CC BY
96
ВНУТРЕННЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЧЛЕНОВ ВТО КАК ПРЕДМЕТ ОСПАРИВАНИЯ В РАМКАХ СИСТЕМЫ ВТО
ПО РАЗРЕШЕНИЮ СПОРОВ
КРАСИКОВ Дмитрий Владимирович
Аннотация. Признание возможности оспаривания внутреннего законодательства как такового в рамках системы ВТО по разрешению споров и степень развития такой практики являются яркими проявлениями специального (автономного) характера режима, созданного правом данной организации. В настоящей статье выявляются правовые основы этой практики, обращается внимание на особенности оспаривания местного и регионального законодательства, делается акцент на эволюции в практике восприятия доктрины разграничения обязывающего и дискреционного законодательства в практике разрешения споров в рамках ВТО.
Annotation. Recognition of a possibility for challenging of national legislation as such within the WTO dispute settlement system and a degree of development of such practice brightly reflects the special regime built by WTO Law. The present article deals with identification of legal basis for such a practice, a certain attention is paid to peculiarities of challenging of regional and municipal legislation, an emphasis is made on evolution of dealing with the doctrine of mandatory/discretionary legislation distinction in WTO dispute settlement practice.
Ключевые слова: разрешение споров в рамках ВТО, оспаривание законодательства в рамках ВТО, разграничение обязывающего и дискреционного законодательства.
Key words: disputes settlement within the WTO, challenging of legislation within the WTO, distinction between mandatory and discretionary legislation.
Обязательства, составляющие сущность режима, созданного правом ВТО, распространяются на внутригосударственное законодательство как на одну из форм принимаемых ее членами мер. При этом если отдельные положения действующих в рамках ВТО соглашений оперируют термином «мера» без его конкретизации, а толкуются как распространяющиеся, в том числе, и на законодательство1, то другие - содержат специальные указания на законодательство как на одну из форм соответствующих мер2. Кроме того, право ВТО содержит ряд специальных обязательств, относящихся к внутригосударственному законодательству (системные обязательства). Выделяют четыре категории таковых: обязательства по имплементации принятых в рамках ВТО обязательств во внутригосударственное право ее членов; обязательства, относящиеся к транспарентности внутригосударственного законодательства; обязательства, касающиеся исполнения внутригосударственных законов; обязательства, относящиеся к существованию в со-
1 См., например: Статья ХХШ:1(Ъ) Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г.
2 См., например: Статья ХХУШ(а) Генерального соглашения по торговле услугами 1994 г.
ответствии с внутригосударственным правом процедур и средств защиты, предусмотренных различными соглашениями в рамках ВТО3.
Таким образом, правовой основой оспаривания внутренних нормативных актов членов ВТО в рамках ее системы разрешения споров выступает целый комплекс норм права ВТО, закрепляющих соответствующие материальные и системные обязательства ее членов.
Внутреннее законодательство может быть предметом оспаривания как в связи с его применением в конкретных случаях, так и независимо от его применения. В последнем случае речь идет об оспаривании законодательства «как такового» (as such). Такая возможность объясняется тем, что система разрешения споров в рамках ВТО направлена на охрану не только существующей торговли, но и безопасности и предсказуемости, необходимой для осуществления будущей торговли, а также тем, что такая возможность способствует предотвращению будущих споров4.
3 Cm.: Bhuiyan Sh. National Law in WTO Law: effectiveness and good governance in the world trading system. Cambridge : Cambridge University Press, 2007. P. 44.
4 Cm.: United States - Sunset Review of anti-dumping duties
on corrosion-resistant carbon steel flat products from Japan : Report of the Appellate Body of 15 December 2003, § 82.
Третейские группы, создаваемые еще на основе ГАТТ 1947 года, основанием своей компетенции принимать к рассмотрению требования об оспаривании законодательства как такового считали п. 1 ст. XXIII ГАТТ 1947 года, в соответствии с которым, «если какая-либо договаривающаяся сторона считает, что любая выгода, полученная ею, прямо или косвенно, по настоящему Соглашению, аннулируется или сокращается, или что достижение любой цели Соглашения затрудняется в результате (а) невыполнения другой договаривающейся стороной ее обязательств по настоящему соглашению... договаривающаяся сторона может... сделать письменные представления или предложения другой договаривающейся стороне... [которая должна их] благожелательно рассмотреть». Несмотря на то, что текст данного положения напрямую не содержит упоминания о такой возможности, практика последовательно шла по пути признания наличия у договаривающихся сторон права обращаться с соответствующим требованием.
