CC BY
12
001: 10.24412/2072-4098-2023-8263-75-85
Заключение договора банковского счета в условиях действия положений каунтеракционного законодательства 1
Ю.В. Лысова-Бахарева
кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), магистр права Российской школы частного права (г. Москва)
Юлия Владимировна Лысова-Бахарева, yulialysova@yandex.ru
«Представляется тревожной и опасной тенденция чрезмерно широкого употребления термина «публичный» как оправдания вмешательства государства в свободу экономических и иных отношений, являющихся сферой личных интересов граждан и юридических лиц. Позиция, когда публичные мотивы оправдывают и покрывают любое произвольное ограничение принципов добровольности, диспозитивно-сти и равенства отношений автономных субъектов, не только абсолютно размывает традиционные и естественные границы частноправового и публично-правового регулирования до их полного смешения, но и представляет несомненную угрозу для всех индивидуальных прав и свобод.» 2
Судья Конституционного Суда Российской Федерации А.Л. Кононов
В силу общего правила пунктов 2 и 3 статьи 861 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, проводятся в безналичном порядке. Также расчеты между этими лицами могут проводиться наличными деньгами, если иное не установлено законом. Безналичные расчеты осуществляются через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета,
если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов. Следовательно, договор банковского счета является неотъемлемым инструментом любого бизнеса,и не только.
По обоснованному утверждению Г.А. Гаджиева, «развитие частного права сопровождается усилением публично-правовых начал в сфере, обычно регулируемой гражданским правом. Особенно наглядно это проявляется применительно к таким традиционным частноправовым ценностям, как свобода договора и неприкосновенность
1 От англ. Counteraction - противодействие. Поскольку термин антилегализационное или антиотмывочное законодательство не полностью отражает суть всех мер противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения (далее - ПОД/ФТ/ФРОМУ), думается, законодательство о противодействии, которое является совокупностью правовых норм, представляющих собой межотраслевой институт гражданского, уголовного и административного права по вопросам ПОД/ФТ/ФРОМУ, корректнее называть каунтерак-ционным.
2 Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации А.Л. Кононова относительно постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 года № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева».
частной собственности» 3.
В соответствии с пунктом 2 статьи 846 ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов этого вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, уставом банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами. При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
По мнению некоторых российских судов, договор банковского счета является публичным (статьи 426 и 845 ГК РФ) 4.
Запреты на открытие банковского счета и основания для отказа в заключении договора банковского счета предусмотрены несколькими законодательными актами 5, но больше всего нарушений субъективных гражданских прав на банковские услуги вызваны применением положений пунктов 5 и 5.2 статьи 7 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее - Закон № 115-ФЗ). Следует отметить, что за период своего существования указанные нормы претерпевали многочисленные изменения, в которых предусматривалось ужесточение правил открытия банковских счетов.
В действующей (94-й) редакции Закона № 115-ФЗ кредитным организациям запрещается:
1) открывать и вести счета (вклады) на анонимных владельцев 6;
2) открывать счета (вклады) клиентам без личного присутствия физического лица, открывающего счет (вклад), либо представителя клиента 7;
3 Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2004. С. 13.
4 См., например, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2021 № 13АП-30961/2020 по делу № А56-32706/2020, Первого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2019 № 01АП-5721/2019 по делу № А43-48024/2018, Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018 № 06АП-2341/2018 по делу № А73-1145/2018, Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2020 № 09АП-57177/2020 по делу № А40-72772/2020, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2018 № 17АП-6958/2018-ГК по делу № А71-22081/2017.
5 В том числе п. 12 ст. 76 Налогового кодекса Российской Федерации (ч. 3 п. 7 ст. 213.25 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; п. 27 ст. 77 Федерального закона от 03.08.2018 № 289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.07.2014 № 213-ФЗ «Об открытии банковских счетов и аккредитивов, о заключении договоров банковского вклада, договора на ведение реестра владельцев ценных бумаг хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; п 1 ст. 4 Федерального закона от 28.06.2014 № 173-ФЗ «Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».
6 То есть без предоставления открывающими счет (вклад) физическим или юридическим лицом, иностранной структурой без образования юридического лица документов и сведений, необходимых для его идентификации, а также открывать и вести счета (вклады) на владельцев, использующих вымышленные имена (псевдонимы).
