CC BY
21УДК 347.736
DOI: 10.18522/2313-6138-2023-10-2-13
Лапач Лада Владимировна,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права, юридический факультет, Южный федеральный университет, 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. М. Горького, д. 88, ешаП: lvlapach@sfedu.ru
Пападопулос Константин Николаевич,
магистрант 2-го курса, юридический факультет, Южный федеральный университет, 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. М. Горького, д. 88, ешаШ constantin.papadopulos@yandex.ru
Lapach, Lada V.,
PhD in Law, Associate Professor, Associate Professor at the Department of Civil Law, Law Faculty, Southern Federal University, 88 M. Gorky Str., Rostov-on-Don, 344002, Russian Federation, email: lvlapach@sfedu.ru
Papadopoulos, Konstantin N.,
Second-Year Master's Student, Law Faculty,
Southern Federal University, 88 M. Gorky Str., Rostov-on-Don, 344002, Russian Federation, email: constantin.papadopulos@yandex.ru
ЗАЛОГОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ В БАНКРОТСТВЕ ЗАСТРОЙЩИКА:
ПРЕДЕЛЫ И РАСШИРЕНИЕ КОНСТРУКЦИИ
♦
LIEN IN DEVELOPER'S BANKRUPTCY CASES: LIMITS AND EXPANSION
АННОТАЦИЯ. В статье предпринято исследование наиболее актуальных практических вопросов применения залогового обеспечения для целей правового режима несостоятельности застройщика. Выстроена аксиологически обоснованная система гибких границ сферы применения § 7 главы IX Закона о банкротстве в виде двухступенчатого фильтра по субъектному (тест на профессионального инвестора) и объектному (тест на объект строительства) критериям. Подчеркнута тенденция к снижению обеспечительного эффекта законной ипотеки как средства защиты граждан -участников строительства. Проанализирована возможность применения в качестве указанного средства иных конструкций вещного обеспечения, в частности оговорки о резервировании права собственности или обеспечительной купли-продажи.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: банкротство застройщиков; апартаменты; коттеджные поселки; обеспечение обязательств; залог; титульное обеспечение.
ОБРАЗЕЦ ЦИТИРОВАНИЯ:
Лапач, Л. В. Залоговое обеспечение в банкротстве застройщика: пределы и расширение конструкции [Текст] / Л. В. Лапач, К. Н. Пападопулос // Вестник юридического факультета Южного федерального университета. - 2023. - Т. 10, № 2. - С. 88-103. - Б01: 10.18522/2313-6138-2023-10-2-13.
© Л. В. Лапач, К. Н. Пападопулос, 2023
ABSTRACT. Within the article, the authors endeavour to study the most relevant practical issues of the application of mortgage and lien for the purposes of developers' insolvency legal regime. An axiology-conditioned system of flexible boundaries of the Russian Bankruptcy Law, Ch. 9 (7) application scope has been formed as the two-stage filter according to the subjective (a test for a professional investor) and objective (a test for a construction object) criteria. The authors emphasize a trend towards the decrease in security effect of an ipso jure mortgage as a 'remedy' and protection means of citizens investing in residential construction. In addition, the hypothesis of using other proprietary security constructs as the specified means is analyzed, in particular, the retention of title clause or security purchase and sale.
KEYWORDS: bankruptcy of developers; apartments; cottage settlements; security of obligations; mortgage/lien; proprietary security.
FOR CITATION:
Lapach, L. V. Lien in Developer's Bankruptcy Cases: Limits and Expansion [Text] / L. V. Lapach, K. N. Papadopoulos. Bulletin of the Law Faculty, SFEDU. -2023. - Vol. 10, No. 2. - P. 88-103 (in Russian). - DOI: 10.18522/2313-6138-2023-10-2-13.
1 Введение. Финансирование жилищного строительства в отечественном правопорядке прошло непростой путь развития, представляя собой гордиев узел частных и публичных интересов, принципов инвестиционного и жилищного права, борьбы за экономическую эффективность конструкции или чистоту цивилистической догматики. Естественно, квинтэссенцией этой массы вопросов стал правовой режим несостоятельности застройщика, лишь в 2011 г. [16] получивший специальное регулирование в виде § 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее -Закон о банкротстве, ЗоБ).
Согласно статистике Российской гильдии риэлторов, по состоянию на конец 2022 г. объем жилья, находящегося в стадии строительства, является рекордным за последние три года (декабрь 2020 г. - 48,5 млн кв. м., декабрь 2022 г. - 89,3 млн кв. м) [13, с. 5], не прекращается рост количества дефолтов застройщиков. Следовательно, правовой режим несостоятельности, предусмотренный § 7 главы IX ЗоБ, должен отвечать реалиям экономической и правовой действительности.
В настоящей статье предпринято исследование наиболее актуальных практических вопросов применения обеспечительной конструкции залога для целей правового режима банкротства застройщика. На примере преломления указанной конструкции через призму специфических конституционно значимых и социальных целей показана возможность изменения сферы применения § 7 главы IX ЗоБ и предоставления предусмотренного законом уровня защиты, в том числе сверхприоритета требований участников строительства на случай дефолта застройщика с учетом указанных целей. Обоснована возможность создания фильтра для предоставления такой защиты по субъектному (тест на профессионального инвестора) и объектному (тест на объект строительства) критериям.
2. Терминология. Учитывая терминологическое многообразие в составе объекта исследования, необходимо определить основные имеющие значение в контексте предмета исследования легальные дефиниции - «участник строительства» и «объект строительства» - и их интерпретацию.
Понятие участника строительства. В отношении этого понятия стоит отметить, во-первых, особенности удовлетворения требований для дифференцированных в подп. 2 и 2.1 п. 1 ст. 201.1 ЗоБ «участника строительства» и «участника долевого строительства». Все они, в том числе ППК «Фонд развития территорий»1 (далее также - Фонд) [18], в случае реализации одной из двух предусмотренных форм его участия в деле о банкротстве застройщика, обладают одинаковым статусом «приподнятых в очередности» (над ординарными залоговыми) кредиторов и удовлетворяются в третью оче-редь2, при этом участники строительства - в первую ее подочередь, а Фонд по соответствующим требованиям - во вторую.
Во-вторых, что как раз служит обоснованием столь значительного отступления от принципа pari passu, законодатель предъявляет более строгие требования для предоставления такой правовой защиты в рамках Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - ЗоУДС, Закон № 214-ФЗ), очертив круг участников строительства исключительно физическими лицами (подп. «а» п. 2 ст. 4 Закона № 151-ФЗ) [17]. Верховный Суд РФ даже придал указанной норме обратную силу3.
Понятие объекта строительства. Второе основное понятие наглядно демонстрирует, как § 7 главы 9 ЗоБ отстал не только от экономических реалий рынка жилой и нежилой недвижимости, но и от текущих реалий ЗоУДС. Понятие объекта строительства для целей несостоятельности значительно уже предусмотренного статьями 2 и 4 Закона № 214-ФЗ и ограничено закрытым перечнем конкретных зданий и сооружений (подп. 5 п. 1 ст. 201.1 ЗоБ). Нормы же ЗоУДС сформированы по открыто-
1 Ранее - «Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства».
2 Здесь и далее применительно к очередности удовлетворения требований к застройщику имеется в виду специальная очередность, предусмотренная ст. 201.9 ЗоБ.
3 См. определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда (СКЭС) РФ от 23.09.2022 № 309-ЭС19-12342(3) по делу № А40-253090/2016; от 03.10.2022 № 305-ЭС21-2063(3,5) по делу № А41-92972/2018.
му принципу, включая «иной объект недвижимости». В качестве примера такового ЗоУДС с 2021 г. [19], в частности, знает «индивидуальные жилые дома в границах территории малоэтажного жилого комплекса». Получается, правопорядок позволяет гражданам расширенно применять инвестиционную конструкцию, но не дает равной защиты на случай дефолта застройщиков. О проблеме распространения в этой связи режима § 7 главы IX ЗоБ на апартаменты и коттеджные поселки будет сказано далее. Здесь отметим также заслуживающий внимания вопрос коллизии с понятием жилого дома блокированной застройки между подп. 3 п. 1 ст. 201.1 ЗоБ и подп. 2 п. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ). Последний предусматривает, что дом блокированной застройки состоит из нескольких блоков (но не более десяти) и имеет не более трех этажей (подп. 2 п. 2 ст. 49 ГрК РФ). Однако Закон о банкротстве прямо говорит об обязательном наличии трех и более блоков. Аналогичные положения содержатся и в п. 2.3 ст. 1 ЗоУДС. Чем продиктована подобная редукция, неясно. Поставить преставление защиты от дефолта застройщика в зависимость от количественного критерия было бы антиправовым подходом: двух будущих жильцов защищать не надо, а троих уже можно. Учитывая распространенность блоковой застройки в виде «твинхаусов» или «дуплексов» [6], и в особенности возможность комбинации объектов, когда в рамках одного проекта застройщик возводит дома и с двумя, и с тремя и более блоками, такая разность правового режима создавала бы фундаментальное нарушение даже общеправового принципа «равным за равное».