Наряду с прочными корнями в многолетней практике, возможность оспаривания законодательства как такового в праве ВТО основана и на специальных его нормах, устанавливающих требования о соответствии внутреннего законодательства обязательствам в рамках ВТО. Так, согласно п. 4 ст. XVI Соглашения об учреждении ВТО «каждый Член обеспечивает соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из прилагаемых Соглашений». В докладе по делу US -Section 301 Trade Act третейская группа отметила: «Три вида мер, явным образом подчиненных обязательству, предусмотренному соглашениями ВТО, - "законы, иные нормативные акты и административные процедуры” -являются мерами, применимыми в целом, а не мерами, обязательно примененными в конкретном деле или споре. Пункт 4 ст. XVI, хотя не расширяет материальные обязательства по соглашениям ВТО, расширяет вид мер, которые подчинены этим обязательствам»5.
Кроме того, ряд «прилагаемых соглашений» также закрепляют обязательство их участников обеспечить соответствие своего внутреннего законодательства положениям соот-
5 См.: United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974 : Report of the Panel of 22 December 1999, § 7.41.
6
ветствующего соглашения , что также имеет значение для возможности оспаривания такого законодательства в рамках системы ВТО по разрешению споров.
В контексте специальных и общих положений права ВТО, относящихся к категории законодательства, таковая рассматривается как автономная для целей права ВТО и включающая в себя различные инструменты, независимо от того, какое обозначение они имеют во внутреннем праве. То есть значение в данном случае имеет не классификация соответствующих актов по внутреннему праву, а их содержание и суть . Соответственно, толкуя, например, ст. 18.4 Соглашения по применению ст. VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, требующего от участников обеспечить соответствие своих законов, нормативных актов и административных процедур своим обязательствам по данному соглашению, апелляционный орган указал, что этим требованием охватывается весь массив общеприменимых правил, норм и стандартов, принятых участниками в соответствующей сфере8. Например, в деле US - Zeroing (EC) апелляционный орган отмечает: «сам по себе факт, что "правило или норма” не выражена в письменной форме, не влияет, на наш взгляд, на решение вопроса о том, может ли оно быть оспорено как таковое в рамках процедуры разрешения споров»9.
Те особенности, которыми характеризуется распространение обязательств по праву ВТО на меры, принимаемые региональными и местными властями ее членов, определяют и особенности оспаривания регионального и местного законодательства. Однако речь идет не об исключении такого законодательства из предметной сферы контроля, осуществляемого
6 См.: Статья 18.4. Соглашения о применении статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. ; статья 32.5 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам 1994 г. ; пункт 1 ст. 22 Соглашения по применению статьи VII Г енераль-ного соглашения по тарифам и торговле 1994 г. ; пункт 2 ст. 9 Соглашения по предотгрузочной инспекции 1994 г. ; подпункт «а» п. 2 ст. 8 Соглашения по процедурам импортного лицензирования 1994 г.
7 United States - Sunset Review of anti-dumping duties on corrosion-resistant carbon steel flat products from Japan. § 87.
8 United States - Sunset Review of anti-dumping duties on corrosion-resistant carbon steel flat products from Japan. § 87. См. также: Japan - Measures affecting agricultural products : Report of the Appellate Body of 22 February 1999, § 105.
9 United States - Laws, regulations and methodology for cal-
culating dumping margins (“Zeroing”) : Report of the Appellate
Body of 18 April 2006, § 192.
системой ВТО по разрешению споров10, а, скорее, об особенностях правовых последствий, которые влечет за собой констатация нарушения обязательств ВТО в результате существования или действия какого-либо регионального или местного нормативного акта. Согласно ст. 22.9 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров (далее - Договоренность), положения охваченных соглашений относительно разрешения споров могут применяться в отношении касающихся их соблюдения мер, принятых региональными и местными властями на территории члена; в случае, если орган по разрешению споров установил несоблюдение какого-либо положения охваченного соглашения, член ВТО, который несет ответственность, должен принять такие разумные меры, какие имеются в его распоряжении, для обеспечения его соблюдения. Также, например, ст. XXIV:12 Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года предусматривает, что «Каждый член ВТО несет полную ответственность по ГАТТ 1994 за соблюдение всех его положений и принимает все разумные меры, имеющиеся в его распоряжении для обеспечения их соблюдения региональными и местными правительствами и властями в пределах своей территории». Схожие условия содержатся и в некоторых других соглашениях, действующих в рамках ВТО . Соответственно, допуская невозможность обеспечения соблюдения соответствующих обязательств членом ВТО в случае отсутствия у него необходимой, условно выражаясь, «конституционной возможности», Договоренность в ст. 22.9 содержит указание о применении в таких случаях ее положений, касающихся компенсации и приостановления уступок.
