CC BY
117
Вопросы международного права и сравнительного правоведения
УДК 347.2/.3(100)
ЗАЛОГ ДВИЖИМОСТИ И ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА СОБСТВЕННОСТИ В БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ РОССИИ И ГЕРМАНИИ
© Винобер К. А., 2011
Предпринята попытка сравнительного анализа используемых в банковской практике России и Германии способов обеспечения кредитных обязательств, предметом которых является движимое имущество. Рассматривается вопрос о надежности и эффективности таких способов обеспечения, как залог движимости и обеспечительная передача собственности. Указанные способы анализируются с точки зрения гарантированности прав сторон обеспечительных правоотношений и третьих лиц.
В представленной статье формулируется вывод о необходимости расширения перечня способов обеспечения обязательств, в том числе за счет такого способа, как обеспечительная передача права собственности на движимое имущество, а также о закреплении принципа публичности в отношении залога движимости.
Ключевые слова: способы обеспечения исполнения обязательств; залог движимости; фидуциарные способы обеспечения; обеспечительная передача собственности; движимое имущество; принцип публичности; гражданское право Германии.
Движимое имущество является самым распространенным предметом обеспечения в российской банковской практике. Несмотря на это, назвать его эффективным довольно сложно. Очевидно, что причины такой неэффективности требуют серьезного научного осмысления. Причем внимание должно быть уделено не только совершенствованию тех правовых конструкций, которые уже предусмотрены законодательно, но и расширению перечня таких конструкций. В связи с этим изучение способов обеспечения, используемых в практике немецких банков, было бы весьма полезным и интересным для развития отечественной практики обеспечения банковских кредитов посредством движимого имущества.
Залог движимости1 и обеспечительная передача собственности2 как в России, так и в Германии относятся к реальным способам обеспечения исполнения обязательств, предметом которых является движимое имущество.
В России законодательно закреплен только один способ обеспечения кредитных обязательств, связанный с обременением движимости, а именно залог движимости. Предметом залога согласно статье 336 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права. В настоящей статье будут рассмотрены движимые вещи, как предметы залога, к которым по остаточному принципу относятся все вещи, не являющиеся недвижимыми, в том числе деньги и ценные бумаги.
В практике российских банков в качестве предмета залога используются различные движимые вещи, такие как бытовая техника, ювелирные изделия, транспортные средства, различное оборудование, станки, товары в обороте, а также ценные бумаги и деньги.
Например, согласно данным, размещенным на официальном сайте ОАО Сбербанк России [1] (далее — Сбербанк), у этого банка в залоге имеются следующие виды дви-
жимого имущества: компьютеры, офисное оборудование, сотовые телефоны, верхняя одежда; также залогом обременены такие виды товаров в обороте, как одежда, ювелирная продукция, кухонная мебель, оптика и аксессуары к ней, ткани и фурнитура, пиломатериалы, подшипники и т. д. В залоге у Сбербанка находятся легковые, грузовые транспортные средства, спецтехника; различного рода оборудование: торговые киоски, оборудование для бильярда и боулинга, кассовое, музыкальное, технологическое и холодильное и т. д., а также животные, например, крупнорогатый скот. Как видим, перечень видов движимого имущества, являющегося предметом залога по банковским кредитам, довольно широк.
Движимое имущество как предмет обеспечения, по своей сути, изначально уязвимо, поскольку кредитор не имеет возможности уследить за его судьбой, если оно находится в руках залогодателя; последний же может оказаться недобросовестным и продать предмет залога. И интерес кредитора заключается в том, чтобы предмет залога до момента погашения основного обязательства оставался в целости и сохранности и мог быть реализован в случае неисполнения обязательства должником.
Основным способом, с помощью которого этот интерес кредитора может быть гарантирован, и, следовательно, способом, определяющим надежность залога, является обеспечение принципа, публичности. Последний может быть реализован либо через нахождение движимой вещи в фактическом обладании залогодержателя, либо внесением информации о залоговом обременении в специальный реестр, открытый для всеобщего сведения [2].
В первом случае требуется передача предмета обеспечения в руки кредитора. С одной стороны, для кредитора это наиболее надежный путь, поскольку кредитор сам контролирует предмет обеспечения, который впоследствии может быть реализован с целью удовлетворения интересов кредитора. С другой стороны, передача кредитору предмета залога может, во-первых, противоречить экономическим интересам залогодателя (хотя это происходит не всегда, поскольку возможны ситуации, когда для залогодателя вопрос владения вещью не является принципиальным), который лишается возможности получения доходов от использования движимого имущества. Во-вто-
рых, для банков возникают сложности, связанные с обеспечением надлежащего хранения и учета предметов залога. Устранить эти противоречия в рамках такого способа обеспечения, как залог движимого имущества с оставлением права владения за залогодателем, вряд ли возможно, однако, они могут быть разрешены с помощью использования других способов обеспечения (в том числе фидуциарных), но об этом речь пойдет ниже.