Понятие апартаментов. При всей открытости данной проблемы дальнейшей разработке для целей настоящей статьи мы будем понимать апартаменты как квазижилые помещения, поскольку актуальная на сегодня позиция исследователей предполагает признание их жилыми помещениями case by case в зависимости от тонкой настройки фактических обстоятельств [9, с. 47]. Такая позиция проистекает из дифференциации критериев предназначенности и пригодности помещения как ex ante и ex post соответственно средств формирования правового режима жилого помещения и отвечает конституционно значимым интересам
обеспечения права на жилище для случаев, когда апартаменты представляют собой единственное жилье гражданина, используемое для постоянного проживания.
Понятие сверхприоритета. Термины «суперобеспеченный кредитор», «сверхприоритет» и т. п. употребляются нами, чтобы подчеркнуть разницу в правовых подходах к удовлетворению требований участников строительства, в пользу которых устанавливается законная ипотека, и всех остальных кредиторов застройщика, требования которых обеспечены залогом. Разумеется, это не аналогично использованию данных терминов в контексте вещных обеспечений, опосредующих передачу или удержание права собственности, которые «сильнее залога» и при определенных вводных предоставляют кредитору право изъятия актива из конкурсной массы.
3. Удовлетворение требований участников строительства. В отношении залогового обеспечения в банкротстве застройщиков актуализируется несколько вопросов, выходящих на общие проблемы инвестиционной конструкции долевого участия и центральную проблему признания помещения жилым применительно к ст. 16 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ).
3.1. Обеспеченные и «суперобеспеченные» кредиторы. Прежде всего правовой режим несостоятельности, предусмотренный § 7 главы IX ЗоБ, предполагает отрицание функционального подхода, унифицирующего эффект обеспечительных сделок [26, р. 23, 55-61]: кредиторы по обязательствам, обеспеченным объектом строительства и земельным участком под ним, обладают сверхприоритетом, находясь выше залоговых кредиторов по иным обязательствам (ст. 201.14 ЗоБ). Это проявляется в том числе при распределении денежных средств от реализации предмета залога: при отсутствии «ординарных залоговых кредиторов», а также если сумма требований по первым двум очередям составит менее 10 % от указанных средств, данный излишек направляется на удовлетворение денежных требований участников строительства. Реализация же иных предметов залога кроме объекта строительства и земельного участка подчиняется общим правилам ст. 138 ЗоБ.
Отметим также, что предусмотренный ст. 201.7 ЗоБ отдельный реестр требований
участников строительства (далее - РТУС), целью ведения которого является учет неденежных обязательств по передаче жилых помещений1, функционально является частью реестра требований кредиторов2 (аналогичный порядок ведения реестра [20], возможность восстановления срока давности3).
3.2. Динамика объема законной ипотеки. Общее правило о залоге в силу закона, установленного в пользу участника строительства, предусмотренное п. 3 ст. 13 ЗоУДС, предполагает, что предмет обеспечения составляет земельный участок и объект строительства4, в том числе незавершенный. По завершении объекта и регистрации за застройщиком права собственности правом залога участников строительства все еще охватываются все помещения в данном объекте5.
При этом интересен вопрос о дифференциации подходов для жилого и нежилого помещений.
Учитывая, что подп. 3.1 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве предполагает жесткое ограничение использования конструкции долевого участия для целей приобретения нежилых помещений, устанавливая предельно возможную площадь такого помещения, подлежащего передаче инвестору в натуре, в 7 кв. м, можно только поприветствовать подход, инициированный в деле «Техпром»6 и в итоге закреплен-
1 Подчеркнем, что указанное обязательство вернее будет трактовать не в качестве предоставления дольщику вещной защиты (иска о признании права собственности), а в смысле, разъясненном абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВАС от 11.07.2011 № 54, - как требование в отношении поведения контрагента (о понуждении к исполнению обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи (ст. 398 ГК РФ) и о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимую вещь, являющуюся предметом договора купли-продажи (п. 3 ст. 551 ГК РФ).
2 См. Постановления АС МО от 21.08.2019 № Ф05-20322/2015 по делу № А40-159054/2014, от 05.11.2019 № Ф05-17076/2017 по делу № А40-53873/2017.
3 Первоначально признавалась Высшим арбитражным судом РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 14452/12), а затем была закреплена в п. 4 ст. 201.4 Закона о банкротстве.
4 В духе идеи «генерального» залога в пользу кредитора по обязательству на все имущество должника во французском праве.
5 Определение СКЭС ВС РФ от 06.05.2019 № 302-ЭС18-24434 по делу № А58-476/2016.
6 Определение СКЭС ВС РФ от 14.02.2019 № 308-ЭС18-
15980 по делу № А53-7967/2017. В дальнейшем позиция
ный в п. 22 Обзора практики ВС РФ № 3 (2019) от 27.11.2019 о придании залогового статуса денежным требованиям кредиторов, инвестировавших в нежилые помещения.
Как будет показано ниже, полной унификации с требованиями участников строительства не произошло, однако это и ряд иных изменений, в том числе в позитивном регулировании, можно трактовать в пользу гипотезы о расширении применения конструкции долевого строительства как экономически более универсальной формы, чем специализированная жилищная кооперация, с необходимыми правами относительно случая дефолта застройщика.
Пока же, возвращаясь к ограничению в 7 кв. м, следует отметить, что оно неоправданно даже с позиции трактовки его как дополнительного механизма недопущения одинаковой защиты профессионального и непрофессионального инвестора, представляющего собой ограничение в виде возможности заявить требование о передаче в натуре только в отношении жилого помещения с необходимым техническим приложением к нему (помещение вспомогательного использования [11]). Но не проще ли вместо числового значения прямо указать на функциональную принадлежность? Ведь современные технологии строительства развиваются несоизмеримо правовой материи, и сегодня такие помещения (кладовые, подвалы в домах блокированной застройки и т. д.) по площади могут превосходить указанную de lege lata величину. Это логично и с точки зрения процессуальной экономии: не придется каждый раз устанавливать возможность коммерческого использования нежилого помещения (т. н. «инвестиционные цели»), а позиция Верховного Суда РФ в деле Паначева7 задает подобный вектор размышления судам.
4. Удовлетворение требований ординарных залоговых кредиторов. Итак, невозможно оперативно привязать конструкцию долевого участия исключительно к жилому помещению. Подобная динамика в российском праве прослеживается с 2019 г.
об отсутствии правового значения категории помещения в многоквартирном доме воспринималась судами. См., например, Постановление 13 ААС от 05.09.2019 № 13АП-15788/2019 по делу № А56-30027/2018/тр.56. 7 См. раздел 6 настоящей статьи.
4.1. Апартаменты. Очевидно, именно конструкция долевого участия в строительстве будет обладать достаточной инвестиционной привлекательностью для возведения апартаментов, традиционно понимаемых в качестве жилья премиум-класса, в составе как многофункциональных комплексов, так и многоквартирных домов (апартаменты квартирного типа). И даже правовые риски таких инвестиций в свете позиций Верховного Суда РФ, по делу «Техпром» и другим, внушают уже не такие опасения.
В 2019 г. масштабные изменения в законодательстве о долевом участии в строительстве, в том числе расширение обязательного применения эскроу-счетов, положили конец такой практике и в настоящее время застройщик обязан реализовывать апартаменты физическим лицам исключительно по договорам о долевом участии в строительстве; использовать эскроу-счета и производить отчисления в Фонд. Собственники апартаментов получили определенный набор гарантий в рамках конструкции долевого участия. Однако здесь надо принять во внимание два обстоятельства, которые не позволяют говорить о приравнивании их к участникам строительства.