7 За исключением случаев использования информации и документов в соответствии с правилами, установленными пунктом 1.5-4 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, при которых клиент либо представитель клиента был идентифицирован при личном присутствии организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, которая является участником банковской группы или банковского холдинга и в которую входит соответствующая кредитная организация, а также в иных случаях, предусмотренных Законом № 115-ФЗ.
3) устанавливать и поддерживать отношения с банками-нерезидентами, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления;
4) открывать банковский счет (вклад) юридическому лицу без личного присутствия его представителя либо в случае, если это юридическое лицо и (или) лицо, имеющее право действовать от имени этого юридического лица, и (или) его бенефициарный владелец (один из его бенефициарных владельцев), и (или) его участник (один из его участников), за исключением акционера, являющийся юридическим лицом и владеющий более 25 процентами в капитале юридического лица, которому открывается банковский счет (вклад), являются:
• лицом, включенным в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, либо организацией или физическим лицом, в отношении которых межведомственным координационным органом, осуществляющим функции по противодействию финансированию терроризма, принято решение о замораживании (блокировании) денежных средств или иного имущества;
• лицом, в отношении которого у кредитной организации имеется информация о применении к нему мер, предусмотренных пунктами 5.2 и (или) 11 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, то есть приняты решения об отказе в заключении договора, расторжении договора или отказе в выполнении банковской операции;
• лицом, в отношении которого в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о недостоверности сведений о юридическом лице;
• лицом, включенным в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их
причастности к распространению оружия массового уничтожения.
Кроме того, согласно пункту 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ кредитные организации вправе:
• отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с клиентом в соответствии с правилами внутреннего контроля кредитной организации в случае наличия подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма;
• расторгнуть договор банковского счета (вклада) с клиентом в случае принятия в течение календарного года двух и более решений об отказе в совершении операции на основании распоряжения клиента в случае, предусмотренном пунктом 11 статьи 7 Закона № 115-ФЗ.
С 22 марта 2022 года эти правила не распространяются:
• на клиента - физическое лицо;
• на клиента - юридическое лицо (на индивидуального предпринимателя), который отнесен кредитной организацией к группе низкой степени (уровня) риска совершения подозрительных операций в соответствии с правилами внутреннего контроля такой кредитной организации.
При этом отказ от заключения договора банковского счета (вклада) и расторжение договора банковского счета (вклада) по основаниям, изложенным в абзацах 2 и 3 пункта 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, не являются основаниями для возникновения гражданско-правовой ответственности кредитной организации за совершение соответствующих действий, что само по себе уже является законодательным ограничением прав клиентов кредитных организаций на восстановление своих имущественных прав и изъятием из положений статей 16 и 16.1 ГК РФ.
Следует отметить, что Федеральный закон от 21 декабря 2021 года № 423-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», предоставивший публичность договорам банковского счета с физическими лицами, явился огромным шагом вперед по пути защиты субъективных гражданских прав на банковские услуги - до этого в соответствии с Федеральным законом от 28 июля 2004 года № 88-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» начиная с 30 августа 2004 года до 22 марта 2022 года, то есть почти 18 лет, права многих клиентов существенно нарушались этим антиконституционными ограничениями, а потому сложившаяся практика нуждается в научном осмыслении накопленного опыта. Кроме того, по-прежнему, остается актуальной проблема отказа в счете клиентам со средним и высоким уровнем риска совершения подозрительных операций, который присваивается клиентам кредитными организациями на основании субъективных критериев в силу подпункта 3.1 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, согласно которому кредитная организация обязана относить каждого клиента к одной из трех групп риска совершения подозрительных операций; порядок организации и порядок осуществления внутреннего контроля кредитными организациями с учетом степени (уровня) риска совершения клиентами подозрительных операций устанавливаются кредитными организациями в правилах внутреннего контроля.
Количество судебных споров относительно заключения и исполнения договоров банковского счета растет из года в год. Так, за 2020 год судами вынесены 9 727актов по
спорам, связанным с отказом в банковском обслуживании (из-за нарушений правил заключения и исполнения договора банковского счета), что на 2,6 процента больше, чем в 2019 году (9 249 актов) 8. Такая тенденция свидетельствует не только об актуальности поставленного вопроса, но и о ненадлежащем правовом регулировании банковских правоотношений. Кроме того, не все нарушения по этой категории дел доходят до суда по причине ограниченности материальных ресурсов банковской клиентуры (в первую очередь физических лиц, а также представителей малого и среднего бизнеса).