Еще одна возможность реализации принципа публичности — регистрация залога. В этом случае залогодатель может использовать свое имущество, получать доходы, но не может им недобросовестно распорядиться, поскольку информация об обременении имущества публична, т. е. открыта для всеобщего сведения.
Что касается российской практики, то передача владения предметом залога является скорее исключением, причиной тому служит общее правило ст. 338 ГК РФ, согласно которому заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Несмотря на закрепление возможности регистрации отдельных видов залога движимости, реализация принципа публичности этим путем также невозможна. На сегодняшний день законодательство не предусматривает правоустанавливающей регистрации залога ни для одного из видов движимого имущества [3]. Таким образом, в настоящее время одно из самых главных условий надежности залога движимости игнорируется российским законодателем. Принцип публичности залога не обеспечивается ни через передачу владения предметом залога, ни посредством регистрации залога в специальном реестре.
Интересным представляется опыт обеспечения банковских кредитов, складывающийся в Германии, где так же, как и в России, единственным законодательно закрепленным способом обеспечения является право залога движимости. Принципиальное отличие права залога движимости в Германии от аналогичного института российского права, состоит, согласно абз. 1 § 1205 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ), в требовании передачи собственником владения вещи кредитору. То есть, в обеспечение принципа публичности, залоговому кредитору предоставляется право непосредственного владения предметом залога.
Предметом залога согласно ГГУ могут быть, так же как и в России, любые движимые вещи. Несмотря на это, в банковской практике Германии используется только ограниченный круг движимых вещей. Более того, можно сказать, что в связи с названной выше особенностью залог движимости в Германии используется скорее как исключение.
Тем не менее, выделяют две сферы, в которых эта форма обеспечения кредитных обязательств все еще значима.
Во-первых, при кредитовании ломбардами, где предоставляются мелкие кредиты взамен залога движимости (наиболее распространенные предметы таких залогов: драгоценные украшения, часы, машины, высокоценные технические устройства и др.).
Во-вторых, в банковской практике. В обеспечение кредита заемщик, уже являющийся клиентом банка, устанавливает право залога на уже имеющиеся на хранении в банке и принадлежащие ему ценные бумаги или ценные вещи, такие как ювелирные украшения, коллекции монет или драгоценные металлы. Целесообразность использования залога в подобных случаях высока вследствие того, что банк и так уже владеет ценным предметом в силу сложившихся правоотношений с клиентом, и должник непосредственно не использует данный предмет для получения прибыли и не хочет его использовать. В данном случае предмет залога — ценный предмет — служит больше как долгосрочное капиталовложение; для краткосрочного предоставления наличных денежных средств эта форма залога не подходит [4]. Установление залога осуществляется либо посредством передачи банку непосредственного владения предметом залога либо под предоставление совместного доступа. Последнее происходит преимущественно тогда, когда закладывается содержимое банковской ячейки [5].
Как можно увидеть, принцип публичности залога движимости проводится в Германии очень последовательно, хотя это и ограничивает возможности использования залога движимости.
Другие виды движимых вещей не используются в качестве предмета залога в банковской практике Германии, в частности те движимые вещи, которые экономически нецелесообразно передавать во владение банка.
Это, однако, вовсе не означает, что банки Германии не обременяют такие движимые вещи, как, например, транспортные средства, товары в обороте, оборудование. С целью обеспечения кредитов перечисленные виды движимого имущества обременяются не правом залога, а передаются в обеспечительную (фидуциарную) собственность банков-кредиторов.
На сегодняшний день наиболее часто используемым банками Германии способом обеспечения кредитов, предметом которого служат движимые вещи, является обеспечительная передача собственности [6]. Это фидуциарный способ обеспечения кредитных обязательств, не предусмотренный законодательно, но возникший и утвердившийся благодаря кредитной и судебной практике.