Во-первых, данная система гарантий работает только в отношении физических лиц. Закон № 151-ФЗ, завершивший реформу долевого строительства, в частности вопросы выплаты компенсаций обманутым дольщикам, лишил юридических лиц статуса участников строительства и исключил из перечня субъектов, которые при банкротстве застройщика могут рассчитывать на получение помещений в собственность [17].
Во-вторых, гарантии даже для граждан -приобретателей коммерческой недвижимости ограничены по объему. Так выстроил систему ВС РФ в деле «Техпром»1:
(а) статус участника долевого строительства независим от конкретного вида (жилое или нежилое помещение) объекта долевого строительства;
(б) статус участника долевого строительства нежилых помещений совпадает со статусом лиц, отказавшихся от договора, - наличие права заявить только денежное требование; нежи-
1 Определение СКЭС ВС РФ от 14.02.2019 № 308-ЭС18-15980 по делу № А53-7967/2017.
лое помещение не может быть передано покупателю в натуре2;
(в) данное денежное требование сохраняет залоговый статус, иное противоречило бы сути залогового обеспечения;
(г) предмет такого залога зависит от стадии строительства (с учетом в том числе положений ст. 13 Закона № 214-ФЗ):
- если дом введен в эксплуатацию, то застройщик обязан зарегистрировать за собой право собственности на нежилое помещение;
- нежилое помещение включается в конкурсную массу;
- далее право залога такого дольщика еще раз трансформируется: его требования становятся обеспеченными залогом не всех помещений в доме (как это устроено для жилых помещений), а лишь того помещения, которое подлежало передаче по условиям договора участия в долевом строительстве (как единоличного залогодержателя, если только на данное помещение не установлены другие залоги третьих лиц)3;
(д) такое залоговое обеспечение сохраняется ipso iure: «независимо от того, было ли заявлено соответствующее требование дольщиком или установил ли залоговый статус суд при включении требования в реестр», за исключением явно выраженной воли кредитора на отказ от залогового обеспечения или прямого указания судом на отсутствие права залога в судебном акте;
(е) подсудность банкротного суда с даты признания застройщика несостоятельным. Трансформация требования в денежное и залоговое осуществляется в деле о банкротстве.
В отношении последнего надо отметить, что последовательное проведение принципа
2 Позиция была сформулирована в Определении СКЭС ВС РФ от 02.07.2018 № 305-ЭС16-10864(5) применительно к жилым помещениям: положения Закона № 214-ФЗ о возникновении залогового обеспечения в отношении незавершенного строительства многоквартирного дома, о правах залогодержателя на него в равной мере распространяются и на требования отказавшихся от исполнения договоров участников строительства (залогодержателей) к застройщикам о возврате внесенных денежных средств.
3 Данная позиция составила п. 22 Обзора практики ВС РФ № 3 за 2019 г., но на основе Определения СКЭС ВС РФ от 06.05.2019 № 302-ЭС18-24434 по делу № А58-476/2016.
vis attractiva concursus прекращает порочную практику признания права собственности дольщика на объект незавершенного строительства. Права, которого у него нет и быть не может в силу его обязательственной позиции в правоотношении.
Рассмотренные меры, очевидно, не могут рассматриваться как системное решение проблемы расширения правового режима § 7 главы IX Закона о банкротстве. Верховный Суд РФ выполнил, как представляется, максимум со своей стороны, но de lege lata.
При этом нельзя не отметить сбалансированность подхода. В частности, при такой банкротной «химической реакции» и последовательном преобразовании требования об исполнении в натуре в денежное и в обремененное законной ипотекой справедливо выглядит подход, делающий реакцию необратимой. В случае заявления денежного требования в рамках расторжения договора долевого участия вместо требования о передаче жилого помещения, если в отношении этого помещения будет в дальнейшем заключен другой договор, ипотека первоначального дольщика прекращается (п. 28 Обзора практики ВС РФ № 3 (2018), утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018). В ином случае, учитывая позицию Коллегии о наделении залоговым статусом также и денежного требования в связи с отказом от до-говора1, образовывалось бы старшинство законных ипотек.
4.2. Коттеджные поселки проектного типа застройки. Согласно крупному исследованию отечественного рынка малоэтажного строительства, доля соответствующего жилья, введенного в эксплуатацию в 2019 г., в общем объеме введенного жилья составила 49,1 %, с темпом прироста относительно прошлого года в 7,4 %. В 2020 г. (год пандемии) темп даже увеличился, соответствующая доля преодолела отметку в 50,3 % [7, с. 32].
В условиях заметного кризиса рынка жилья в 2022-2023 гг. [13] представляется поистине
1 См. Определение СКЭС ВС РФ от 02.07.2018 № 305-ЭС16-10864 (5) по делу № А41-3991/2015. Сохранение залогового статуса за денежным требованием о возврате уплаченных по договору долевого участия денежных средств и уплаты процентов (п. 2 ст. 9 ЗоУДС) подтверждено и п. 13 Обзора практики ВС РФ № 3 за 2022 г., утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.12.2022.
опасным, что из-под режима несостоятельности, предусмотренного § 7 главы IX ЗоБ, выведен столь огромный сегмент рынка в виде коттеджных поселков. Большинство из них2 строится по проектному типу [7, с. 38], то есть проектная декларация составляется аналогично многоквартирному дому; привлекается финансирование3 от инвесторов; индивидуальные жилые дома возводятся по единому для
2 «По состоянию на январь - ноябрь 2021 г. основная доля введенных жилых объектов малоэтажной застройки приходилась на жилые здания многоквартирные малоэтажные блокированные - 33,73 %».
3 В этом контексте интересно сформулирована по-
зиция п. 7 Обзора практики ВС РФ № 3 за 2016 г. (утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016) о «фактическом застройщике»: «организация, фактически аккумулирующая денежные средства, переданные для строительства многоквартирного дома». Определенной степени интерпретация со стороны правоприменителя позволяет использовать ее в отношении застройщика коттеджного поселка, действительно привлекающего финансирование. Однако подобная степень абстрактности не характерна для обзоров практики ВС РФ, тем более что в деле, послужившем основанием для данного пункта (Определение СКЭС ВС РФ от 29.06.2016 № 304-ЭС16-4218 по делу № А46-13473/2014) речь шла
06 аффилированности (и даже не фактической, а однозначной, через корпоративный контроль) должника и кооператива, который формально выступал контрагентом в договорах с привлеченными инвесторами. И суды применяют указанную позицию именно с учетом такого расширенного ratio decidendi, например, в контексте наличия признаков притворной сделки у договоров, опосредующих привлечение финансирования (см., например, Постановление АС ЗСО от 06.03.2019 № Ф04-4205/2017 по делу № А45-27225/2016). Более того, в Постановлении АС ЦО от 02.12.2021 № Ф10-4924/2020 по делу № А83-16770/2019 явно продемонстрировано, что подобная позиция не используется судами в контексте расширения сферы применения § 7 главы IX ЗоБ. Объектом строительства выступал многофункциональный центр, включающий апартаменты, пляжную зону и пр. Притом что суд первой инстанции убедил аргумент дольщиков о полагании апартаментов в качестве жилых помещений и он разрешил применение § 7 главы IX ЗоБ, апелляция и суд округа «спустили на землю» инвесторов, признав комплекс «объектом нежилого назначения» и привязывая аргументацию к пресловутому ограничению в
7 кв. м для нежилых помещений. Куда интереснее было бы услышать от судов рассуждение об изначальном отсутствии критерия предназначенности для постоянного проживания в отношении указанных апартаментов, поскольку фактические обстоятельства (расположение в туристической зоне, пляж и т. п.) ориентируют именно на это - здесь апартаменты выступали скорее гостиничными номерами.
проекта стандарту; подключаются к централизованной системе коммуникаций.
Однако судебная практика здесь практически единодушна и опирается на буквальное прочтение норм § 7, не утруждаясь даже самым базовым системным толкованием. Например, в деле общества «Близкое»1 суды не признавали в качестве требований о передаче жилых помещений требования о передаче коттеджей, указывая на то, что индивидуальные жилые дома законодательно исключены из-под действия специальных правил о банкротстве застройщика. Настоящее дело дошло до Конституционного Суда РФ, но, увы, слишком рано, в буквальном смысле: КС РФ отказал в принятии жалобы по критерию неисчерпания внутренних средств правовой защиты2.