Главная причина возникновения споров соответствующей категории - бланкетный характер положений Закона № 115-ФЗ, основная реализация которых осуществляется не просто на подзаконном уровне, а на уровне локальных нормативных актов кредитных организаций, содержание которых составляет служебную и коммерческую тайну и не доводится до сведения потенциальных клиентов. Более того, Центральный банк Российской Федерации (далее - Банк России) в своем письме указал, что кредитные организации вправе предпринимать любые не запрещенные действующим законодательством Российской Федерации меры, в том числе предусмотренные правилами внутреннего контроля кредитной организации 9. Таким образом, основания для ограничения прав субъектов банковского договора могут быть предусмотрены кредитной организацией не законом или иным нормативным правовым актом федерального уровня, который проходил бы процесс официального опубликования и доводился до всех и каждого, а внутренним локальным правовым актом банка. При этом каждая кредитная организация самостоятельно разрабатывает Правила
8 Анализ судебной практики за 2020 год по спорам, связанным с отказом в банковском обслуживании. 111^: https://rtmtech.ru/research/analiz-2020-po-sporam-s-otkazom-v-bankovskom-obsluzhivanii/
9 См. письмо Центрального банка Российской Федерации от 30 июля 2010 года № 12-1-5/1438 «О порядке применения отдельных положений Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
внутреннего контроля сделок с учетом рекомендаций, утверждаемых Банком России 10.
Одновременно за несоблюдение этих же бланкетных норм мегарегулятор применяет репрессивный механизм административной ответственности за нарушение Закона № 115-ФЗ вплоть до отзыва лицензии за незначительные его нарушения (например неверно отраженный в отчете адрес клиента или указание дополнительных сведений) 11. С учетом проводимой Банком России политики по «оздоровлению» банковской системы, фактически направленной на «зачистку» рынка, оставшиеся кредитные организации не желают рисковать возможностью вести банковский бизнес и предпочитают споры и отказы от частных клиентов риску применения властного ресурса регулятора. Вопреки общемировым трендам развитых экономик с начала проведения в 2013 году таких мероприятий банковский сектор России потерял уже более 400 банков - их общее число с 897 по состоянию на 1 января 2018 года сократилось до 488 на текущую дату, то есть банковская система потеряла 45 процентов от списочного состава. Следует особо обратить внимание на то, что указанные действия Банка России привели к большому сокращению количества региональных кредитных организаций, предоставляющих финансирование малому и среднему бизнесу. При этом новые банковские организации практически не учреждались. По оценке специалистов, негативное влияние такой деятельности регулятора, безусловно, скажется на перспективах экономического роста: «падающая конкуренция на рынке банковских услуг неизбежно приводит к их удорожанию, в том числе для корпоративного сектора, а также к сниже-
нию качества и доступности, в особенности для малого и среднего бизнеса» 12.
Между тем многие ученые, отмечая проблемы ссылочной природы каунтеракцион-ного законодательства, указывают на его «международный» характер: «При анализе национального правового регулирования финансового мониторинга следует принимать во внимание, что сама концепция и важнейшие положения Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ разработаны на основе международных стандартов в сфере ПОД/ФТ, главными из которых являются Рекомендации ФАТФ... Десятая рекомендация ФАТФ посвящена вопросам надлежащей проверки клиентов и хранению данных. Указанные международные стандарты имплементированы и в российское национальное законодательство» 13.
Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) официально является межправительственной организацией, разрабатывающей и популяризирующей свои принципы для защиты всемирной финансовой системы от угроз отмывания денег, финансирования терроризма и финансирования распространения оружия массового уничтожения (ПОД/ФТ/ ФРОМУ). Рекомендации ФАТФ - общепризнанные международные стандарты по противодействию ОД/ФТ/ФРОМУ. ФАТФ является межправительственным органом, созданным в 1989 году по решению министров государств-членов. Мандат ФАТФ предусматривает установление стандартов и содействие эффективному применению правовых, регулирующих и оперативных мер по борьбе с ОД/ФТ/ФРОМУ и иными угрозами целостности международной финансовой системы. Каждая страна-участник должна адаптировать к сво-
10 Подробнее см. Каширина А.А. В знании - сила // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. 2006. № 6.
