CC BY
1
ИНЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА
DOI 10.24412/2227-7315-2023-5-292-299 УДК 341.645.5
Д.В. Красиков
ЗНАЧЕНИЕ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ОБЯЗЫВАЮЩЕГО И ДИСКРЕЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ПРАКТИКЕ ЮРИСДИКЦИОННОГО КОНТРОЛЯ В РАМКАХ ВТО
Введение: одной из особенностей практики осуществляемого в рамках ВТО юрисдикционного контроля совместимости внутреннего законодательства ее членов с их обязательствами по праву ВТО является возможность оценки законодательных мер вне связи с их применением на практике. Методология оценки сопряжена с проблемой значения разграничения дискреционных и обязывающих положений законодательства. Цель — выявить и рассмотреть актуальный правовой стандарт оценки совместимости положений внутреннего законодательства членов ВТО с их обязательствами в контексте разграничения обязывающих и дискреционных положений. Методологическая основа: в ходе исследования проанализированы решения по двум делам из современной практики разрешения споров в рамках ВТО; рассмотрено содержание и значение соответствующего стандарта в контексте сложившейся практики. Результаты: соответствующий правовой стандарт состоит в оценке того, обязывает ли мера ответственные органы действовать в нарушение права ВТО, ограничивает ли существенным образом их дискрецию действовать в соответствии с его требованиями. Выводы: действующий стандарт предполагает учет характера оспариваемой меры и соответствующего обязательства. Разграничение дискреционных и обязывающих положений сохраняет значение, однако имеет место смещение акцента оценки. Отдельные проблемы определенности методологии оценки сохраняются.
Ключевые слова: право ВТО, система разрешения споров в рамках ВТО, доктрина разграничения обязывающего и дискреционного законодательства, международный судебный контроль.
© Красиков Дмитрий Владимирович, 2023
Кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой международного права (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: krasikovdv@list.ru © Krasikov Dmitry Vladimirovich, 2023
Candidate of Law, Associated Professor, Head of the Department of of International Law (Saratov State Law 292 Academy)
D.V. Krasikov
THE IMPORTANCE OF DISTINGUISHING BETWEEN MANDATORY AND DISCRETIONARY LEGISLATION IN THE PRACTICE OF JURISDICTIONAL CONTROL WITHIN THE WTO FRAMEWORK
Background: one of the peculiarities of the practice of WTO jurisdictional control of the compatibility of the domestic legislation of its Members with their obligations under WTO law is the possibility of assessing legislative measures outside of their application in practice. The methodology of assessment involves the problem of the meaning of the distinction between discretionary and binding provisions of legislation. Objective — to identify and review the current legal standard for assessing the compatibility of the provisions of the domestic legislation of WTO members with their obligations in the context of distinguishing between mandatory and discretionary provisions. Methodology: the study analyzed decisions in two cases from modern dispute resolution practice within the WTO; the content and relevance of the corresponding standard in the context of current practice is considered. Results: the current standard requires consideration of the nature of the challenged measure and the corresponding obligation. The distinction between discretionary and binding provisions remains relevant, but there is a shift in the focus of the assessment. Certain problems of certainty in the valuation methodology remain. Conclusions: the current standard involves taking into account the nature of the challenged measure and the corresponding obligation. The distinction between discretionary and mandatory provisions remains important, but there is a shift in the emphasis of the assessment. Certain problems with the certainty of the assessment methodology remain.
Keywords: WTO law, dispute resolution system within the WTO, doctrine of distinction between mandatory and discretionary legislation, international judicial review.
Одной из примечательных особенностей [1, p. 25] контроля соблюдения обязательств по праву Всемирной торговой организации (ВТО) в рамках ее системы разрешения споров является сформированная и сравнительно развитая практика контроля совместимости положений актов внутреннего законодательства1 членов данной организации с требованиями, закрепленными в многосторонних торговых соглашениях. Наряду со спорами относительно правомерности практического применения тех или иных мер, охваченных обязательствами по праву ВТО, третейские группы и Апелляционный орган, действующие на основании Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров2, рассматривают споры, в которых предметом оспаривания выступают законодательные меры «как таковые» (as such), то есть вне связи с их применением на практике. Это объясняется тем, что система разрешения споров в рамках ВТО направлена на охрану не только существующей торговли, но и безопасности и предсказуемо-
1 В настоящей статье термин «законодательство» используется как охватывающий законодательные и иные акты, содержащие правила, рассчитанные на общее применение.