Этот способ появился еще до принятия ГГУ (1896 г.), а его допустимость оспаривалась с самого момента вступления в силу ГГУ. Причина заключалась в том, что эта конструкция приближается к конструкции безвладельческого права залога. В то время как ГГУ (главой о вещном праве) предусматривается единственный способ обеспечения кредита посредством обременения движимости, а именно владельческое право залога. Однако уже имперский суд признал допустимость существования обеспечительной передачи собственности и обеспечительной цессии и описал границы правовых оснований этих способов; именно эти решения легли в основу позднейшей практики Федерального Верховного Суда Германии. В настоящее время споры о допустимости использования названного способа уже прекратились.
Предметом обременения в случае с обеспечительной передачей собственности могут быть только движимые вещи [7]. В банковской практике в качества предметов обеспечения используются как отдельные предметы, например, транспортные средства, машины/станки, сырье, так и определенные совокупности вещей, например, товары на складе. Следует отметить, что права также могут передаваться в обеспечительную собственность, однако, это осуществляется в рамках другой конструкции — обеспечительной цессии или уступки (81еЬеги^37еззюп или ЗюЬеш^заЫгеНи^).
Суть этого способа заключается в передаче кредитору должником права собственности на движимую вещь с целью обеспече-
ния обязательства. Но передача собственности рассматривается только как предварительная, кредитор является фидуциарным собственником [8]. Окончательной передача собственности может считаться только при нарушении обеспечиваемого требова-ния3, т. е. при нарушении обязанности должника по своевременному возврату кредита. При этом залогодатель остается непосредственным владельцем вещи и может в дальнейшем с ней работать, использовать ее и извлекать из нее прибыль, что и определяет экономическую привлекательность этого способа.
В силу принципа определенности предметом обеспечения могут быть только индивидуально-определенные вещи [9]. То есть предмет обеспечения должен быть на момент соглашения о передаче собственности таким образом определен, чтобы каждый, кому известно о соглашении, мог переданную вещь без трудностей отличить от других вещей [10]. Отличить вещи при передаче обозримого количества вещей не составляет проблем, например, при передаче транспортных средств или станков. Однако при передаче совокупности вещей, например, товаров в обороте это существенно труднее, так как они предназначены для продажи и одновременно заменяются новыми товарами. Эта проблема решается при так называемом договоре о буферном помещении (Raumsicheгungsveгtгag): обеспечение устанавливается на все товары, находящиеся в обозначенном помещении или позднее туда попадающие.
В практике российских банков такой способ, как обеспечительная передача собственности, при которой в обеспечение кредитных обязательств передается право собственности на движимое имущество, в том виде, в котором он существует в Германии, не используется. Тем не менее, наряду с законодательно закрепленным залогом движимости в практике российских банков используются иные обеспечительные правовые конструкции, также связанные с передачей права собственности. К ним относятся:
• договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа (по конструкции сделок типа РЕПО), по которому кредитор покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через некоторый срок за определен-
ную цену (цена «обратной» продажи выше «покупной», что экономически равнозначно выдаче кредита) [11];
• договор «обратной» либо договор «прямой» продажи имущества под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита с процентами в установленный срок. В первом случае договор купли-продажи имущества и договор «обратной» продажи имущества заключаются по одинаковой цене. При своевременном возврате кредита и уплате процентов стороны обязаны исполнить договор «обратной» продажи, в результате чего имущество передается заемщику, в противном случае отлагательное условие не наступает, и имущество остается в собственности кредитора. Во втором случае у продавца есть право до определенного срока отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами. При этом обеспечивающее имущество передается в собственность обеспеченной стороне [12];
• доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору по договору купли-продажи или дарения. Если заемщик исполняет обязательства, то заключенные договоры расторгаются, в противном случае имущество остается в собственности банка. При недобросовестности кредитора (а обязательство вернуть имущество не закреплено в письменной форме), единственный правовой способ защиты, к которому может прибегнуть заемщик, - это добиваться применения последствий недействительности притворной сделки к заключенным договорам купли-продажи или дарения [13].
К недостаткам всех перечисленных конструкций можно отнести отсутствие их законодательного регулирования, что означает возможность признания подобных сделок притворными (такая позиция нашла закрепление в ряде судебных актов), а также нагроможденность подобных конструкций и сложность в их практическом применении. Кроме того, следует отметить, что предметом подобных конструкций являются ценные бумаги (возможно, также деньги [14]), т. е. к другим движимым вещам эти конструкции не применяются.
Таким образом, необходимо согласиться с теми исследователями, которые полагают, что реальные экономические отношения в
нашей стране давно испытывают потребность в расширении способов обеспечения кредитных обязательств, в том числе за счет правового обоснования иных обеспечительных правовых конструкций, связанных с передачей права собственности кредитору на движимые вещи [15].