В то же время, на наш взгляд, такой подход является неприемлемым даже de lege lata. Закрытый перечень подп. 5 п. 1 ст. 201.1 ЗоБ, составляющий дефиницию объекта строительства, в системном толковании со ст. 16 ЖК РФ дает однозначный положительный ответ на вопрос о признании коттеджного поселка проектного типа застройки объектом строительства для целей применения § 7 главы IX ЗоБ. Кроме этого, снова имеем дело с несовершенством законодательной техники Закона о банкротстве. Упомянутый перечень включает «индивидуальный жилой дом», при этом «требование о передаче жилого помещения» для целей режима банкротства застройщика включает только помещения в многоквартирном доме (квартира или комната) или дом блокированной застройки (с подвергнувшимся критике выше ограничением). Тем самым просто игнорируется генеральная дефиниция жилого помещения из ст. 16 ЖК, включающая «жилой дом, часть жилого дома». Последние выведены из-под применения § 7 главы IX ЗоБ, и граждане лишаются права заявить требование о передаче такого жилого помещения в РТУС.
В сложившейся матрице не бьющихся между собой норм, пожалуй, остается только последнее средство в виде прямого применения
1 Определение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.11.2018 по делу № А56-18537/2017тр.28 и Постановление 13 ААС от 18.03.2019 по делу № А56-18537/2017/тр.28.
2 Определение Конституционного Суда РФ от 12.11.2019 № 2965-О.
ст. 19 Конституции РФ (принцип правового равенства) и применения § 7 главы IX ЗоБ по аналогии закона. Экономическая коллегия уже неоднократно обращала внимание судов на необходимость соблюдения принципа равенства, со ссылкой на ст. 19 Конституции РФ, при рассмотрении обособленных споров в рамках дел о банкротстве застройщиков3.
Подход с аналогией закона последовательно занимал Арбитражный суд Уральского округа в деле общества «Золотая горка» (№ А60-53689/2016)4. Коттедж проектного типа застройки, по мнению кассации, «перестает быть объектом индивидуального жилищного строительства» (экономически он им никогда и не являлся). Суд также выделил следующие критерии применения аналогии: а) единый проект застройки; б) связанность едиными сетями коммуникаций; в) привлечение и направление денежных средств застройщиком на осуществление строительства.
Таким образом, унификация правового режима жилого помещения в многоквартирном доме и коттеджа проектного типа застройки имеет предпосылки как с экономической, так и с правовой точек зрения. Расширение сферы применения долевого участия уже наблюдается и в позитивном праве. В ЗоУДС с 2021 г. включены «индивидуальные жилые дома в границах территории малоэтажного жилого комплекса», заключение договора долевого участия (далее - ДДУ) в отношении которых осложнено императивной обязанностью застройщика по использованию счета эскроу, за рядом исключений в виде а) получения заключения уполномоченного органа [12] или б) заключения самого ДДУ после ввода объекта в эксплуатацию до осуществления его государственного кадастрового учета, притом что договор с первым инвестором должен быть заключен до получения разрешения на ввод в эксплуатацию (ч. 7.1 ст. 18 ЗоУДС) [10].
Заметная сложность, правда, видится в том, что в требование о передаче жилого помещения по смыслу § 7 главы IX ЗоБ обязательно должно сопровождаться требованием о пере-
3 См. Определения СКЭС ВС РФ от 24.02.2015 № 305-ЭС14-1186, от 17.09.2015 № 307-ЭС15-5012, от 26.10.2015 № 308-ЭС15-6308.
4 См. Постановление АС УО от 20.03.2019 № Ф09-3031/18 и иные решения по делу № А60-53689/2016.
даче нежилого помещения (учитывая текущие ограничения, исключительно вспомогательного использования), составляющего необходимую для пользования жилым помещением «принадлежность», а для коттеджных поселков сегодня не существует аналога режима общего имущества в многоквартирном доме и иной инфраструктуры1. Последняя часто остается в собственности застройщика, создавая для жителей текущие сложности по управлению такой инфраструктурой в виде самостоятельного конструирования общей долевой собственности [1, с. 142-143] или, как предлагает А. А. Иванов, ограниченных вещных прав [3, с. 29] и т. д. Однако отсутствие позитивного регулирования в отношении коттеджных поселков делает их правовой режим достаточно гибким, и данное правило для целей расширения применения § 7 главы IX ЗоБ может быть изменено. Данный вопрос заслуживает отдельного рассмотрения за рамками настоящего исследования.
5. Удовлетворение требований ординарных залоговых кредиторов при погашении ипотеки в силу закона. Отдельного внимания заслуживает механизм удовлетворения кредиторов застройщика в случае погашения установленной в их пользу законной ипотеки при передаче прав и обязанностей застройщика вместе с объектом строительства Фонду (при этом погашение ипотеки в таком случае не влечет изменения очередности удовлетворения). В позитивном праве явно существует пробел в том смысле, что передача прав и объектов застройщика Фонду осуществляется без выплаты компенсации залоговым кредиторам и не требует их согласия2.
1 Не внушает оптимизма тот факт, что КС РФ в 2016 г. в деле дачного поселка «Барвиха» достаточно жестко провел границу между общим имуществом многоквартирного дома и общего имущества в коттеджах: «обслуживающая индивидуальные жилые дома инфраструктура в силу своей пространственной обособленности обладает отличными от общего имущества в многоквартирном доме характеристиками. Соответственно, закон непосредственно не связывает... факт приобретения права собственности на индивидуальный жилой дом с возникновением доли в праве собственности на имущество общего пользования». См.: Постановление КС РФ от 10.11.2016 № 23-П // СЗ РФ. 21.11.2016. № 47. Ст. 6724.
2 П. 14, 17 ст. 16 Закона № 151-ФЗ, абз. 2 п. 11 ст. 201.15-2 ЗоБ.
Вопрос о справедливости такого механизма в ходе данной «реабилитационной процедуры»3 получил отрицательную оценку в Постановлении КС РФ от 21.07.2022 № 34-П, ведь снятие законной ипотеки полностью лишило залогового кредитора той степени правовой защиты, на которую он мог добросовестно полагаться (притом что он еще и не мог повлиять на выбор процедуры завершения строительства, ведь наличие его согласия на передачу Фонду необязательно). Подход КС РФ по предоставлению кредиторам, ранее являвшимся ординарными залоговыми кредиторами застройщика, в отношении которых у Фонда не возникло обязательств по передаче помещений, права требования выплаты компенсации в размере основной суммы задолженности по обеспеченному законной ипотекой обязательству и процентов (с учетом механизма недопущения двойного удовлетворения из такой компенсации и по общим правилам продолжающейся процедуры несостоятельности) был воспринят практически немедленно, в том числе непосредственно в делах, оказавшихся в фокусе внимания КС РФ4.
В частности, ВС РФ конкретизировал предусмотренный в п. 4 резолютивной части Постановления № 34-П алгоритм: выплата указанной компенсации осуществляется в два условных этапа (первоначальная и последующая компенсации).
Первоначальная компенсация не может составлять более половины от величины требования кредитора к застройщику и устанавливается непосредственно в определении суда о передаче Фонду прав и обязанностей застройщика вместе с имуществом. Таким образом, это достаточно высокая степень гарантии для ука-
3 Передача имущества и обязательств застройщика Фонду прямо названа КС РФ реабилитационным планом (абз. 4 п. 3 мотивировочной части Постановления КС РФ от 21.07.2022 № 34-П). Такая процедура гипотетически вводилась с целью минимизации применения процедуры вступления на место застройщика специального ЖСК или иного кооператива, поскольку создание частью сообщества кредиторов застройщика самостоятельного юридического лица и администрирование его деятельности связано со значительными финансовыми издержками граждан, это явно не то, что необходимо для так опекаемых «непрофессиональных инвесторов».
4 Определения СКЭС ВС РФ от 29.08.2022 № 309-ЭС21-22265 по делу № А07-21667/2017 («КилСтрой Инвест»), от 29.08.2022 № 309-ЭС18-13770(4-6) по делу № А50-10848/2014 («Солдес Строй»).
занного кредитора (названные 50 % определяются с достаточной степенью достоверности1).