2 См.: Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes: Annex 2 of the WTO Agreement // Official website of the World Trade Organization. URL: https://www. wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm (дата обращения: 01.10.2023). 293
сти, необходимой для осуществления будущей торговли, а также тем, что такая возможность способствует предотвращению будущих споров1.
Одним из наиболее дискуссионных вопросов, связанных с развитием практики в рассматриваемой сфере, является значение разграничения обязывающего и дискреционного законодательства для оценки совместимости норм внутреннего права с требованиями норм права ВТО [2, р. 369-373]. Как следует из более ранней практики разрешения споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 г.2 (далее — ГАТТ-47), в данном контексте «обязывающей» выступает законодательная мера, которая в определенных фактических обстоятельствах обязывает должностных лиц действовать в нарушение обязательств по ГАТТ-47, в то время как «дискреционная» мера, допуская возможность действовать таким образом, оставляет за применяющими ее должностными лицами право действовать и в соответствии с обязательствами [3, р. 3]. Считается, что общим правилом при разрешении споров в рамках ГАТТ-47 было признание возможности оспаривания «как таковых» лишь обязывающих положений законодательства, в то время как дискреционные положения могли стать предметом оспаривания только как примененные в конкретных случаях [2, р. 370; 3, р. 3].
Вместе с развитием практики разрешения споров в рамках ВТО отношение к данной доктрине менялось [4, р. 586-595]. Некоторые третейские группы и Апелляционный орган определенно высказались против использования ее в качестве инструмента, автоматически исключающего дискреционные положения законодательства (вне связи с практикой их применения) из сферы юрисдикционного контроля3.
Цель настоящей статьи — выявление и рассмотрение актуального правового стандарта оценки совместимости внутреннего законодательства членов ВТО с их обязательствами по многосторонним торговым соглашениям. В работе излагаются результаты анализа решений по двум примечательным делам из современной практики разрешения споров в рамках ВТО - докладов Третейской группы4 и Апелляционного органа5 по делу «ЕС — Биодизель (Аргентина)»
§ 1 См.: Report of the Appellate Body, United States - Sunset Review of Anti-Dumping Duties on
Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, WT/DS244/AB/R, adopted 15 December § 2003 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/ I SS/directdoc.aspx?filename=Q:/WT/DS/244ABR.pdf&Open=True (дата обращения: 01.10.2023). I 2 См.: The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT 1947) // Official website of the World
ä Trade Organization. URL: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm (дата 8 обращения: 01.10.2023).
.g 3 См.: Report of the Panel, United States - Sections 301-310 of the Trade Act 1974, WT/DS152/R,
5 adopted 22 December 1999 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://docs. g wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/WT/DS/152R.pdf&Open=True (дата обра-§ щения: 01.10.2023); Report of the Appellate Body, United States - Sunset Review of Anti-Dumping ^ Duties on Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, WT/DS244/AB/R, adopted i 15 December 2003 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://docs.wto.org/ § dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/WT/DS/244ABR.pdf&Open=True (дата обращения: 01.10.2023).
4 См.: Report of the Panel, European Union - Anti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina, WT/DS473/R, adopted 29 March 2016 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/473R. pdf&Open=True (дата обращения: 01.10.2023).
5 См.: Report of the Appellate Body, European Union - Anti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina, WT/DS473/AB/R, adopted 6 October 2016 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/
294 DS/473ABR.pdf&Open=True (дата обращения: 01.10.2023).
и доклада Третейской группы по делу «США — Спелые оливки из Испании»1, а также рассматривается содержание и значение соответствующего правового стандарта, примененного в данных делах.
В обстоятельствах дела «ЕС — Биодизелъ (Аргентина)» спор возник из введения в 2013 г. Европейским союзом антидемпинговых мер в отношении биодизельного топлива, происходящего, в частности, из Аргентины (ставшей к тому времени одним из лидеров мировых поставок данной продукции благодаря внутренним налоговым преференциям для этого сектора [5, р. 44]). В рамках разбирательства данного дела Третейской группой Аргентина в качестве истца утверждала среди прочего о несовместимости положения соответствующего Регламента ЕС2 с отдельными положениями права ВТО. Третейская группа удовлетворила ряд требований, заявленных Аргентиной, однако в отношении рассматриваемой части спора пришла к выводу о том, что истец не продемонстрировал, что оспариваемое положение «как таковое» несовместимо с нормами права ВТО.
