CC BY
472
ДОКЛАДЫ НА ПЛЕНАРНОМ ЗАСЕДАНИИ
Тарасов Николай Николаевич — доктор юридических наук, профессор, проректор по научной работе Уральской государственной юридической академии, член Экспертного совета ВАК Минобрнауки по праву
Н.Н. Тарасов
Юридические конструкции: теоретическое представление и методологические основания исследования
Юридические конструкции обсуждаются в нашей литературе главным образом в контексте вопросов юридической техники. Данная традиция задана исторически и поддерживается сложившимися подходами к пониманию природы, места и роли юридических конструкций в праве и правоведении.
Стоит упомянуть, что представления о юридической технике как особом направлении и области юриспруденции начинают формироваться в европейской правовой традиции под влиянием идей школы естественного права, которая рассматривала средства и приемы классической юриспруденции исключительно как прикладное знание, технику. Стремясь к построению науки права в естественнонаучной гносеологической установке и оставляя за традиционной юриспруденцией только область толкования и систематизации позитивного права, школа естественного права обосновывала отношение к ней как юриспруденции технической1.
В категориальном составе правовых исследований юридическая техника утверждается и получает развернутое осмысление с Х1Х века2. В последующем, отношение правоведов к юридической технике, понимание ее сущности и назначения были весьма различными3. При этом, однако, независимо от концептуальных разногласий исследователей, ее значение для права и правоведения оценивалось как весьма существенное4.
1 Как отмечал Ф.В. Тарановский, под влиянием школы естественного права «На толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественноправовой системы». См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. — Юрьев, 1917. — С. 25.
2 Во всяком случае, считается, что как самостоятельный предмет исследования юридическая техника была выделена только Р. Иерингом.
3 Обзор позиций по этому вопросу см. например: Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 26 и след.
4 Хорошей иллюстрацией такого отношения является высказывание Р. Штаммлера: «Так может случиться, что о результатах ее работы будет с основанием сказано то, что Кант говорит о комментаторе произведений писателя-теоретика: первый, с преданностью исследуя их, может, в конце концов, лучше постичь автора, чем этот последний понимает себя сам. С особенною силою, однако, может проявиться это также при юридическом исследовании» и дальше, оценивая современную ему техническую юриспруденцию: «Она прекрасно сумела основательно перепахать принадлежавший ей исторический материал нашего права, избороздить его и иногда (подобно «искателю клада» у Бюргера) просеять землю сквозь решето». Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. — М., 1908. — С. 124—126.
Для автора исторический материал принадлежит юридической технике. Другими словами, как средство, юридическая техника непосредственно связана с субъектом деятельности и, в известном смысле, определяет его возможности. Кстати говоря, оценка, которая перекликается с современными представлениями философии техники. См.: Традиционная и современная технология. (Философско-методологический анализ). — М., 1999.
Определенную «второстепенность» разработкам юридической техники придали в нашей юридической литературе советского периода1. Причем область исследований нередко сужалась до рассмотрения приемов и правил изложения содержания и оформления нормативных актов, их публикации и систематизации, то есть техники законодательной деятельности2. Исследовательская ситуация стала заметно меняться в последнее десятилетие. Сегодня юридическая техника становится не только областью специальных отраслевых разработок, но и предметом развернутых теоретических иссле-
Хщ/ 3
дований3.
Вопросы юридических конструкций разделяли судьбу исследований юридической техники. Однако в теоретических работах юридические конструкции обсуждались все же в более широких контекстах. Это отчетливо проявляется и в последние годы, в связи с изменением самосознания российских правоведов, возвращением к традициям досоветской российской и мировой юридической мысли.
В условиях кардинального изменения социокультурной ситуации в стране, включения России в систему глобальных процессов современного мира, актуализацией проблем сравнительного правоведения важно развивать исследования юридических конструкций в контекстах собственного содержания права, в структурах предмета и метода юридической науки4.