Рассматривая способы обеспечения кредитных обязательств, не следует забывать, что при залоге и обеспечительной передаче собственности (как, собственно, и при других способах обеспечения) сталкиваются интересы залогодателя (должника), кредитора и третьих лиц. И в этой ситуации важно создать такие условия, при которых учитывались бы интересы каждой из сторон обеспечительных правоотношений, а также интересы третьих лиц.
В приведенной ниже таблице проанализированы четыре способа обеспечения кре-
дитных обязательств на предмет гарантированности интересов залогодателя, кредитора и третьих лиц: залог движимости с оставлением владения за залогодателем, залог с регистрацией в соответствующем реестре, залог с передачей владения кредитору и обеспечительная передача собственности. Образцом для четвертого способа может служить германская конструкция обеспечительной передачи собственности, о которой речь шла выше.
Таким образом, из приведенной таблицы видно, что первый способ обеспечения - залог движимости с оставлением вещи у залогодателя — самый уязвимый. При нем интересы двух из трех возможных сторон правоотношений по обеспечению кредитных обязательств не гарантированы.
При втором способе — залоге движимости с оставлением владения за залогодателем и
Таблица
Гарантированность интересов сторон обеспечительных правоотношений при использовании движимого имущества в качестве предмета обременения
Способы обеспечения, предметом которых является движимое имущество Интересы сторон
Залогодатель: экономическая эксплуатация предмета обременения Залогодатель: не требуется! экономическая эксплуатация предмета обременения Кредитор: наличие обеспечения (дополнительной гарантии удовлетворения своих интересов), сохранность до момента возврата долга (например, чтобы не продали трем лицам) Третьи лица: избежать рисков, связанных с покупкой обремененной вещи
1. Залог движимости с оставлением владения за залогодателем гарантирован гарантирован не гарантирован не гарантирован
2. Залог движимости с оставлением владения за залогодателем и регистрацией залога гарантирован гарантирован гарантирован гарантирован (риск исключается)
3. Залог движимости с передачей владения кредитору не гарантирован гарантирован гарантирован (с оговоркой о необходимости хранения вещи (если это, например, ценные бумаги, ювелирные украшения, драгоценные металлы, другие ценные вещи, то проблемы в их хранении у банка не возникнет)) гарантирован (риск полностью исключается)
4. Обеспечительная передача собственности, при которой право собственности на вещь переходит к кредитору, а право непосредственного владения остается за залогодателем гарантирован (с оговоркой о том, что кредитор может недобросовестно распорядиться вещью в случае возврата должником кредита) гарантирован (с оговоркой о том, что кредитор может недобросовестно распорядиться вещью в случае возврата должником кредита). гарантирован гарантирован (риск исключается)
регистрацией залога — интересы всех возможных сторон правоотношений гарантированы. Безусловно, здесь следует оговориться, что этот способ обеспечения подходит только для тех ситуаций, когда движимое имущество и сделки с ним возможно и разумно регистрировать в специальном реестре.
Третий способ — залог движимости с передачей владения кредитору — подходит для ситуаций, когда у залогодателя нет потребности в экономической эксплуатации предмета залога, а у банка-залогополучате-ля есть возможность обеспечить хранение предмета залога.
Четвертый способ — обеспечительная передача собственности — гарантирует интересы всех трех сторон. Существует риск недобросовестности кредитора, однако, у залогодателя в этой ситуации будут соответствующие способы защиты.
Подводя итог, следует отметить, что в настоящее время российские банки и их клиенты весьма ограничены в выборе способов обеспечения кредитных обязательств, в частности, когда в качестве предмета обеспечения они выбирают движимое имущество. Законодательством им предоставляется только одна возможность — залог движимого имущества с оставлением предмета залога за залогодателем без регистрации. Очевидно, что для банков такое обеспечение не слишком надежное, следовательно, его использование ведет к удорожанию кредитных средств. Причиной такой ситуации является отсутствие условий для реализации принципа публичности.
Все это с очевидностью свидетельствует о необходимости разработки новых и доработки уже существующих обеспечительных конструкций. И здесь можно говорить о залоге движимого имущества с регистрацией, а также о залоге движимого имущества с передачей права владения кредитору. Круг движимого имущества, которое может быть использовано двумя названными способами, ограничен. Поэтому наряду с ними предлагается использование такой конструкции, как обеспечительная передача собственности (обеспечительная передача права собственности). Причем при разработке всех способов обеспечения важно помнить, что эффективность и надежность обеспечительной конструкции будет зависеть от того, насколько гарантируются интересы каждой из сторон обеспечительных правоотношений, а также интересы третьих лиц.