Согласно оспариваемому положению, если издержки, связанные с производством и реализацией исследуемой продукции, в отношении которой проводится расследование, не отражены разумным образом в учетных записях соответствующей стороны, они должны быть определены на основе издержек других производителей или экспортеров в той же стране или, если такая информация недоступна либо не может быть использована, на любом ином разумном основании, включая информацию с других репрезентативных рынков. По мнению Аргентины, данное положение, обязывая ответственные органы в ЕС при определенных условиях использовать «информацию с других репрезентативных рынков», является несовместимым с требованиями ст. У1:1(Ь)(гг) ГАТТ 1994 г.3 и п. 2 ст. 2 Соглашения по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г.4, предусматривающих определение «нормальной стоимости» на основе «издержек производства в стране происхождения». Третейская группа не согласилась с этой позицией, придя к выводу о том, что указанные требования не предполагают ограничение на использование для соответствующей цели каких-либо источников информации и что, соответственно, истец не продемонстрировал невозможность применения оспариваемого положения в соответствии с требованиями ВТО. Таким образом, был применен достаточно строгий правовой стандарт оценки, предполагающий наличие у истца бремени доказывания невозможности соблюдения обязательств по праву ВТО при применении оспариваемой нормы. Подобное видение надлежащего подхода встречается и в науке [6, р. 421], однако, как выяснилось впоследствии, оно оказалось не вполне корректным.
1 См.: Report of the Panel, United States - Anti-Dumping and Countervailing Duties on Ripe 1 Olives from Spain, WT/DS577/R, adopted 19 November 2021 // Official website of the World Trade ) Organization. URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/sS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/ 2 DS/577R.pdf&Open=True (дата обращения: 01.10.2023). S
2 См.: Council Regulation (EC) no. 1225/2009 of 30 November 2009 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community (Codified version) // Official Journal of the European Union. 2009. Series L. No. 343. P. 51-73 (прекратил действие 19 июля 2016 г.).
3 См.: General Agreement on Tariffs and Trade 1994 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/06-gatt_e.htm (дата обращения: 01.10.2023).
4 См.: Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 // Official website of the World Trade Organization. URL: https://www.wto.org/english/ docs_e/legal_e/19-adp_01_e.htm (дата обращения: 01.10.2023). 295
Доклад Третейской группы по данному делу был обжалован в Апелляционный орган обеими сторонами. В своей апелляции Аргентина утверждала, в частности, о том, что Третейская группа применила ошибочный правовой стандарт при оценке совместимости соответствующей нормы Регламента ЕС с его обязательствами по праву ВТО. Хотя в отношении оценки совместимости оспариваемого положения с соответствующими нормами права ВТО Апелляционный орган согласился с выводами Третейской группы по существу, он отверг применимость критерия «возможности/невозможности применения положения законодательства в соответствии с требованиями ВТО» в качестве правового стандарта. Сам же Апелляционный орган пришел к заключению, аналогичному выводу Третейской группы, установив, что оспариваемое положение Регламента ЕС не принуждает действовать в нарушение обязательств по праву ВТО, и оценив, насколько Аргентина сумела доказать, что данное положение существенно ограничивает дискрецию властей ЕС рассчитывать издержки производства в соответствии с применимыми нормами права ВТО.
Во втором деле — «США — Спелые оливки из Испании» — ЕС оспаривал ряд компенсационных и антидемпинговых пошлин, введенных США в связи с расследованиями, касающимися импорта спелых оливок из Испании. Кроме мер, состоящих в принятии конкретных решений относительно соответствующих пошлин, предметом оспаривания выступала ст. 771В Закона США 1930 г. о тарифах1, касающаяся расчета компенсационных субсидий в отношении определенных переработанных сельскохозяйственных товаров.
Согласно данной статье, в отношении сельскохозяйственной продукции, полученной в результате обработки сырья, в случае, если спрос на продукцию первичной стадии существенно зависит от спроса на продукцию последующей стадии и при этом процесс обработки добавляет лишь ограниченную стоимость сырьевому продукту, компенсационные субсидии, которые, как было установлено, были предоставлены производителям или обработчикам продукции, должны рассматриваться как предоставленные в отношении изготовления, производства или экспортирования обработанной продукции.