11 См. Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 по делу № А40-318686/18-92-3391.
12 Таут С. Дефицит финансов. Как зачистка банковского рынка вредит экономике. и^: https://www.forbes.ru/ finansy-i-investicii/367899-deficit-finansov-kak-zachistka-bankovskogo-rynka-vredit-ekonomike
13 Кинсбурская В.А. Вопрос соотношения публичных и частных интересов при отказе банка в обслуживании клиентов // Финансы и управление. 2019. № 2. С. 70, 71.
им конкретным условиям Рекомендации ФАТФ.
Первые Сорок Рекомендаций ФАТФ были разработаны в 1990 году как инициатива по защите финансовых систем от лиц, отмывающих денежные средства, вырученные от продажи наркотиков. В первый раз Рекомендации были пересмотрены в 1996 году с учетом развивающихся тенденций и способов отмывания денег и расширения сферы их применения далеко за пределы отмывания выручки от продажи наркотиков. В октябре 2001 года ФАТФ расширила свой мандат, включив в него проблемы финансирования террористических актов и террористических организаций, и приняла восемь (позднее расширены до девяти) Специальных Рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма. Во второй раз Рекомендации ФАТФ были пересмотрены в 2003 году и вместе со Специальными Рекомендациями были признаны более чем 180 странами и являются международным стандартом по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма (ПОД/ФТ).
Вслед за завершением третьего раунда взаимных оценок своих членов ФАТФ в тесном сотрудничестве с Региональными группами по типу ФАТФ (РГТФ) и организациями-наблюдателями, включая Международный валютный фонд, Всемирный банк и ООН, пересмотрела и обновила Рекомендации. В изменениях учитываются новые и возникающие угрозы, проясняются и усиливаются многие из существующих обязательств, в то же время сохраняются необходимая преемственность и строгость Рекомендаций.
Стандарты ФАТФ включают сами Рекомендации и пояснительные записки к ним вместе с соответствующими определениями в словаре. Меры, установленные в Стан-
дартах ФАТФ, должны применяться всеми членами ФАТФ и РГТФ, и их применение строго контролируется посредством взаимных оценок и оценок Международного валютного фонда и Всемирного банка - на основе общей методологии оценки ФАТФ 14.
Между тем в силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации превалировать над положениями Конституции могут только правила, установленные международным договором Российской Федерации, к числу которых Рекомендации ФАТФ не относятся. Таким образом, любые принимаемые на территории России нормативные правовые акты, имплементиру-ющие Рекомендации ФАТФ, должны соответствовать в первую очередь Конституции Российской Федерации. Тем более что согласно статье 79 Конституции Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами Российской Федерации только при условии, что это не влечет за собой ограничение прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в России.
Несмотря на то, что в юридической литературе считается, что обсуждаемые положения пункта 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ были введены в действующие нормы российского законодательства во исполнение Рекомендации ФАТФ № 10 15, в тексте самой Рекомендации и пояснительной записке к ней такая норма не обнаруживается. Согласно Рекомендации № 10 финансовые
14 Рекомендации ФАТФ: Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения / пер. с англ. М.: МУМЦФМ, 2012. 196 с.
15 Подробнее см. Мамбеталиева А. Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) // Налоговый вестник - Консультации. Разъяснения. Мнения. 2016. № 2. С. 92-101.
учреждения должны принимать следующие меры по проверке клиентов:
1) идентификация клиента и подтверждение его личности с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации;
2) определение бенефициарного собственника и принятие таких разумных мер по проверке личности бенефициарного собственника, которые позволят финансовому учреждению считать, что ему известно, кто является бенефициарным собственником;
3) понимание и, когда это необходимо, получение информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений;
4) проведение на постоянной основе надлежащей проверки деловых отношений и тщательный анализ сделок, совершенных в рамках таких отношений, для того чтобы убедиться в соответствии проводимых сделок сведениям финансового учреждения о клиенте, его хозяйственной деятельности и характере рисков, в том числе, когда необходимо, об источнике средств.
