договоров, предусмотренных ГК РФ, в составе консалтингового, маркетингового, рекламного договоров // Право и экономика. 2005. № 2. С. 12.

6 Вайпан, В. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» // Право и экономика. 2003. № 7. С. 82.

7 Шаблова, Е.Г. Услуга как объект гражданских прав / Е.Г. Шаблова // Российский юридический журнал. 2001. № 3. С. 52.

8 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 29 сентября 1999 г. № 48 «О не-

которых вопросах судебной практики, возникающих при рассмот-

рении споров, связанных с договорами на оказание правовых ус-

луг» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 11.

Е.А. Зверева считает, что на практике часто приходится сталкиваться с тем, что стороны при заключении договора обозначают его не в соответствии с его предметом. Часто предмет договора сформулирован не в соответствии с его настоящими целями. Например, целью консалтингового договора зачастую является не только собственно консультирование, но также проведение исследований, представительство (т.е. выполнение от имени заказчика тех или иных действий, имеющих юридически значимые последствия),

обучение9. С учетом комплексного содержания, автор

10

вводит понятие консалтингового договора—.

Л.Б. Ситдикова, возражая на подобное утверждение, считает, что для определения предмета договора следует обратиться к специфике деятельности по оказанию консультационной услуги и указывает, что если предметом выступает консультация (в любой форме), то необходимо оформить договор на возмездное оказание правовых услуг, если же в рамках договора предусматривается участие консультанта в выработке советов, рекомендаций и в их реализации, то предмет договора должен включать в себя элементы других договоров1 .

Однако, нужно помнить, что при консалтинге оказывается не только услуга консультирования, но и сопутствующие услуги. Кроме того, непременно проводится изучение существующей задачи и применяются специальные технологии: экспертиза, научно-исследовательские работы и др. Таким образом, присутствие неких работ в предмете договора, вызывает необходимость регулирования соответствующими нормами о выполнении работ. Но, учитывая характер данных работ - они не влекут юридических последствий, а, следовательно, являются лишь сопутствующими по отношению к основным услугам, таковые могут быть гармонично включены в договор возмездного оказания услуг.

Включение указанных работ в договор обусловлено соглашением сторон о применении тех или иных способов и средств оказания консультационной услуги.

Учитывается то, что работы могут как присутствовать, так и нет, что носит факультативный характер, основой договора правового консалтинга является всё-таки договор возмездного оказания правовых услуг.

Следует согласиться с позицией Л.Б. Ситдиковой в определении главного отличия консалтинговых услуг от неконсалтинговых, а, следовательно, критерия разграничения предмета договора.

В предмет консалтингового договора не могут входить лишь действия по непосредственному выполнению консультантом разработанных им рекомендаций или представительство, т.е. действия, непосредственно влекущие юридические последствия для клиента. Проведение исследований, экспертиза, анализ документов, обучение и другие услуги (а при необходимости - работы) не являются юридически значимыми действиями и не влекут юридических последствий, а следовательно, могут являться предметом консалтингового договора.

9 Зверева, Е.А. Консалтинговый договор / Е.А. Зверева // Право и экономика. 2004. № 10.

10 Зверева, Е.А. Особенности договорных правоотношений в сфере информационного обеспечения предпринимательской деятельности / Е.А. Зверева. - М., 2004. С. 12, 29.

11 Ситдикова, Л.Б. Проблемы нормативно-правового и договорного регулирования консультационных услуг / Л.Б. Ситдикова // Юридический мир. 2007. № 1.

С учетом изложенного, договор правового консалтинга может быть признан комплексным (смешанным) во всех случаях, если это потребуется по характеру конкретной правовой задачи, но всегда при отсутствии юридического элемента в действиях консультанта.

Подобный вывод основан, прежде всего, на природе правового консалтинга, а уже затем расценивается как наиболее удобный для практического применения.

Консультанты являются помощниками12, которые лишь изучают поставленную правовую проблему всеми доступными им способами (которые, как отмечено выше, также могут быть оговорены в предмете договора) и разрабатывают определенные рекомендации.