Последующая же компенсация, во-первых, привязана к плавающей сумме, вырученной Фондом от реализации помещений в незавершенном объекте, и расходам в связи с участием Фонда в правоотношениях по поводу данного объекта. Расходы на завершение строительства вычитаются из указанной выручки. Во-вторых, требование кредитора к Фонду в части этой последующей компенсации может пережить само конкурсное производство: оставление его непогашенным само по себе не препятствует прекращению дела о банкротстве2.
Таким образом, предусмотренный КС РФ временный механизм предоставления залоговым кредиторам сообразной их статусу в деле о банкротстве застройщика правовой защиты не исчерпал проблемы, поскольку надлежащая правовая определенность для таких кредиторов не будет достигнута: на момент вступления Фонда на место застройщика в правоотношении размер компенсации невозможно определить с высокой степенью достоверности. И снова отступление от догмы частного права, продиктованное защитой конституционно значимых ценностей, порождает подвешенное состояние регулирования. Законная ипотека, установленная ст. 13 ЗоУДС, не должна погашаться при перемене лица в обязательстве в силу акцессорности следования (accessorium sequitur principale), краеугольного элемента (essential core) залога как обеспечительной сделки [24, p. 49], но законодатель, очевидно, не хотел, чтобы Фонд получал имущество с обременением и банки (в данной ситуации в основном речь о них) препятствовали завершению объекта и скорейшему получению участниками строительства своих жилых помещений, хотя финансирование, предоставляемое залогодержателями, и уменьшает расходы Фонда на завершение строительства. Догма о свойстве следования у залогового права должна быть проведена красной нитью через компенсаци-
1 «...с учетом совокупного размера требований таких лиц, объема работ, необходимых для введения объекта незавершенного строительства в эксплуатацию, и иных обстоятельств» (п. 4 резолютивной части Постановления КС РФ № 34-П).
2 Определение СКЭС ВС РФ от 29.08.2022 № 309-ЭС18-13770(4-6) по делу № А50-10848/2014.
онные конструкции, изобретенные Конституционным Судом РФ.
6. Дело Паначева и дискуссия о ценности залога в банкротстве. Ratio legis законной ипотеки, установленное ст. 13 ЗоУДС, изначально заключалось в предоставлении приоритетной защиты участникам строительства. Сообразно этому в режиме несостоятельности должна быть предусмотрена законная приоритизация, приподнимающая инвесторов даже над обычными залоговыми кредиторами [4, с. 35]. При этом еще при составлении § 7 главы IX ЗоБ справедливо задавались вопросом: а все ли без исключения инвесторы заслуживают подобного сверхприоритета. Ведь мотив законодателя, очевидно, направлен на защиту граждан, осуществляющих «конституционный минимум» права на жилище3. Такой защитой, очевидно, не должны пользоваться профессиональные инвесторы (граждане, приобретающие жилые помещения в многоквартирном доме с целью последующего извлечения прибыли).
Эту дискуссию вновь актуализировала Экономическая коллегия в деле Паначева4, где гражданином было заявлено требование о передаче 15 квартир. Вопрос чрезвычайно тонкий и, на наш взгляд, должен решаться через гибкую (установленную судебной практикой) систему опровержимых презумпций потребительских целей инвестора. Такая презумпция не может быть построена реверсивно, ведь сужение применения конструкции долевого участия, которую и без того часто норовят обойти, явно не отвечает целям, с которыми этот институт создавался. Это не нечто «закрытое и для профессионалов», а ровно наоборот, о чем говорил и КС РФ5.
Собственно, разработка такой презумпции - следующий шаг после позиции в деле Паначева, где Коллегия рекомендовала судам выносить на обсуждение сторон вопрос о целях приобретения жилых помещений по ДДУ: такая презумпция должна быть подтверждена или опровергнута в состязательном процессе. К сожалению, Коллегия не обсуждает стан-
3 Термин родился из споров вокруг критериев роскошного жилья.
4 Определение СКЭС ВС РФ от 22.08.2022 № 305-ЭС22-7163 по делу № А41-34210/2020.
5 Абз. 2 п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 21.07.2022 № 34-П.
дарт доказывания по такой презумпции, как и первоначальные вводные для нее. Достаточно ли в качестве последних, например, наличия у участника строительства в собственности единственного на территории Российской Федерации жилья - или необходимо дополнительно оценить степень его пригодности для постоянного проживания (жилое помещение попадает в категорию аварийных, проживание в пресловутых апартаментах и т. д.)? А возможно, вовсе отсутствие зарегистрированного за участником строительства права собственности на жилое помещение.
Такие решения, даже последний вариант, вполне возможны, учитывая сбалансированный подход ВС РФ, исправившего неоправданное рвение нижестоящих судов, вовсе отказавших в удовлетворении требований Паначева к банкроту-застройщику1: требование подлежит включению в четвертую очередь с сохранением залогового статуса (снимается сверхприоритет участника строительства). Указанное понижение в очередности, очевидно, должно иметь место и в случае, когда дольщик создает, по сути, простое товарищество с застройщиком, как констатировал ВС РФ в деле «Крован-КМВ»2. Естественно, на законную приоритизацию не вправе рассчитывать участник строительства, до заключения ДДУ предоставивший земельный участок застройщику в субаренду. Предоставление спорных квартир (их было 37), как указал ВС РФ, по сути, представляло собой получение прибыли от внесенного инвестором вклада в виде права на земельный участок в совместную деятельность с застройщиком.
Что касается стандартов доказывания, рассматриваемая презумпция должна позволять хотя бы с наибольшей вероятностью [22, p. 1575, 1608-1612] исключить «инвестиционные цели» (цели коммерческого использова-
1 А кроме этого, подключивших сюда злоупотребление правом (ст. 10 ГК) и установивших числовой предел для жилых помещений, по аналогии с нежилыми, в 120 кв. м, использовав норму ч. 2 ст. 13 Закона № 218-ФЗ, определяющую размер компенсации участнику строительства в ситуации, когда Фондом развития территорий согласно п. 5 ч. 2 ст. 13.1 того же закона принято решение о выплате возмещения вместо решения о финансировании завершения строительства.
2 Определение СКЭС ВС РФ от 01.03.2022 № 308-
ЭС20-24350(5) по делу № А63-4453/2019.
ния жилых помещений) дольщика3. Мотивом к использованию более высокого стандарта «вне разумных сомнений», уже привычного для бан-кротных судей, может служить тот факт, что ВС РФ установил в рассматриваемом случае понижение в очередности удовлетворения, а в делах по субординации требований кредиторов используется именно такой стандарт. На наш взгляд, это было бы неверно, учитывая различное существо вопроса: институт субординации имеет отношение к статусу контролирующего должника лица и понимается как «ответственность за предоставление финансирования» (нем. «Finanzierungsfolgenverantwortung»). Это традиционная, хотя и критикуемая в новой зарубежной литературе трактовка правовой природы субординации [21, с. 87-91]. Сходство возможно только в ситуации наличия у кредитора застройщика такого статуса. Нечастая ситуация, но такой бенефициар, при установлении его положения, не пройдет тест на отсутствие инвестиционных целей при любом стандарте доказывания. Представляется также, что требование такого кредитора должно быть вовсе лишено залогового приоритета и сильнее понижено в очередности, то есть вынесено за реестр (так называемая «субординированная подочередь»4).
В предмет доказывания определенно должен входить целый комплекс фактов. В частности, степень обеспеченности жильем каждого члена семьи, наличие (отсутствие) распоряжения правами из ДДУ (уступка права требования по спорным квартирам). Например, в одном из дел суд установил, что 1) члены семьи (два сына) участника строительства, потребностью в жилище которых и мотивировал требование участник, имели в собственности 6 жилых и
3 Привычный для гражданских дел средний стандарт «баланс вероятностей» (balance of probabilities) выработан изначально в английской правовой традиции, отличающейся отсутствием четкого разделения материального и процессуального права.
4 Очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты: погашение задолженности после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 ЗоБ, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 ЗоБ и п. 8 ст. 63 ГК РФ (абз. 8 п. 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020).
3 нежилых помещения, имеющих небольшую площадь, 4 из которых находятся по одному адресу (однокомнатные квартиры и апартаменты); 2) в ходе рассмотрения спора был заключен брачный договор, условия которого касались только изменения режима совместной собственности по спорным квартирам (в результате на часть квартир претендует супруг); 3) каждый из супругов распорядился требованиями в отношении нескольких квартир из спорных; 4) сами супруги имеют в собственности жилой дом площадью 394 кв. м, который был готов к эксплуатации в 2013 г., до заключения женой ДДУ. Такие вводные, как справедливо оценил суд, никоим образом не соотносятся с потребительскими целями1.