Предметом оспаривания в рамках системы ВТО по разрешению споров может выступать даже законодательство, которое еще не вступило в силу, при условии, что это с неизбежностью произойдет впоследствии. В деле Turkey - Textiles третейская группа со ссылкой на предшествующую практику отметила, что обязывающее законодательство, даже если оно
10 В практике органа ВТО по разрешению споров есть дела, в которых государства признавались ответственными за меры, принятые региональными и местными властями (см., например: Brazil - Measures affecting imports of retreated tyres : Report of the Panel of 12 June 2007).
11 См.: Статья 13 Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных мер 1994 г. ; ст. 7 Соглашения по техническим барьерам в торговле 1994 г.
не вступило в силу, может быть оспорено другим членом12. Вопрос о том, имеет ли в данном случае принципиальное значение специальное указание на обязывающий характер законодательства, касается в целом проблемы значения в современной практике разрешения споров в рамках ВТО доктрины разграничения обязывающего и дискреционного законодательства, о чем речь пойдет ниже. Что же касается собственно возможности оспаривания нормативного акта, не вступившего в силу, то, представляется, что ее признание основано на логике обоснования возможности оспаривания внутреннего законодательства как такового, то есть вне связи с его применением в конкретных делах и независимо от того, применялось ли оно вообще когда-либо. В этом смысле эффект нормативного акта, который еще не вступил в силу, но принят в установленном порядке и подлежит вступлению в силу впоследствии, с точки зрения «безопасности и предсказуемости, необходимой для осуществления будущей торговли», ничуть не отличается от эффекта нормативных актов, которые действуют, но по тем или иным причинам ни разу не были применены на практике.
Особый интерес в контексте рассмотрения вопроса об оспаривании внутреннего законодательства представляет эволюция в практике ВТО/ГАТТ подхода к оценке значения разграничения обязывающего и дискреционного законодательства. Доктрина разграничения обязывающего и дискреционного законодательства последовательно применялась в практике третейских групп, создаваемых как еще на основе ГАТТ, так и уже в рамках ВТО13, однако в современной практике подход к ее восприятию существенно изменился. Изначально данная доктрина основывалась на недопустимости презюмирования недобросовестного по-
12 См.: Turkey - Restrictions on imports of textile and clothing products : Report of the Panel of 31 May 1999, § 9.37.
13 Ссылки на соответствующую практику см.: United States -
Sunset reviews of anti-dumping measures on oil country tubular
goods from Argentina : Report of the Panel of 16 July 2004, footnote 54.
С правовой точки зрения, преемственность позиций, выработанных в рамках ГАТТ, в праве ВТО обеспечивается п. 1 ст. XVI Соглашения об учреждении ВТО, согласно которому «Если иное не предусмотрено настоящим Соглашением или Многосторонними торговыми соглашениями, ВТО руководствуется решениями, процедурами и обычной практикой, которым следовали Договаривающиеся Стороны ГАТТ 1947 и органы, созданные в рамках ГАТТ 1947», а также ст. 3.1. Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров, декларирующей приверженность членов ВТО выработанным в рамках ГАТТ 1947 принципам разрешения споров. См.: United States - AntiDumping Act of 1916 : Report of the Appellate Body of 28 August 2000, § 60-61.
ведения государства. Как отмечал апелляционный орган, в тех случаях, когда исполнительная ветвь власти наделена дискреционными полномочиями, не может быть презюмирова-но, что член ВТО не будет добросовестно соблюдать свои обязательства по Соглашению об учреждении ВТО14.
Суть данной доктрины заключалась в том, что лишь то законодательство, которое обязывает действовать в нарушение соответствующего обязательства, может быть как таковое признано несоответствующим этому обязательству. В докладе по делу United States - Tobacco третейская группа указала, что «законодательство, которое лишь предоставляет дис-крецию исполнительной власти договаривающегося государства действовать в нарушение Генерального соглашения не может быть оспорено как таковое; только фактическое применение такого законодательства в нарушение Генерального соглашения может быть предметом оспаривания» 15.
Несмотря на былую непоколебимость данной концепции в течение длительного времени, в современной практике можно наблюдать некоторые изменения в ее отношении.
Целый ряд позиций в практике разрешения споров в рамках системы ВТО свидетельствует о том, что дискреционное законодательство также может находиться в сфере контроля за соответствием внутреннего законодательства членов ВТО их обязательствам по праву ВТО при условии, что это обусловлено природой конкретного обязательства . В своем докладе по делу US - Section 301 Trade Act третейская группа отметила: «разрешение спора о том, законодательство какого вида, абстрактно, способно нарушить обязательства в рамках ВТО, не сводится к определению характера заявленных требований. Подходящим методом в делах, подобных этому, является тщательное исследование природы рассматриваемого обязательства в рамках ВТО и оценка рассматриваемой меры в свете такого исследования. Во-
14 См.: United States - Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1 998 : Report of the Appellate Body of 2 January 2002, § 259.