Финансовые учреждения обязаны проверять личность клиента и бенефициарного собственника до или в ходе установления деловых отношений или совершения операций (сделок) с разовыми клиентами. Следовательно, до вступления в правоотношения по договору банковского счета кредитные организации обязаны провести идентификацию возможного клиента и в соответствии с Рекомендацией № 10 отказать в его заключении только при невозможности провести идентификацию, то есть под-
тверждение личности клиента с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации, но не потому, что в момент принятия решения о заключении договора они заподозрили совершение преступления.
Таким образом, положения пункта 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ не основаны на требованиях рекомендаций ФАТФ.
Интересно, что судебные органы Российской Федерации рассматривают положение пункта 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ как особые права организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом 16, не указывая, в чем, собственно, состоят особенности такого права. При этом в мотивировочной части своих решений большинство из них пишут о том, что «банк был вынужден отказать в заключении договора» 17, то есть отказ от заключения договора является не правом, а обязанностью кредитной организации. В связи с этим логичнее говорить не о возникновении у кредитных организаций особых прав, а об ограничении их правоспособности как невозможности вступления в гражданско-правовые договоры в предусмотренных Законом № 115-ФЗ случаях.
Устанавливая право (а точнее обязанность) на отказ от заключения договора банковского счета в виде запрета на открытие такого счета, Закон № 115-ФЗ не определяет, в каких именно условиях и обстоятельствах, в какой именно процедуре (запрос документов, письменный анализ и ответ на предоставленные документы, то
16 См., например, решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2019 по делу № А56-38877/2019; постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2021 № 11АП-10773/2021 по делу № А65-1638/2021, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2021 № 13АП-30961/2020 по делу № А56-32706/2020, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 № 13АП-24224/2020 по делу № А56-134487/2019, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.10.2018 № Ф01-4297/2018 по делу № А29-17345/2017, Арбитражного суда Поволжского округа от 14.01.2019 № Ф06-41121/2018 по делу № А55-928/2018, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.11.2018 № Ф07-14226/2018 по делу № А56-92265/2017, Арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2018 № Ф09-1475/18 по делу № А50-30790/2017, Арбитражного суда Центрального округа от 24.04.2019 № Ф10-1071/2019 по делу № А62-4172/2018.
17 См., например, решения Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2017 по делу № А60-45916/2017, Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.12.2016 по делу № А65-24541/2016, Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2016 по делу № А40-241066/15-156-2029; постановления Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2017 № Ф05-10949/2017 по делу № А40-252561/2016, Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 № 09АП-15893/2017 по делу № А40-252561/2016, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 № 11АП-1130/2017 по делу № А65-24541/2016.
есть взаимодействие с клиентом) и в какие именно сроки эта обязанность должна быть реализована. Такие правила либо устанавливаются кредитными организациями в Правилах внутреннего контроля, либо реализуются ими в произвольной форме.
Примерный (открытый) перечень факторов, которые по отдельности или в совокупности влияют на принятие кредитной организацией решения об отказе от заключения договора банковского счета (вклада) на основании пункта 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, изложен в пункте 6.2 Положения о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденного Центральным банком Российской Федерации от 2 марта 2012 года (далее - Положение № 375-П).
Между тем это Положение имеет не только оценочный, но зачастую и неправовой характер. Указанные в нем требования не предоставляют реальную возможность сделать обоснованный вывод о незаконности действий клиента. Например, начиная с первой редакции рассматриваемого Положения, вступившей в силу 29 апреля 2012 года, до внесения в него изменений 10-й редакцией 1 октября 2021 года, то есть почти 10 лет, и, возможно, до сих пор 18, в локальных нормативных актах - правилах внутреннего контроля кредитных организаций - указывались признаки, которые можно обозначить как «поведенческие», в том числе:
• 1107 19. Излишняя озабоченность клиента (представителя клиента) вопросами конфиденциальности в отношении осуществляемой операции;
• 1108. Пренебрежение клиентом (представителем клиента) более выгодными условиями получения услуг (в частно-
сти, тарифа комиссионного вознаграждения, ставки по срочным вкладам (депозитам) и вкладам (депозитам) до востребования), а также предложение клиентом (представителем клиента) необычно высокой комиссии или комиссии, заведомо отличающейся от обычно взимаемой комиссии при оказании такого рода услуг;
• 1109. Наличие нестандартных или необычно сложных инструкций по порядку проведения расчетов, отличающихся от обычной практики, используемой клиентом (представителем клиента), или от обычной рыночной практики;
• 1110. Необоснованная поспешность в проведении операции.