Конституционный (в Постановлении № 34-П/2022) и Верховный (в деле Паначева) суды РФ явно исходят из дифференциации целей заключения ДДУ. Однако немедленно возникает вопрос о динамике такой цели с течением времени. Периоды весьма значительны: срок строительства, рассмотрения дела о банкротстве застройщика. На каком этапе строительства суд должен учитывать поведение инвестора? В уже упомянутом деле Коноваловых2 этот вопрос не получил достаточного обсуждения, поскольку, даже с учетом позиции участника строительства об учете только первоначальной цели, все было достаточно очевидно: после заключения ДДУ на более чем десяток квартир и апартаментов участник строительства оформила статус индивидуального предпринимателя с основным видом деятельности «аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом» (с 2014 г. по август 2022 г.).
Здесь надо отметить, что, несмотря на прямо не высказанную судом позицию, продемонстрированный комплексный подход к исследованию инвестиционных целей и значительный предмет доказывания говорят именно об анализе поведения участника строительства в динамике, на протяжении нескольких лет. Возможно, это будет достаточно экзотический случай (сложность доказательной базы), но можно представить себе и смену изначально инвестиционной цели заключения ДДУ на цель
1 Постановление Арбитражного суда ЦО от 30.01.2023 № Ф10-1953/2021 по делу № А84-7091/2020.
2 Там же.
обеспечения действительно конституционного минимума права на жилище3.
Резюмируя, отметим, что генезис рассмотренной презумпции, с точки зрения правовой определенности и учитывая конституционную значимость вопроса, желателен на уровне не ниже обзора практики ВС РФ.
7. Имплементация иных обеспечительных конструкций. Таким образом, последовательные проявления патернализма Верховным Судом РФ, продиктованные стремлением защитить «социальных дольщиков», приводят к снижению привлекательности залога как права на ценность вещи и основного вида вещного обеспечения в отечественном праве, нивелируя преимущества привилегированного положения залогодержателя в банкротстве. Еще более данный эффект усиливается в контексте откровенно профискального подхода Экономической коллегии4, в рамках которого фактически все налоговое бремя содержания предмета залога возложено на залогодержателя (указанные требования могут погашаться со спецсчета).
Тем не менее использование вместо залога иных вещных обеспечительных конструкций (так называемое «титульное обеспечение»5) или требует отдельного исследования, как, например, обеспечительная купля-продажа, в российской правовой действительности распространенная только для сделок с бездокументарными ценными бумагами, или оно невозможно в принципе, если иметь в виду оговорку о резервировании права собственности. Последняя, согласно наиболее обще-
3 Ситуация, при которой за условные 5-8 лет длящихся отношений в рамках ДДУ участник строительства впадает в личное банкротство, требует самостоятельного анализа и здесь нами не рассматривается.
4 См. определения по делам «Группы Техмаш» (от 19.10.2020 № 305-ЭС20-10152 по делу № А40-46117/2019), «Электрощита» (от 08.04.2021 № 305-ЭС20-20287 по делу № А40-48943/2015), «Ростовского электрометаллургического завода» (от 08.07.2021 № 308-ЭС18-21050(41) по делу № А53-32531/2016), п. 14 Обзора практики ВС РФ № 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021.
5 Собирательный термин в рамках российской правовой литературы. Более предпочтительным видится аналог термина proprietary security в значении Книги IX Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference), в рамках которого выделяется обеспечительное удержание / передача права собственности.
распространенной позиции, неприменима к недвижимым вещам [2, с. 378-379]. Это, например, следует из § 925 Германского гражданского уложения (запрет постановки под условие распорядительной сделки по переходу права собственности на недвижимую вещь). Однако отечественная догматика гражданского права стоит на позиции казуальной передачи вещи, и в науке не сложилось однозначного принятия принципа абстракции распорядительной сделки [14, с. 83-101]. Кроме того, пожалуй, плюсом сочетания последней с действующим правовым режимом банкротства застройщиков было бы нивелирование риска [8, с. 404] заявления кредитором отказа от договора для залогодержателя: требования из отказа от ДДУ сохраняют залоговое обременение, тогда как in abstracto в отношении оговорки об удержании права собственности такой риск существует. Прежде всего в контексте перечня исключений из запрета ipso facto clause1, который, согласно рекомендации ЮНСИТРАЛ, должен быть закрытым [25, p. 114], хоть в европейской литературе и выдвигались аргументы против такого запрета [23, p. 1821-1823], и неприменения ст. 102 ЗоБ к обеспечительным сделкам2.
1 «Оговорка о расторжении на случай несостоятельности». Генеральный запрет на нее также проведен в большинстве правопорядков (разрушение договорных отношений по факту активации процедуры - гарантированный крах должника и дестабилизация оборота): США (U.S.C. § 365(e)(2), § 541(c) и др.), ФРГ (§ 119 Inso), Франция (ст. L37 LOI). Из новых законодательств запрещены ст. 85 Закона Республики Беларусь от 13.12.2022 № 227-З «Об урегулировании неплатежеспособности», ст. 140 Закона о неплатежеспособности Узбекистана от 12.04.2022 № ЗРУ-763; запрещены, но со значительными исключениями (большая группа финансовых договоров, в том числе представляющих собой обеспечительные конструкции), в Сингапуре: § 140(3) Insolvency, Restructuring and Dissolution Act (IRDA) 2018 (вступил в силу в 2021 г.). Аналогичным исключением в нашем праве в отношении генеральных соглашений на рынке ценных бумаг и ликвидационного неттинга можно считать подп. 3 п. 3 ст. 4.1 ЗоБ.
2 Впервые в Определении СКЭС РФ от 17.05.2016 № 307-ЭС15-18994 по делу № А56-2042/2015 (вошло в п. 6 Обзора практики ВС РФ № 3 за 2016 г.). См. также Постановления АС ДО от 13.03.2017 № Ф03-257/2017 по делу № А73-779/2015; АС СЗО от 10.10.2016 по делу № А56-45662/2015; от 26.04.2017 по делу № А56-27082/2016; АС МО от 20.02.2017 по делу № А40-43164/2016. Это касалось независимой гарантии. В отношении залога аналогичный запрет отказа от договора по ст. 102 ЗоБ предусмотрен п. 8 постановления Пленума
Аксиологически неверным стоит признать и альтернативу в виде выкупного лизинга (такая инициатива высказана в § 5, 7 разд. III Стратегии развития финансового рынка РФ до 2030 года) [5; 15]. Данная конструкция вещного обеспечения привлекательна прежде всего практически безусловным (по крайней мере в российской судебной практике) предоставлением обеспеченному кредитору права изъятия актива из конкурсной массы лизингополучателя (сверхприоритет). Приемлемо ли это в контексте упомянутого патернализма в отношении граждан при долевом участии? Здесь правопорядок стремится, напротив, к сверхприоритету дольщика.
Таким образом, применение любой из конструкций вещного обеспечения в качестве альтернативы законной ипотеки, установленной ст. 13 ЗоУДС, нуждается в поправке на известную специфику и отступлении от генерального правила. «Банкротный тест» способа обеспечения при этом обязателен. Наиболее релевантным представляется такое отступление в отношении постулата о неприменимости оговорки о резервировании права собственности к недвижимым вещам, который сам по себе сегодня не является аксиомой. Изменения в механизме иных обеспечительных конструкций практически глобальны. Такое специальное регулирование дезавуирует самостоятельную ценность указанных конструкций.
8. Выводы. По результатам проведенного исследования можно сгруппировать следующие ключевые выводы и предложения.
1. В отношении сферы применения § 7 главы IX ЗоБ по объектному критерию:
1.1. Привести понятие жилого помещения для целей правового режима несостоятельности застройщика в соответствие с ЖК РФ.
В этой связи § 7 главы IX ЗоБ будет распространяться на застройщика, привлекающего финансирование в целях возведения коттеджных поселков проектного типа застройки, что согласуется с конструкцией <^е facto-застройщика», разработанной в практике. Предпосылки для этого созданы и соответствующими изменениями в ЗоУДС (Закон № 476-ФЗ), однако необходима системность:
ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».