В литературе последних лет одним из первых принципиально отходит от технического понимания юридических конструкций С.С. Алексеев, который рассматривает их как «органический элемент собственного содержания права, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем ключевой, определяющий элемент именно собственного его содержания (или структуры), когда оно выходит из состояния начальных, примитивных форм и получает развитие как самостоятельный и весьма своеобразный феномен человеческой цивилизации, имеющий свое, особое содержание»5. Значение юридических конструкций, на взгляд автора, столь велико, что «собственное развитие права, его самобытная история — это под известным (важнейшим для правоведения) углом зрения во многом и есть история становления и совершенствования юридических конструкций. Соответственно, достоинство той или иной юридической системы — это в немалой мере совершенство характерных для нее юридических конструкций»6. Генетический подход к пониманию юридических конструкций, их трактовка как собственного содержания права, помимо обозначения новых горизонтов юридического исследования, представляется чрезвычайно плодотворным для преодоления сложившегося в рамках социально-экономического детерминизма и доминировавшего в нашей науке отношения к праву только как форме, не имеющей «собственной истории и собственного содержания».
Стремясь выйти за рамки детерминистской методологической установки, С.С. Алексеев в качестве исходного пункта своих рассуждений вводит представление о правовой ситуации как «ситуации, требующей для своего решения права»7. Исторически такие ситуации, по мысли автора, возникают в силу естественного различия интересов людей в процессе общежития. Получая свое разрешение, данные ситуации начинают существовать в неразрывном единстве со способами их решения. Такое неразрывное единство ситуации и способа ее решения порождает, в соответствии с логикой исследователя, обычай. Обычай, как и иные архаичные регуляторы, встроенные в религиозные, мифологические и прочие системы, относится еще к до-правовому состоянию общества. Роль его усматрива-
1 См., например: Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. — Екатеринбург, 1996. — С. 117.
2 Исследуя эволюцию понимания юридической техники советским правоведением, Г.И. Муромцев приходит к выводу, что, возобладав в 60-ых годах ХХ века, именно такой подход становится «канонизированным» в нашей науке. По мнению автора, это связано с отрицанием советской правовой доктриной идеи частного права. См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 32—33.
3 См., например: Давыдова М.Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. — Волгоград, 2009.
4 Такой исследовательский подход не означает недооценки важности традиционного изучения юридических конструкций в составе юридической техники. В современных философско-методологических исследованиях известны интерпретации техники, осмысление которых способно существенно изменить наше теоретическое видение данной проблематики. В частности, по М. Хайдеггеру, «значение техники не больше и не меньше, чем значение современной ей «культуры». Хайдеггер М. Время и бытие. — М., 1993. — С. 85. Выделяя инструментальное и антропологическое (техника как человеческая деятельность) отношение к технике, автор отмечает, что инструментальное отношение к технике еще не раскрывает сущность техники, которая, по его мнению, не просто средство, но и область «осуществления истины». См. там же. — С. 221—225. Интерпретируя данные идеи можно утверждать, что при таком подходе юридическая техника становится условием существования права и реализации его сущности. Однако и понимание техники становится иным и начинает отождествляться с нормами юридической деятельности, правилами юридического мышления, связанными с ценностями правового сознания.
5 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М., 2000. — С. 39.
6 Там же. — С. 40.
7 Там же. — С. 25.
ется в том, что обычай фиксирует способ решения типичных ситуаций и, в этом смысле, становится нормой1. Правом же обычай может стать только тогда, когда служит основанием решения некоторой публичной власти в отношении некоторой ситуации2. При этом, целевая деятельность субъектов решения ситуаций по отбору соответствующих средств рационализирует данную деятельность и создает возможность отделить средства решения от конкретных ситуаций, то есть появляется прецедент3. Наконец, избранная логика приводит автора к выводу, что когда происходит переход от прецедента к установлению рационально обоснованных норм решения ситуаций в настоящем и будущем, тогда и появляется закон4.