15 United States - Measures affecting the importation, internal sale and use of tobacco : Report of the Panel of 12 August 1994, § 118.
16 См., в частности: United States - Sunset Review of antidumping duties on corrosion-resistant carbon steel flat products from Japan. § 88-89 ; Canada - Export credits and loan guarantees for regional aircraft : Report of the Panel of 28 January 2002, § 7.60.
прос, таким образом, заключается в том, являются ли, при верном толковании конкретного рассматриваемого обязательства в рамках ВТО, запрещенными только обязывающие, или также и дискреционные внутригосударственные законы» 17. То есть, по мнению третейской группы, при решении вопроса о том, подлежит ли законодательная мера оспариванию, внимание должно сместиться от определения обязывающего/дискреционного характера данной меры в сторону изучения содержания соответствующего обязательства, которое предположительно ею нарушается.
Таким образом, третейская группа допустила, что дискреционное законодательство также может находиться в сфере контроля за его соответствием обязательствам в рамках ВТО при условии, что это вытекает из природы конкретного обязательства. Существенное значение в данной аргументации имело то, что риск или угроза нарушения того или иного обязательства, исходящие от дискреционного законодательства как такового, может иметь «охлаждающее воздействие» на хозяйствующих субъектов, которое причиняет такой же вред, как и конкретное его применение в нарушение соответствующего обязательства18. Позднее в докладе апелляционного органа по делу US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review прозвучала мысль о том, что возможность выступать предметом процедуры разрешения споров, независимо от того, носят ли законодательные меры обязывающий характер, соответствует комплексной природе права членов обращаться к данной процедуре19.
Европейские сообщества, выступая третьим лицом в деле United States - Sunset Review of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina, отметили в своих письменных замечаниях, что нам всем предстоит стать свидетелями кончины правила о разграничении обязывающего и дискреционного законодательства и что апелляционный орган может либо единожды и для всех подтвердить, что такого принципа не существует, либо раз за разом объяснять, почему данное правило не препятствует тому, чтобы в конкретном деле сделать вывод о нарушении;
17 Cm.: United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974. § 7.53.
18 Cm.: TaM *e, § 7.91.
19 Cm.: United States - Sunset Review of anti-dumping duties on corrosion-resistant carbon steel flat products from Japan. § 89.
«будет ли это быстрая казнь или медленная и болезненная смерть - итоговый результат будет одинаков»20.
Хотя нельзя сказать, что последующая практика третейских групп и апелляционного органа отличается в отношении восприятия рассматриваемой доктрины в целом предельной последовательностью и четкостью, определенная уверенность все же есть в том, что, во-первых, данная доктрина не является руководящим принципом для разрешения вопросов компетенции третейских групп и апелляционного органа, а во-вторых, в настоящее время нельзя полностью исключить возможность оспаривания дискреционного законодательства, при условии, что это обусловлено природой конкретного обязательства.
Подводя итог, можно обратить внимание на то, что практика разрешения споров, возникающих по поводу законодательства как такового, очевидно, не является регулярной в сфере международного правосудия. По крайней мере, что касается общего международного права, то есть сомнения в том, что оно содержит основания, необходимые для наличия такой практики. Так, например, положение, содержащееся в п. 4 ст. XVI Соглашения об учреждении ВТО, в литературе иногда увязывается с общепризнанным в международном
праве принципом недопустимости ссылаться на свое внутреннее право в оправдание невыполнения государством международных обязательств. Определенная логика в этом, безусловно, есть, однако не иллюзорна ли глубина этой взаимосвязи? Непростым и требующим дополнительного изучения представляется вопрос о том, может ли упомянутый принцип (или какая-либо иная норма общего международного права) быть истолкован как требующий от государств обеспечить соответствие своего внутреннего законодательства своим международным обязательствам. Как бы то ни было, очевидно, что заключенный в праве ВТО комплекс правовых оснований для оспаривания ВТО внутреннего законодательства ее членов как такового, а также степень развития соответствующей практики, представляют собой яркие проявления специального (автономного) характера режима, созданного в рамках этой организации. Не служат ли в какой-то степени залогом такого «продвинутого» проявления те особенности, которые характеризуют ответственность за несоблюдение обязательств в рамках ВТО, а также обширная практика непризнания членами ВТО возможности непосредственного применения норм права ВТО своими внутренними судами? Это - вопрос риторический.
20 United States - Sunset Review of anti-dumping measures on
oil country tubular goods from Argentina (Recourse to Article 21.5 of the DSU by Argentina) : Written Submission by the European Communities of 6 February 2007, § 6.