Помимо названных признаков, до сих пор и в Положении, и в законе 20 указан такой поведенческий признак, как:
• 1124. Отказ клиента от совершения разовой операции, в отношении которой у работников кредитной организации возникают подозрения, что данная операция осуществляется в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Указанные признаки не могут быть охарактеризованы с точки зрения действующих норм законодательства как правовые (неправовые), поскольку их наличие само по себе не нарушает правовые нормы, и они характерны для проявления индивидуальных особенностей личности в психологическом плане, например тревожности, тем более типичной в наш техногенный век постоянных трансформаций: «тревожность может побуждать к активности, конкретизировать возможную опасность, а может быть изнуряющей, выматывающей; появляется ощущение беспомощности, неуверенности в себе, бессилие перед внешними факторами. Многие зарубежные авторы считают
18 Поскольку в Приложениии дан примерный Перечень, внесение в него изменений не обязывает кредитные организации вносить изменения в свои внутренние акты.
19 Здесь и далее в перечне указаны коды вида признака.
20 См. часть 5 абзаца 3 пункта 2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ.
любое психическое напряжение продуктом цивилизации, данью, которой человек оплачивает прогресс» 21. Кроме того, негативный анализ действий фактически является требованием об определенном поведении, адресованным клиенту. Между тем право человека на свободное определение формы своего поведения, определенную независимость от государства и общества, свободное распоряжение информацией о себе и своих поступках, обеспечение личной и семейной тайн, персональное, но недоступное без его желания пространство как в собственном жилище, так и в личном информационном поле, право на тайну коммуникационных сообщений, а также на гарантии государства по защите этих правомочий представляет собой субъективное, охраняемое законом право гражданина на неприкосновенность частной жизни 22. Таким образом, Банк России разрешает кредитным организациям принимать произвольные решения об ограничении (нарушении) прав клиентуры на основании неправового признака - поведение участников сделки.
Однако согласно практике конституционного судопроизводства в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, последний не может использовать способы регулирования, которые посягали бы на само существо того или иного права, ставили бы его реализацию в зависимость от решения правоприменителя, допуская тем самым произвол органов власти и должностных лиц, и, наконец, исключали бы его судебную защиту 23. В противоречии с этим, как в силу положений Закона № 115-ФЗ, так и на основании Положения № 375-П, реализация субъективных прав на заключение догово-
ра банковского счета подвластна именно кредитным организациям как правоприменителям. Так, согласно пункту 1.1 статьи 7 Закона № 1 1 5-ФЗ характер и объем указанных мер определяются с учетом степени (уровня) риска совершения клиентами подозрительных операций, который самостоятельно устанавливается финансовыми организациями на основании пункта 3.1 статьи 7 - при приеме на обслуживание и обслуживании клиентов кредитные организации обязаны единолично на основе своих собственных критериев оценивать степень (уровень) риска совершения ими подозрительных операций. В развитие этих норм в Положении № 375-П указывается, что используемые в нем при характеристике клиента, а также при описании признаков, указывающих на необычный характер сделки, такие оценочные категории, как «систематичность»,«значительность», «излишняя озабоченность клиента», «необоснованная поспешность», «неоправданные задержки», «небольшой период» и тому подобные, а также суммы операций в пределах, установленных приложением к Положению № 375-П, определяются кредитной организацией в каждой конкретной ситуации самостоятельно, исходя из масштаба и основных направлений ее деятельности, характера, масштаба и основных направлений деятельности ее клиентов, уровня рисков, связанных с клиентами и их операциями.
Таким образом, как Закон № 115-ФЗ, так и принятые в его исполнение подзаконные нормативные акты Банка России и локальные нормативные акты кредитных организаций допускают произвол как мега-регулятора при оценке выполнения финансовыми организациями каунтеракционных функций, так и произвол кредитных органи-
21 Гоедюшко О.П. Социально-психологические факторы тревожности студентов ССУЗ педагогического профиля: автореф. дис. ... канд. психол. наук. Казань, 2004. С. 3.