Данная концептуализация С.С. Алексеева позволяет сформулировать ряд гипотез, существенно корректирующих некоторые привычные для нашей теории права, модели правовой действительности. В частности, традиционно «двухфокусное» институциональное представление права «отношение — норма» с изложенных позиций и в залоге теории правового регулирования допустимо интерпретировать в «трехфокусном» виде «отношение — конструкция — норма». В этом случае юридическая конструкция получает «прописку» и в отношении, как его складывающаяся (избранная) типовая модель, и в нормах, как ее позитивном закреплении5. В этом смысле юридические конструкции могут рассматриваться как особый способ обеспечения соответствия предписаний позитивного права природе регулируемых отношений. Это, в свою очередь, требует определенной корректировки представлений о познании законов общественных отношений и их выражении в законах юридических, поскольку и здесь между научным законом и законом юридическим возникает «инженерный посредник» — юридическая конструкция.
В область практики данные теоретические представления могут трансформироваться, например, как требования разработки не только концепции, но и юридической конструкции закона, где концепция задает целевое назначение и социальные смыслы конкретного закона, а юридическая конструкция обеспечивает его структурную целостность и функциональное единство, а также инструментальную «вписанность» в систему нормативных актов.
Принципиально оценить и возможность интерпретации юридических конструкций в контексте методов юриспруденции и форм юридического мышления. Такое отношение к юридическим конструкциям имеет достаточно давнюю традицию, восходящую к Р. Иерингу6. В отечественном правоведении, пожалуй, наиболее развернутое исследование юридических конструкций в данной традиции проведено Д.Е. Пономаревым7.
В широких теоретических контекстах обсуждает юридические конструкции А.Ф. Черданцев. Обратившись к данной теме еще в 70-х годах8, автор последовательно концептуализирует юридические конструкции как в техническом, так и теоретическом планах.
Обозначая категориальные рамки понимания юридических конструкций, А.Ф. Черданцев пишет: «Разновидностью моделей в правоведении являются юридические конструкции — гносеологическая категория, инструмент, средство познания правовых явлений. Юридическая конструкция — это модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им»9. Основным в юридической конструкции для автора является ее представление как модели урегулированных правом общественных отношений, формируемой по принципу отражения. Отсюда, по А.Ф. Черданцеву, «юридическая конструкция как идеальная модель урегулированных правом общественных отношений или их элементов является формой отражения действительности. Она отражает общественные отношения или их элементы»10. Реализуемый А.Ф. Черданцевым подход к пониманию юридических конструкций требует ряда уточнений, в частности, для определенности в различении нормативных и теоретических
1 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М., 2000. — С. 42.
2 См. там же.
3 Там же. — С. 43.
4 Там же.
5 Здесь уместно упомянуть, что в методологической литературе фиксируется распространенность сходного отношения к любым моделям. Как отмечает М. Вартофский: «В дебатах о моделях им отводится промежуточное место. С одной стороны, их не считают «полноценными гражданами» мира реальных объектов и процессов; в лучшем случае их рассматривают только как «граждан второго сорта» благодаря их соотнесенности с реальным миром. С другой стороны, им отказывают в полном равноправии с истинами когнитивного мира, отводя им функцию инструментов познания и считая только «подпорками знания», «помощниками воображения», «средствами вывода», «эвристическими устройствами», «структурами для упорядочения данных» и т. д.». Вартофский М. Модели. Репрезентация и научное понимание. — М., 1988. — С. 29—30.
6 См.: ИерингР. Юридическая техника. — СПб., 1905.
7 См: Пономарев Д.Е. Генезис и понятие юридической конструкции: Дис... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2005.
8 См.: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. — 1972. — № 3.
9 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993. — С. 131.
10 Там же. — С. 132.