Если клиенту потребуется какая-либо помощь в реализации разработанных рекомендаций, то, это является уже совершено другим правоотношением и, соответственно, должно регулироваться иными правовыми нормами: поручения - гл. 49 ГК РФ, комиссии - гл. 51 и агентирования - гл. 52. Как отмечает Ю.В. Романец, все эти договоры объединяет один общий признак: исполнитель совершает для заказчика юридически значимые действия, влекущие возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей. Именно направленность на совершение юридических действий, имеющих значение юридического факта, является квалифицирующим признаком рассматриваемых обя-зательств1 .

Л.А. Жигунова, рассматривая договор об оказании консультационных услуг, отмечает, что предмет договора может быть специальным и включать такие виды услуг как абонементное консультационное обслуживание по вопросам права или консультации по вопросам

14

защиты интересов заказчика в суде .

Следует отметить, что при оказании правовой услуги - правового консалтинга обязательство направлено на проявление максимальных усилий, а не на достижение результата15. Эта особенность обуславливает объективно-необходимую долю риска заказчика по договору, которая может быть компенсирована лишь профессионализмом консультанта и его деловой репутацией на данном рынке услуг с одной стороны и возможностью нестандартного решения правовой проблемы с другой.

Так, по мнению Е.А. Зверевой «профессиональная деятельность в сфере консалтинга ... предполагает творческие шаги, связанные с использованием новых, нестандартных методов и средств, выбор которых также является результатом самостоятельного решения исполнителя. При этом исходя из объективных интересов дела и в интересах заказчика исполнитель вынужден идти на риск, связанный с использованием новых методов, средств и технологий, принятием творческих решений. Учитывая то, что неопределенность результатов работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовест-

12 Бычкова, С.М., Стецюнич, Т.В.Сущность консультирования и его место в рыночной экономике / С.М. Бычкова, Т.В. Стецюнич // Аудиторские ведомости. № 5. 2002.

13 Романец, Ю.В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг (поручение, комиссия, агентирование) / Ю.В. Романец // Законодательство. 2001. № 4. С. 38.

14 Жигунова, Л.А. Консультационные услуги: порядок оформления / Л.А. Жигунова // Аудиторские ведомости. 2005. № 10.

15 Степанов, Д.И. Обязательство по оказанию услуг и его объект / Д.И. Степанов // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2004. № 5. С. 17.

ности исполнителя, этот риск не возлагается полностью на последнего»16.

Исходя из отмеченных особенностей договора правового консалтинга, его предмет находит объективное выражение в его содержании, т.е. в правах и обязанностях сторон.

Л.Б. Ситдикова отмечает, что при осуществлении консалтинговой деятельности консультационные организации или индивидуальные консультанты обязаны: в срок, определенный договором, предоставить консультационные услуги; предоставить консультацию в форме, предусмотренной законом; не разглашать конфиденциальность информации, ставшей известной при оказании консультационной услуги; осуществлять иные обязанности, вытекающие из существа правоотношений, определенные договором на оказание консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ17.

Нельзя также не согласиться с мнением О.М. Щуков-ской о том, что на юристе услугодателе лежит обязанность истребования необходимых документов, обязанность выяснения истинной картины правового конфликта, обязанность рекомендовать клиенту-услугопо-лучателю оптимальную форму отношений как с самим

юристом-услугодателем, так и с третьими лицами, в

18

связи с оказанием им правовой услуги18.

Обязанности заказчика правового консалтинга довольно стандартны и вытекают из существа договора. В научной литературе к ним определен относительно единый подход. Заказчик обязан представить документы или иную информацию, необходимые для получения общего представления о деятельности консультируемой организации или консультируемого лица; оплачивать консультационные услуги в срок, определенный договором; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенных договором, и не противоречащие законодательству

РФ19.

Таким образом, исходя из проведенного исследования правового консалтинга в одной из форм его проявления - договоре правового консалтинга, можно заключить следующее:

Во-первых, правовой консалтинг регулируется нормами различных отраслей права, однако, во внешнем проявлении наиболее полно урегулирован гражданским законодательством.

Во-вторых, правовой консалтинг в форме договора обеспечивается должным гражданско-правовым регулированием.

В-третьих, правовая практика обусловила основные теоретические подходы к формированию оптимальной структуры и содержания договора правового консалтинга.

Список литературы:

1. Бычкова, С.М., Стецюнич, Т.В.Сущность консультирования и его место в рыночной экономике / С.М. Бычкова, Т.В. Стецюнич // Аудиторские ведомости. № 5. 2002;

16 Зверева, Е.А. Консалтинговый договор / Е.А. Зверева // Право и экономика. 2004. № 10.