22 См. Солгалов С.В. Конституционно-правовые основы права на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7.
23 См. постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2000 года № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана».
заций при отказе от договоров банковского счета в виде зависимости от их решений, формируемых на основании субъективных мнений.
ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ *
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) : Федеральный закон от 26 января 1996 года № 14-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации А.Л. Кононова относительно постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 года № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева». Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
3. Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2004. 286 с.
4. О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма : Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
6. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 21 декабря 2021 года № 423-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
7. О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легали-
зации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» : Федеральный закон от 28 июля 2004 года № 88-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
8. Анализ судебной практики за 2020 год по спорам, связанным с отказом в банковском обслуживании. URL: https://rtmtech.ru/ research/analiz-2020-po-sporam-s-otkazom-v-bankovskom-obsluzhivanii/
9. О порядке применения отдельных положений Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных путем, и финансированию терроризма : письмо Центрального банка Российской Федерации от 30 июля 2010 года № 12-1-5/1438. Доступ из справочной правовой системы «Консультант Плюс».
10. Каширина А. А. В знании - сила // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. 2006. № 6. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
11. Таут С. Дефицит финансов. Как зачистка банковского рынка вредит экономике. URL: https://www.forbes.ru/finan sy-i-investicii/367899-deficit-finansov-kak-zach istka-bankovskogo-rynka-vredit-ekonomike
12. Кинсбурская В. А. Вопрос соотношения публичных и частных интересов при отказе банка в обслуживании клиентов // Финансы и управление. 2019. № 2. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
13. Рекомендации ФАТФ : Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения / пер. с англ. М. : МУМЦФМ, 2012. 196 с.
14. Конституция Российской Федерации : принята 12 декабря 1993 года в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 15 октября 1993 года № 1633
* Также в статье и соответствующих постраничных сносках автором приведены дела, рассмотренные судами высших и региональных инстанций.
«О проведении всенародного голосования по проекту Конституции Российской Федерации» (с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 года). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
15. Мамбеталиева А. Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) // Налоговый вестник - Консультации. Разъяснения. Мнения. 2016. № 2. С. 92-101.
16. О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным
путем, и финансированию терроризма : положение Центрального банка Российской Федерации от 2 марта 2012 года № 375-П. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
17. Гредюшко О. П. Социально-психологические факторы тревожности студентов ССУЗ педагогического профиля : автореф. дис. ... канд. психол. наук. Казань, 2004. С. 3. 18 с.
18. Солгалов С. В. Конституционно-правовые основы права на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 21 с.
Продолжение в следующем номере журнала.
•к * *
Окончание. Начало на с. 57
ВС РФ определением №305-ЭС21-19336 по делу А40-285960/2019, разъяснил, что указание в договоре аренды ЗУ, заключенном собственником здания в целях его эксплуатации, на назначение этого здания, не может ограничивать собственника здания в выборе как иного основного вида использования, так и осуществления вспомогательного по отношению к основному в рамках, утвержденных градостроительным регламентом видов. В этом случае такое использование не может рассматриваться как нарушение правового режима объекта капитального строительства и, соответственно, ЗУ, занятого этим объектом. При этом вспомогательный вид может быть выбран только дополнительно к основному, установление вспомогательного вида вместо основного не предусмотрено, глворится в определении Верховного Суда.
В нем также указано, что:
• при решении вопроса о нарушении собственником здания, оформившим занятый им ЗУ на праве аренды, правового режима ЗУ необходимо установить, противоречит ли осуществляемый вид деятельности и способ использования указанных объектов их целевому использованию и видам разрешенного использования, закрепленным в нормативных актах;
• арендатор, использующий участок по основному виду разрешенного использования, вправе осуществлять в принадлежащих ему объектах капитального строительства на таком участке вспомогательный вид деятельности, предусмотренный градостроительным регламентом для данной территориальной зоны, при этом площадь объектов, используемых для этой деятельности, должна составлять не более 25 % площади всех капитальных объектов;
• такая деятельность не свидетельствует об использовании участка не по целевому назначению или о несоответствии фактического вида использования целям предоставления участка, а также не влечет необходимости пересчета кадастровой стоимости ЗУ и арендной платы за него.
Информация предоставлена сайтом «<Единый ресурс застройщиков» https://erzrf.ru