указанное решение не может приниматься в отрыве от изменения подхода к пониманию общей инфраструктуры коттеджного поселка в направлении аналогии с общим имуществом многоквартирного дома, что составляет тему для самостоятельного исследования.
Кроме того, подлежит унификации понятие «объект строительства» в ЗоУДС и Законе о банкротстве.
1.2. Привести понятие «дом блокированной застройки» для целей правового режима несостоятельности застройщика в соответствие с ГрК РФ.
Редукция этого понятия в Законе о банкротстве не отвечает ключевому принципу равенства кредиторов (pari passu), в рамках единой процедуры может привести к неоправданной разнице в степени гарантии прав инвесторов на случай дефолта застройщика.
1.3. Распространять правовой режим несостоятельности застройщика на апартаменты необходимо через двойной тест - последовательную проверку: 1) на соблюдение критерия предназначенности данного помещения для постоянного проживания (апартаменты «квартирного типа»); 2) отсутствие инвестиционных целей дольщика (тест на «профессионального инвестора»).
В целях соблюдения гарантий прав кредиторов застройщика указанная проверка должна проводиться банкротным судом (принцип концентрации производств - vis attractiva concursus). При этом такой тест должен проводиться обязательно и ex officio. Наиболее оптимальным видится его проведение арбитражным судом при обжаловании кредитором результата рассмотрения его требования конкурсным управляющим застройщика в порядке п. 8 ст. 201.4 ЗоБ.
1.4. Для нежилых помещений в многоквартирном доме, требование о передаче которых «примыкает» к требованию о передаче жилого помещения и заявляется в деле о банкротстве, необходимо более рациональное ограничение указанием на функциональную принадлежность в виде «помещения вспомогательного использования», чем конкретными числовыми рамками.
2. В отношении действия § 7 главы IX ЗоБ по кругу лиц заслуживает дальнейшего развития позиция Верховного Суда РФ об огра-
ничении применения режима банкротства застройщика, и следовательно сверхприоритета в очередности удовлетворения, к дольщику, преследующему инвестиционные цели. Тест на «профессионального инвестора» с учетом правовой природы конструкции долевого участия и несоответствия обхода последней либо редукции случаев ее применения публичному интересу (целям государственной жилищной политики) должен быть выстроен в виде опровержимой презумпции отсутствия инвестиционных целей у дольщика.
Наиболее справедливым стандартом доказывания является средний (баланс вероятностей), за исключением маргинальных случаев, когда кредитор банкрота-застройщика по ДДУ является его контролирующим лицом (вопросы аффилированности, в том числе фактической, в этом аспекте специально не рассматривались). Такое требование должно быть лишено залогового статуса и понижено до субординированной подочереди.
При наличии описанного входного контроля для применения § 7 главы IX ЗоБ не было бы никакой нужды в законодательном исключении юридических лиц из участников строительства: они бы a priori не прошли указанный тест.
3. В современной судебной практике заметно снижение ценности залога как основного вещного обеспечения. Однако использование для целей банкротства застройщиков (как в конструкции долевого участия в принципе) иных обеспечительных конструкций, в том числе опосредующих передачу или удержание права собственности, сопряжено с отступлениями от сегодняшнего доктринального и практического понимания таких обеспечений. «Бан-кротный тест» при этом выборе обязателен. Наиболее релевантным представляется такое отступление в отношении постулата о неприменимости оговорки о резервировании права собственности к недвижимым вещам, который сам по себе сегодня не является аксиомой.
Литература
1. Антюшин, И. Коттеджные поселки: в чем сущность и преимущества режима вертикальной поэтажной собственности [Текст] / И. Антюшин // Цивилистика: [журнал РШЧП]. - 2018. - № 2. - С. 142-151.
2. Бевзенко, Р. С. Вещное обеспечение: залог, удержание и титульные обеспечительные конструкции: дис. ... д-ра юр. наук [Текст] / Р. С. Бевзенко. - Москва, 2022. -493 с.
3. Иванов, А. А. Обязательность государственной регистрации и коттеджные поселки. Комментарий к Постановлению КС РФ от 10.11.2016 № 23-П [Текст] / А. А. Иванов // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2016. - № 12. - С. 26-30.
4. Карелина, С. А. Банкротство застройщика: теория и практика правоприменения: монография [Текст] / С. А. Карелина, И. В. Фролов. - Москва : Юстицинформ, 2018. - 240 с.
5. Квадратный метр лизинга. Минфин увидел в финансовой аренде альтернативу ипотеке [Электронный ресурс]. - URL: https://www.all-leasing.ru/analitic/ detail/1038843 (дата обращения: 13.01.2023).
6. Коттеджные посёлки в Ленинградской области [Электронный ресурс] // Циан - база недвижимости в Ленинградской области. - URL: https://spb.cian.ru/ kottedzhnye-poselki/?locationId=4588&locationType=l ocation&newobjectType=townhouse (дата обращения: 29.12.2022).
7. Маркетинговое исследование малоэтажного строительства в РФ в 2015-2021 гг. и прогноз на 2022-2025 гг. с учетом пандемии COVID-19 [Электронный ресурс] // Инвест-Проект: экспертно-консультационный центр. -URL: https://expertcc.ru/projects/nedvizhimost/marketin-govoe-issledovanie-rynka-maloetazhnogo-stroitelstva-v-rf-v-2015-2020-gg-i-prognoz-na-2021-20 (дата обращения: 29.12.2022).
8. Пападопулос, К. Н. Судьба оговорки о сохранении права собственности при банкротстве должника [Текст] / К. Н. Пападопулос // Сборник тезисов докладов XLIX Международной научно-практической конференции (г. Ростов-на-Дону, 8 апреля 2022 г.) / отв. ред. И. П. Зиновьев. - Ростов-на-Дону; Таганрог : Изд-во ЮФУ, 2022. - С. 403-406.
9. Пация, Т. М. Критерии отнесения помещения к категории жилых и проблема апартаментов [Текст] / Т. М. Пация // Семейное и жилищное право. - 2019. -№ 4. - С. 44-48.
10. Письмо Минстроя России от 24.07.2020 № 28727-0К/07 [Электронный ресурс] // Консорциум «Кодекс»: электронный фонд правовых и нормативно-технических документов. - URL: https://docs.cntd.ru/ document/566161400 (дата обращения: 13.01.2023).
11. Письмо Росреестра от 13.04.2020 № 3215-АБ/20 «Об объектах вспомогательного использования» [Электронный ресурс] // Гарант.ру: информационно-правовой портал. - URL: https://www.garant.ru/products/ipo/ prime/doc/73837701 (дата обращения: 31.01.2023).
12. Постановление Правительства РФ от 22.04.2019 № 480 [Текст] // СЗ РФ. - 29.04.2019. - № 17. - Ст. 2109.
13. Предварительные итоги 2022 года на рынке жилой недвижимости от экспертов российской гильдии риэлторов: аналитическая справка // Российская гильдия риэлторов: [официальный сайт некоммерческого партнерства] [Электронный ресурс]. - URL: https://cms.rgr.ru/
files/images/8bcb13fe84fe11ed8547b4b52f561288.pdf (дата обращения: 23.01.2023).
14. Скловский, К. И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности [Текст] / К. И. Скловский. - 4-е изд., доп. - Москва : Статут, 2019. -278 с.
15. Стратегия развития финансового рынка РФ до 2030 года (утв. Распоряжением Правительства РФ от 29.12.2022 № 4355-р) [Электронный ресурс] // Официальное опубликование правовых актов: [официальный интернет-портал правовой информации]. - URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/ View/0001202212310037 (дата обращения: 13.01.2023).
16. Федеральный закон от 12.07.2011 № 210-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства» [Текст] // СЗ РФ. -18.07.2011. - № 29. - Ст. 4301.
17. Федеральный закон от 27.06.2019 № 151-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Текст] // СЗ РФ. - 01.07.2019. - № 26. - Ст. 3317.
18. Федеральный закон от 29.07.2017 № 218-ФЗ «О публично-правовой компании "Фонд развития территорий" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Текст] // СЗ РФ. -31.07.2017. - № 31 (часть I). - Ст. 4767.
19. Федеральный закон от 30.12.2021 № 476-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Текст] // СЗ РФ. -03.01.2022. - № 1 (часть I). - Ст. 45.