юридических конструкций. «Юридические конструкции, отмечает автор, которые находят определенное закрепление и выражение в нормах права, можно бы назвать нормативными юридическими конструкциями, в отличие от теоретических юридических конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права»1. Однако «закрепленность» в юридических нормах еще не является достаточным критерием точного отграничения нормативных конструкций от теоретических. На это, по сути дела, указывается и самим исследователем. «Безусловно, между нормативной юридической конструкцией и юридической теоретической конструкцией, — пишет А.Ф. Черданцев, — нет грани, которая бы полностью отделяла одну от другой. Это естественно, ибо юридическая наука объектом изучения имеет нормы права, а следовательно, и те нормативные юридические конструкции, которые так или иначе закреплены, выражены в нормах права. Нормативная юридическая конструкция может находить свое выражение в конструкциях юридической науки, и наоборот, конструкции юридической науки могут превратиться в юридические конструкции. В большинстве случаев те и другие совпадают. Точнее, можно говорить о единой юридической конструкции, используемой в различных целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую и нормативную»2.
Таким образом, различение юридических конструкций как нормативных и теоретических, по сути дела, зависит от плана их рассмотрения и обращения к соответствующим функциям. Если юридическая конструкция выражается, например, в организации нормативного материала и, в силу этого, является фактором регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а если та же конструкция используется в гносеологическом отношении, то она должна интерпретироваться как теоретическая.
В методологическом отношении, однако, важно зафиксировать большую, нежели это предлагается А.Ф. Черданцевым, определенность различия нормативной юридической конструкции как элемента собственного содержания позитивного права и юридической конструкцией как единицей юридического мышления, средства юридического исследования. Есть достаточные основания считать, что юридические конструкции работают в правовом регулировании независимо от их отражения теоретическим сознанием. В принципе, вполне мыслимо существование нормативных юридических конструкций, не имеющих теоретической презентации. Опираясь на свои исследования римского права, Рудольф Иеринг писал: «Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических римских юристов, но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые существовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми (latent) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о возможности применения положений права без их фактического осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заменяет чувство, грамматический инстинкт»3. Таким образом, по Р. Иерингу, в римском праве существовали некоторые правовые положения, оказывающие регулятивное воздействие в практике, но не осмысленные доктринально. В принципе, намек на подобное видение можно обнаружить и у А.Ф. Черданцева, правда, только в плане истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная конструкция, выраженная в нормах права...» «конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно»4.
Таким образом, как минимум, ретроспективно можно уверенно утверждать существование в позитивном праве юридических конструкций, не имеющих соответствующего теоретического осознания, складывающихся стихийно и работающих латентно5. В то же время, даже по чисто логическим основаниям сложно признать возможность стихийного складывания юридических конструкций, исключительно фактом истории. Разумеется, в современном праве данный процесс, скорее всего, уже не имеет такого значения, как в прошлом. Тем более, что научное отношение к правовому регулированию характеризу-
1 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993. — С. 150.
2 Там же.
3 Иеринг Р. Дух римского права. — СПб., 1875. — С. 25. «Грамматический инстинкт» здесь употреблен, видимо, в смысле социального опыта, навыков, умений, возникших в практической деятельности, но не осознанных и поэтому не ставших знаниями, не перешедших в понятия.
4 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993. — С. 150—151.
5 Стоит отметить, что «стихийность» складывания и «латентность» существования юридических конструкций должна уточняться. Скорее всего, такое понимание справедливо относительно доктринального осмысления, нежели юридического сознания вообще. В профессиональном мышлении юристов юридические конструкции, видимо, присутствуют всегда уже в силу того, что юридическая практика — это целевая, охватываемая правосознанием деятельность. Вопрос только, в каком качестве и на каком уровне они осмысливаются и, следовательно, насколько адекватно и эффективно используются их возможности.