В заключение стоит отметить, что способы обеспечения, используемые в банковской практике в Германии, также не лишены недостатков. Там также существуют проблемы и риски использования движимого имущества в качестве предмета обременения. Однако у немецких банков и их клиентов есть возможность выбирать в зависимости от конкретной ситуации и конкретных обеспечительных возможностей клиента тот вариант обеспечения, который будет устраивать обе стороны. И при этом обе стороны четко осознают, что выбранная ими конструкция на самом деле обеспечивает исполнение обязательств и не является пустой недейственной формальностью, которую можно при желании обойти. щ
1. URL: http: // www.zalog.sbeгbank-ast.гu/ objects.aspx
2. Жученко С. П. Мобилиарный кредит в зеркале доброй совести (на примере залога транспортных средств) // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве : сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2010. С. 47.
3. Там же. С. 54.
4. Schreiber, Sachenrecht. Stuttgart — Muenchen — Hannoveг — Berlin — Weimar — Dresden. Richard Boorberg Verlag, 2007. S. 1б7.
5. Schimansky, Bunte, Lwowski Bankrecht-Handbuch. З. Auflage, 2007. S. 1З20.
6. Schreiber, Sachenrecht. Stuttgart — Muenchen — Hannover — Вєгііп — Weimar — Dresden. S.164
7. А. Латынцев, ссылаясь на Френкеля, ошибочно указывает на торговые и промышленные предприятия как на предметы обеспечительной передачи собственности. См.: Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2005. С. 41.
8. Praetting, Sachenrecht. Muenchen. Verlag C. H. Beck, 2008. S. 211.
9. Schreiber, Sachenrecht. Stuttgart — Muenchen — Hannover — Beriin — Weimar — Dresden. Richard Boorberg Verlag, 2007. S. 166.
10. Ibid. S. 166.
11. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хоз-во и право. 199б. № З. С. 76.
12. Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 41.
13. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хоз-во и право. 199б. № З. С. 76.
14. Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 147.
15. См., напр.: Трофимов К. Т. Правовое регулирование банковского кредита и способов его обеспечения // Закон и право. 2005. № 4; Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 45 и др.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Поскольку в настоящей статье освещаются способы обеспечения обязательств как российские, так и германские, вначале следует пояснить особенности использования терминов. В отношении залога в России используются термины «залог движимого имущества» и «залог движимости». В Германии для обозначения аналогичного института используется термин «право залога на движимые вещи» (“Р£ап^ес^ ап beweglichen ЯасЬеп“). Таким образом, термин «залог движимости», используемый в статье, является собирательным, одновременно подходящим как для российского, так и для германского института залога.
2 Термин «обеспечительная передача собственности», как правило, в таком виде не используется российскими исследователями, но, например, С. В. Сар-баш среди способов обеспечения, не предусмотренных законом, упоминает обеспечительную передачу права собственности, под которой понимает обеспечительные сделки типа РЕПО. В настоящей статье термин «обеспечительная передача собственности» будет использоваться в более широком значении, аналогичном значению немецкого института (Sicheгungsuebeгeignung), т. е. под ним будут пониматься все способы обеспечения, связанные с передачей права собственности на предмет обеспечения кредитору.
3 Однако согласно § 137 ГГУ это не мешает ему распоряжаться и реализовать передаваемую вещь, так что распоряжение, которое нарушает обеспечительный договор, принципиально является действительным. В этом случае, однако, кредитор обязан возместить ущерб, причиненный должнику нарушением обеспечительного договора.
Chattel Mortgage and Secured Transfer of Ownership in the Banking Practice of Russia and Germany
© Vinober K., 2011
Within the present article an author attempts to make a comparative analysis of means used in banking practice of Russia and Germany to secure credit obligations with regards to movable property. It refers to reliability and effectiveness of such issues as chattel mortgage and secured transfer of ownership. These methods are analyzed in terms of warranty rights of the parties and legal security of third parties.
In this article the author comes to the conclusion about the need to expand the list of means to secure the performance, including such method as secured transfer of ownership to movable property, as well as fixing the implementation of the principle of publicity in regard to chattel mortgage.
Key words: means to ensure the performance; chattel mortgage; fiduciary means of ensuring; secured transfer of ownership; movable property; the principle of publicity; German civil law.