17 Ситдикова, Л.Б. Концепция закона о консультационной деятельности в РФ / Л.Б. Ситдикова // Юридический мир. 2007. № 7.

18 Щуковская, О.М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правовых услуг: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / О.М. Щуковская. - СПб., 2001. С. 13S.

19 Ситдикова, Л.Б. Концепция закона о консультационной деятельности в РФ / Л.Б. Ситдикова // Юридический мир. 2007. № 7.

2. Вайпан, В. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» // Право и экономика. 2003. № 7;

3. Жигунова, Л.А. Консультационные услуги: порядок оформления / Л.А. Жигунова // Аудиторские ведомости. 2005. № 10;

4. Зверева, Е.А. Консалтинговый договор / Е.А. Зверева // Право и экономика. 2004. № 10;

5. Зверева, Е.А. Особенности договорных правоотношений в сфере информационного обеспечения предпринимательской деятельности / Е.А. Зверева. - М., 2004;

6. Зверева, Е.А. Элементы договоров, предусмотренных ГК РФ, в составе консалтингового, маркетингового, рекламного договоров // Право и экономика. 2005. № 2;

7. Консалтинговые компании России - 2006. Бизнес каталог. /ред. Л.В. Шибут. - М.: Клуб консультантов по бизнесу и политике, 2006;

8. Романец, Ю.В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг (поручение, комиссия, агентирование) / Ю.В. Романец // Законодательство. 2001. № 4;

9. Семенихин, В.В. Договор оказания консалтинговых услуг / В.В. Семенихин // Налоги (газета). 2006. № 40;

10. Ситдикова, Л.Б. Концепция закона о консультационной деятельности в РФ / Л.Б. Ситдикова // Юридический мир.

2007. № 7;

11. Ситдикова, Л.Б. Проблемы нормативно-правового и договорного регулирования консультационных услуг / Л.Б. Ситдикова // Юридический мир. 2007. № 1;

12. Степанов, Д.И. Обязательство по оказанию услуг и его объект / Д.И. Степанов // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2004. № 5;

13. Таль, Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры / Л.С. Таль. - Ярославль, 1912;

14. Шаблова, Е.Г. Услуга как объект гражданских прав / Е.Г. Шаблова // Российский юридический журнал. 2001. № 3.

15. Ильина, Т.И. Обязательства по оказанию правовых услуг в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук:

12.00.03 / Т.И. Ильина М. 2007. С. 11.

16. Щуковская, О.М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правовых услуг: дис. ... канд. юрид. наук:

12.00.03 / О.М. Щуковская. - СПб., 2001;

17. Щурина, М.А. Профессиональные консалтинговые услуги как сфера предпринимательства: дис. ... канд. экон. наук:

08.00.05 / М.А. Щурина. - М., 2006.

18. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 11.

РЕЦЕНЗИЯ

Принимая во внимание, что уровень развития консалтинга является свидетельством высокоразвитого бизнеса как неотъемлемой части его инфраструктуры, правовой консалтинг с учетом широкого применения и удобства его инструментов в правоприменительной практике выделился в самостоятельную отрасль правовой деятельности.

Статья посвящена исследованию одной из форм правового консалтинга - соответствующего договора, который, с учетом полноты гражданско-правового регулирования позволяет наиболее детально проследить проявление специфики данного явления.

Автор с учетом двойственной природы правого консалтинга, обусловленной правовым содержанием и консультационной формой предлагает интересный с точки зрения теории и актуальный для практического применения подход к определению предмета договора правового консалтинга, отграничения его от предметов иных договоров и их взаимосвязь в условиях смешанного договора. Указанный подход позволил установить

содержание договора и его правовую структуру, а также особенности, влияющие на его исполнение.

При подготовке статьи автором обоснованно использовались современные методы познания, выявленные и разработанные теорией права и апробированные юридической практикой. Основу исследования составили принципы познания социальных явлений, позволяющие отразить взаимосвязь теории и практики, формы и содержания предмета исследования, процесса развития и качественных изменений рассматриваемых правовых явлений.

В связи с изложенным, статья Хромушина П.Н. заслуживает внимания и рекомендуется к публикации.

Владимирский государственный гуманитарный университет кафедра государственно-правовых дисциплин

Профессор, д.ю.н. И.Д. Борисова