ется все большим вниманием к его рационализации1. Однако и оснований совсем исключить его обнаружить не удается. В противном случае пришлось бы отказать в конструктивности профессиональному правовому мышлению, «работающему» в юридической практике. Думается, и в сегодняшней практике юристов не исключается формирование юридических конструкций, возможно, уже не как завершенных нормативных схем правового регулирования, но как конкретных «образцов» практических решений ситуаций в рамках применения действующего законодательства. При первом приближении возможность существования такого «дополняющего» («восполняющего») юридического конструирования видится, например, при определении правового интереса субъекта, морального ущерба, упущенной выгоды и т. д. Еще в большей степени это можно предположить при применении права по аналогии. Представляется, что, например, при аналогии права, вынося конкретное решение на основе общих начал и принципов права, суд необходимо создает конкретную юридическую конструкцию, которая в дальнейшем может послужить основанием для формирования соответствующей конструкции в законодательстве. Сходную роль, как известно, играют и выводы из обобщений судебной практики, осуществляемые высшими судебными органами. В процессе такого обобщения, судя по всему, также создаются некоторые «схемы» решения юридических ситуаций, которые допустимо интерпретировать как своеобразные юридические конструкции. Таким образом, можно предположить, что еще до уровня научнотеоретического осмысления формирующиеся в практике юридические конструкции, могут иметь неодинаковый регулятивный статус. Условно говоря, это «восполняющие» конструкции конкретных судебный решений и «типовые» конструкции высших правоприменительных органов. В дальнейшем, получая соответствующее научное осмысление и теоретическую разработку, такие конструкции могут приобретать завершенный вид и являться модельным основанием для формирования соответствующего законодательного акта или внесения изменений в действующий закон.
Таким образом, возможность стихийного формирования нормативных юридических конструкций в рамках юридической практики, а значит и их прямое регулятивное воздействие, не должны сбрасываться со счетов и в современном правовом регулировании.
Данный подход рассмотрения юридических конструкций и в рамках позитивного права, как сложившийся «алгоритм» регулирования общественных отношений, и как теоретическая модель, может интерпретироваться через их соотношение как объекта и помысленного (идеального) объекта. Другими словами, их допустимо разграничивать в контексте различения объекта и предмета юриспруденции. В этом смысле нормативная юридическая конструкция может быть отнесена к объектам юридического исследования, а научная юридическая конструкция как теоретическая модель нормативной юридической конструкции принадлежит предмету юридической науки и служит средством познания позитивного права. При этом соотношение юридической конструкции и ее научной модели, видимо, может быть представлено и как соотношение естественного и искусственного в правовом регулировании. Отсюда допустимо отнестись к процессу возникновения юридических конструкций как к процессу естественного типа, а его теоретическое описание интерпретировать как искусственную составляющую процесса формирования позитивного права. В таком отношении юридические конструкции, генетически «впечатанные» в ткань действующего права и доведенные до уровня «инженерных изобретений», оправданно рассматривать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему — как «несущую конструкцию» позитивного права. При этом, если исходить из положения, что, формируясь в юридической практике, нормативная юридическая конструкция в процессе научного изучения становится теоретической конструкцией, то есть научной моделью, которая затем начинает использоваться для совершенствования правового регулирования, то и юридическую регулятивную конструкцию следует рассматривать не только как естественную, но и как искусственную, аточнее — естественно-искусственную. Отсюдадля юристов становится важным исследование правового регулирования в представлениях о естественных и искусственных процессах, процессах «оестествления» искусственного и «оискусствления» естественного.
В первом приближении можно сказать, что как процесс «оискусствления» может рассматриваться юридическое исследование, обеспечивающее перевод юридических объектов в форме понятий, моделей, иных знаниевых конструкций в рамки целевой научной деятельности и юридических разработок. «Оестествление» может быть представлено как обратный процесс перевода теоретических моделей и понятий в юридическую действительность как через разработку законов, рекомендаций к организации сферы юридической практики, так и юридическое образование. Пройдя данный путь и приобретя форму конструкций законодательства, правовых позиций юридической практики и установок правосознания, теоретические конструкции уже начинают восприниматься, относительно определенной правовой системы, как естественные образования2.
1 См., например: Сырых В.М. Законотворчество как вид социального проектирования // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 45 и след.
2 Свидетельством такого восприятия может послужить высказывание: «Едва ли, например, пока существует право, можно отказаться от трехчленной структуры правовой нормы». См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. — М., 1970. — С. 382.