По утверждению ЕС, положение данной статьи «как таковое» несовместимо с п. 3 ст. VI ГАТТ 1994 г. (запрещающим наложение компенсационных пошлин в размере, превышающем оцениваемую дотацию или субсидию) и со ст. 10 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам 1994 г.2 (предусматривающей обязанность проведения расследования), поскольку требует от Министерства торговли США обложить компенсационной пошлиной обработанную сельскохозяйственную продукцию без проведения анализа того, имел ли место (и в какой степени) переход соответствующего преимущества от сырьевой к конечной продукции. Таким образом, законом предписан подход, который выходит за рамки нейтрализации субсидии и который не позволяет произвести необходимый расчет размера пошлины. В свою защиту США утверждали о необоснованности заявле-
1 См.: Tariff Act of 1930 (Chapter 497 of 71st Congress; Approved June 17, 1930) (As Amended Through P.L. 116-113, Enacted January 29, 2020) // U.S. Government Information Portal. URL: https://www.govinfo.gov/content/pkg/COMPS-8183/pdf/COMPS-8183.pdf (дата обращения: 01.10.2023).
2 См.: Agreement on Subsidies and Countervailing Measures // Official website of the World Trade Organization. URL: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/24-scm_01_e.htm (дата
296 обращения: 01.10.2023).
ний ЕС как исходящих из неверного понимания соответствующих обязательств по праву ВТО и содержания оспариваемой статьи.
Рассматривая данное дело в части, касающейся оспаривания ст. 77^ Закона США 1930 г. о тарифах, Третейская группа сослалась на предшествующую практику третейских групп и Апелляционного органа и применила стандарт оценки, состоящий в определении того, насколько член ВТО, являющийся истцом, доказал, что соответствующее положение внутреннего законодательства требует от ответчика нарушения его обязательств по соответствующему охваченному соглашению или иным образом существенно ограничивает дискрецию ответчика действовать в соответствии с данными обязательствами. Таким образом, был использован подход, примененный Апелляционным органом в деле «ЕС — Биодизелъ (Аргентина)».
Для этой цели Третейская группа, во-первых, выявила и рассмотрела содержание требований относительно проведения «оценки перехода субсидии», совместимой с соответствующими положениями права ВТО, а во-вторых, определила, действительно ли положения ст. 77^ Закона США 1930 г. о тарифах требуют от Министерства торговли США действовать в противоречии с указанными требованиями или существенно ограничивают любое его усмотрение действовать в соответствии с ними.
По результатам применения данного стандарта Третейская группа пришла к выводу о том, что указанные ранее требования предполагают необходимость предоставления проводящим расследование органом аналитической основы для своих выводов о существовании «перехода субсидии» и степени такого перехода, учитывающей факты и обстоятельства, имеющие отношение к данной оценке. Поскольку орган, проводящий расследование, не вправе исключать из методики своей оценки факторы, потенциально имеющие значение для ее осуществления, и не должен действовать на основе презумпции косвенного субсидирования, по результатам анализа оспариваемой статьи Закона США 1930 г. о тарифах, Третейская группа заключила, что эта статья несовместима с указанными положениями права ВТО, поскольку не оставляет открытой возможности принимать во внимание иные факторы, не закрепленные в данной статье.
Первое из рассматриваемых дел примечательно тем, что в ходе разбирательства свои позиции относительно рассматриваемого правового стандарта высказали и Третейская группа, и не согласившийся с ее подходом Апелляционный орган. Второе дело демонстрирует последующее восприятие Третейской группой соответствующего стандарта, выработанного Апелляционным органом в первом деле. Обращение к данным делам представляет интерес в связи с крайней ограниченностью практики разрешения в течение последних нескольких лет споров, в которых затрагиваются вопросы совместимости с обязательствами по праву ВТО положений нормативно-правовых актов ее членов «как таковых», то есть вне связи с практическим применением. Кроме того, в то время как в деле «ЕС — Биодизелъ (Аргентина)» предметом оценки в контексте применения рассматриваемого правового стандарта выступала, по сути, предусмотренная законодательством ответчика дискреция (хотя истец утверждал и об обязывающем эффекте оспариваемой меры), в деле «США — Спелые оливки из Испании» оценивалась норма, являющаяся с большой долей очевидности обязывающей (хотя ответчик пытался оспорить такое ее понимание).