20. Федеральный стандарт профессиональной деятельности арбитражных управляющих «Правила ведения Реестра требований о передаче жилых помещений», утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 20.02.2012 № 72 [Текст] // Российская газета. - 14.03.2012. - № 55.
21. Шайдуллин, А. И. Субординация обязательственных требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц в делах о банкротстве хозяйственных обществ: дис. ... канд. юр. наук [Текст] / А. И. Шайдуллин. - Москва, 2022. - 251 с.
22. Leubsdorf, J. The Surprising History of the Preponderance Standard of Civil Proof [Text] / J. Leubsdorf // Florida Law Review. - 2015. - Vol. 67. - Р. 1569-1619.
23. Schwartz, А. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy [Text] / А. Schwartz // The Yale Law Journal. -1998. - Vol. 107. - Р. 1807-1851.
24. Stocker, O. M. Flexibility, Security and Efficiency of Security Rights over Real Property in Europe [Text] / O. M. Stocker, R. Sturner. - 2nd revised and extended ed. -Vol. III. - Berlin, 2010. - 170 р.
25. UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Parts One and Two [Text]. - United Nations, New York, 2005. - 400 р.
26. UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions [Text]. - United Nations, New York, 2010. - 568 p.
References
1. Antyushin, I. Cottage settlements: what is the essence and advantages of the vertical apartment ownership regime [Text] / I. Antyushin // Civilistics [Journal of the RSPL]. -2018. - No. 2. - P. 142-151 [in Russian].
2. Bevzenko, R. S. Real security: pledge, retention and title security constructions: Dissertation for the Degree of Doctor of Law [Text] / R. S. Bevzenko. - Moscow, 2022. - 493 p. [in Russian].
3. Ivanov, A. A. Binding of State Registration and Cottage Villages. Commentary to the Resolution of the Constitutional Court of the Russian Federation of 10.11.2016 No. 23-P [Text] / A. A. Ivanov // Bulletin of the Economic Justice of the Russian Federation. - 2016. - No. 12. - P. 26-30 [in Russian].
4. Karelina, S. A. Bankruptcy of the Developer: Theory and Practice of Law Enforcement [Text] / S. A. Karelina, I. V. Fro-lov. - Moscow : Yustitsinform, 2018. - 240 p. [in Russian].
5. Square meter leasing. The Ministry of Finance saw an alternative to mortgage in financial lease [Electronic resource]. - URL: https://www.all-leasing.ru/analitic/de-tail/1038843 (date of access: 13.01.2023) [in Russian].
6. Cottage settlements in the Leningrad region [Electronic resource] // Cyan - a real estate base in the Leningrad region. - URL: https://spb.cian.ru/kottedzhnye-poselki7loca tionId=4588&locationType=location&newobjectType=town house (date of access: 29.12.2022) [in Russian].
7. Marketing research of low-rise construction in the Russian Federation in 2015-2021 and forecast for 2022-2025, taking into account the COVID-19 pandemic [Electronic resource] // Invest-Project: Official website of LLC Expert Consulting Center. - URL: https://expertcc.ru/projects/ned-vizhimost/marketingovoe-issledovanie-rynka-maloetazhno-go-stroitelstva-v-rf-v-2015-2020-gg-i-prognoz-na-2021-20 (date of access: 29.12.2022) [in Russian].
8. Papadopoulos, K. N. Retention of title clause in the bankruptcy of the debtor [Text] / K. N. Papadopoulos // Proceedings of the XLIX International Scientific and Practical Conference (Rostov-on-Don, April 8, 2022) / ed. I. P. Zi-noviev. - Rostov-on-Don; Taganrog : SFEDU Publishing, 2022. - P. 403-406 [in Russian].
9. Patsiya, T. M. Criteria of classification of Premises as residential and the issue of Residential Hotels [Text] / T. M. Patsiya // Family and housing law. - 2019. - No. 4. -P. 44-48 [in Russian].
10. Letter of the Ministry of Construction of Russia dated 24.07.2020 No. 28727-0K/07 [Electronic resource] // Consortium "Kodeks": Electronic fund of legal and regulatory documents. - URL: https://docs.cntd.ru/document/566161400 (date of access: 13.01.2023) [in Russian].
11. Letter of the Federal Service for State Registration, Cadastre and Cartography from 13.04.2020 No. 3215-AB/20 "On objects of auxiliary use" [Electronic resource] // Garant. ru: Information and legal portal. - URL: https://www.ga-rant.ru/products/ipo/prime/doc/73837701 (date of access: 31.01.2023) [in Russian].
12. Decree of the Government of the Russian Federation No. 480 dated 22.04.2019 [Text] // Collection of legislation of the Russian Federation. - 29.04.2019. - No. 17. - Article 2109 [in Russian].
13. Preliminary results of 2022 in the residential real estate market: Analytical reference [Electronic resource] // Russian Guild of Realtors: [Official Website of the Non-profit Partnership]. - URL: https://cms.rgr.ru/files/images/8bcb13f e84fe11ed8547b4b52f561288.pdf (date of access: 23.01.2023) [in Russian].
14. Sklovsky, K. I. Transaction and Its Effect. A Commentary on Chapter 9 of the Civil Code of the Russian Federation. The Good Faith Principle [Text] / K. I. Sklovsky. - 4th edition, revised. - Moscow : Statute, 2019. - 278 p. [in Russian].
15. Strategy of development of the financial market of the Russian Federation until 2030 (approved by the Decree of the Government of the Russian Federation dated 29.12.2022 No. 4355-r) [Electronic resource] // Official publication of legal acts: [Official Internet portal of legal information]. - URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/ View/0001202212310037 (date of access: 13.01.2023) [in Russian].
16. Federal Law No. 210-FZ of 12.07.2011 (as amended on 29.07.2017) "On Amendments to the Federal Law "On Insolvency (Bankruptcy)" and Articles 17 and 223 of the Arbitration Procedural Code of the Russian Federation regarding the Establishment of Bankruptcy Features of developers who attracted funds from construction participants" [Text] // Collection of legislation of the Russian Federation. - 18.07.2011. - No. 29. - Article 4301 [in Russian].
17. Federal Law No. 151-FZ of 27.06.2019 "On Amendments to the Federal Law "On Participation in the Shared Construction of Apartment Buildings and Other Real Estate Objects and on Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation" and Certain Legislative Acts of the Russian Federation" [Text] // Collection of legislation of the Russian Federation. - 01.07.2019. - No. 26. - Article 3317 [in Russian].
18. Federal Law No. 218-FZ of 29.07.2017 "On the Public Law Company "Territorial Development Fund" and on Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation" [Text] // Collection of legislation of the Russian Federation. - 31.07.2017. - No. 31 (Part I). - Article 4767 [in Russian].
19. Federal Law No. 476-FZ of 30.12.2021 "On Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation" [Text] // Collection of legislation of the Russian Federation. -03.01.2022. - No. 1 (Part I). - Article 45 [in Russian].
20. Federal standard of professional activity of arbitration managers "Rules for maintaining the Register of requirements for the transfer of residential premises", approved by Order of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation No. 72 dated 20.02.2012 [Text] // Rossiyskaya Gazeta. - 14.03.2012. - No. 55 [in Russian].
21. Shaidullin, A. I. Subordination of mandatory claims of controlling and affiliated persons in business corporations' bankruptcy: Dissertation for the Degree of Doctor of Law [Text] / A. I. Shaidullin. - Moscow, 2022. - 251 p. [in Russian].
22. Leubsdorf, J. The Surprising History of the Preponderance Standard of Civil Proof [Text] / J. Leubsdorf // Florida Law Review. - 2015. - Vol. 67. - P. 1569-1619.
23. Schwartz, A. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy [Text] / A. Schwartz // The Yale Law Journal. -1998. - Vol. 107. - P. 1807-1851.
24. Stöcker, O. M. Flexibility, Security and Efficiency of Security Rights over Real Property in Europe [Text] /
O. M. Stöcker, R. Sturner. - 2nd revised and extended ed. -Vol. III. - Berlin, 2010. - 170 p.
25. UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Parts One and Two [Text]. - United Nations, New York, 2005. - 400 p.
26. UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions [Text]. - United Nations, New York, 2010. - 568 p.
Поступила в редакцию 16.05.2023 Received May 16, 2023