Как следует из анализируемых решений, в обобщенном виде рассматриваемый стандарт состоит в оценке того, обязывает ли оспариваемая мера ответственные органы исполнительной власти действовать в нарушение применимых норм права ВТО, а также ограничивает ли она существенным образом дискрецию соответствующих органов действовать в соответствии с требованиями этих норм. Таким образом, действующий в настоящее время стандарт предполагает учет характера как оспариваемой меры, так и соответствующего обязательства по праву ВТО.
С одной стороны, логика, лежащая в основе идеи разграничения обязывающих и дискреционных положений законодательства, сохраняет свое значение. С другой стороны, данный стандарт в более явном виде демонстрирует смещение акцента с характеризации этих положений как «обязывающих» или «дискреционных» на характеристики их соответствующего потенциального эффекта с точки зрения совместимости толкования и применения с правом ВТО.
Позиция Апелляционного органа, высказанная им по делу «ЕС — Биодизелъ (Аргентина)», способствует повышению определенности надлежащего правового стандарта в рассматриваемой сфере, однако нельзя считать, что данный стандарт сложился в качестве полноценного и самодостаточного руководящего подхода. В отношении обязывающих положений законодательства примененный в рассматриваемых делах тест лишь подтверждает сложившееся бесспорное правило. Использование же в отношении предусмотренной законом дискреции оценочного критерия «существенного ее ограничения» по-прежнему оставляет некоторую неопределенность действующего правового стандарта, что, однако, само по себе не свидетельствует о его несовершенстве, учитывая разнообразие я обязательств по праву ВТО.
0
а Библиографический список
£ 1. Naiki Y. The Mandatory / Discretionary Doctrine in WTO Law: the US - Section 301 Case and its Aftermath // Journal of International Economic Law. 2004. Vol. 7(1). P. 23-72.
| 2. Lester S. A Framework for Thinking about the 'Discretion' in the Mandatory /
1 Discretionary Distinction // Journal of International Economic Law. 2011. Vol. 14(2). '1 P. 369-402.
IP 3. Sykes A.O. An Economic Perspective on As Such / Facial versus As Applied Challenges
1 in the WTO and U.S. Constitutional Systems // Journal of Legal Analysis 2014. Vol. 6,
2 iss. 1. P. 1-33.
g 4. Bhuiyan Sh. Mandatory and Discretionary Legislation: the Continued Relevance
« of the Distinction under the WTO // Journal of International Economic Law. 2002. Vol. 5(3).
I P. 571-604.
g
8 5. Gohin A., Lever F., Forslund A. The EU-Argentinean trade dispute on biodiesel:
| an economic assessment // German Journal of Agricultural Economics. 2017. Vol. 66(1).
| P. 44-59.
§ 6. Lockhart N, Sheargold E. In Search of Relevant Discretion: the Role of the Mandatory
I / Discretionary Distinction in WTO Law // Journal of International Economic Law. 2010.
I Vol. 13(2). P. 379-421.
CO
References
1. Naiki Y. The Mandatory / Discretionary Doctrine in WTO Law: the US - Section 301 Case and its Aftermath // Journal of International Economic Law. 2004. Vol. 7(1). P. 23-72.
2. Lester S. A Framework for Thinking about the 'Discretion' in the Mandatory / Discretionary Distinction // Journal of International Economic Law. 2011. Vol. 14(2).
298 P. 369-402.
3. Sykes A.O. An Economic Perspective on As Such / Facial versus As Applied Challenges in the WTO and U.S. Constitutional Systems // Journal of Legal Analysis 2014. Vol. 6, iss. 1. P. 1-33.
4. Bhuiyan Sh. Mandatory and Discretionary Legislation: the Continued Relevance of the Distinction under the WTO // Journal of International Economic Law. 2002. Vol. 5(3). P. 571-604.
5. Gohin A., Lever F., Forslund A. The EUArgentinean trade dispute on biodiesel: an economic assessment // German Journal of Agricultural Economics. 2017. Vol. 66(1). P. 44-59.
6. Lockhart N., Sheargold E. In Search of Relevant Discretion: the Role of the Mandatory / Discretionary Distinction in WTO Law // Journal of International Economic Law. 2010. Vol. 13(2). P. 379-421.