В таком контексте важно учитывать, что создание научных юридических конструкций необходимо рассматривать в рамках сложного познавательного процесса и недостаточно отождествлять с простым отражением явления в сознании по принципу прямого мысленного образа. В предельно общем виде научная модель, безусловно, может пониматься и буквально — как мыслительный образ, однако такой уровень обобщения резко снижает эвристические возможности теоретического моделирования. Дело в том, что теоретическая модель, строго говоря, «копирует» не сам объект, а только его некоторые свойства1. Если бы удалось модельно репрезентировать объект во всех его свойствах, проявлениях и функциях, то мы получили бы не модель объекта, а его копию.
Таким образом, прежде чем конструировать научную модель, необходимо проведение научных исследований избранных свойств, формирование определенных представлений и знаний об этих свойствах, то есть осуществление «предмодельных разработок». В противном случае мы рискуем получить некоторую репрезентацию объекта, находящуюся с ним не в модельных отношениях, а, например, иллюстративных (макет). Словом, модельное отображение научного типа достигается при условии предварительной аналитической работы в рамках познавательных целей исследователя. Обращая внимание на требования к разработке научных понятий, Н.М. Коркунов писал: «Для того чтобы расширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем, чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем полученные посредством анализа общие элементы наших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, строя, конструируя таким образом научные понятия, которые, как идеальные построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные, требующиеся для целей науки, конструкции»2.
На основании изложенного оправданно предложить различение юридических конструкций и по способу их построения. В этом подходе нормативные юридические конструкции изначально формируются, как это показывалось выше, в ходе практики правового регулирования и являются органическим содержанием самого права. Это не означает, что данные конструкции создаются помимо профессионального сознания3. Более того, можно сказать, что свою завершенную представленность, по крайней мере, при историческом взгляде, они получают только в догматических разработках позитивного права, которые, правда, следует рассматривать не как научные исследования, а как структурирование юридического опыта. В этом смысле высказывается, например, Освальд Шпенглер. «Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда они не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, — к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»4.
Приняв возможность создания нормативных юридических конструкций без участия научного правосознания, допустимо полагать, что теоретические конструкции в отношении соответствующих регулятивных конструкций могут рассматриваться и как их модельные представления. Данные модельные представления имеют, судя по всему, тесную референтную связь с моделируемыми конструкциями и являются тем типом моделей, которые М. Вартофский именует «онтологические утверждения о природе вещей»5. Такой подход к различению нормативных и теоретических юридических конструкций является формально-методологическим, однако достаточно точно соответствует современным представлениям о соотношение объекта и предмета науки. В рамках такого способа различения регулятивные конструкции должны рассматриваться как принадлежащие к объекту, а теоретические модели являются единицами ее предмета и, относительно юридической догмы, выражают его организацию как аналитической юриспруденции6.
Важно учитывать, что предлагаемое различение допустимо при научном исследовании и, фактически, невозможно, если мы будем рассматривать изучение юридических конструкций как их простое
1 См., например: Вартофский М. Модели. Репрезентация и научное понимание. — М., 1988. — С. 10—11.
2 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 1904. — С. 349.
3 В частности, это можно увидеть у С.С. Алексеева, показавшего формирование юридических конструкций в рамках формулярного процесса римского и английского права. См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М., 2000. — С. 35 и след.
4 Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории: В 2 т. — М., 1998. — Т. 2: Всемирноисторические перспективы. — С. 68.
5 См.: Вартофский М. Модели. Репрезентация и научное понимание. — М., 1988. — С. 10.
6 Надо сказать, что систему догмы здесь следует понимать как целостное изложение принципов и начал права, учение о праве. Такое понимание догмы, кстати говоря, было достаточно распространено в российской юридической литературе конца Х1Х — начала ХХ века. См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 27.
описание в смысле догмы права. Действительно, различить, например, договор дарения по российскому праву как регулятивную и как теоретическую конструкцию невозможно. Ситуация принципиально меняется, если соотносить понятие договора как теоретическую конструкцию и договор дарения по российскому праву. В этом случае уже отчетливо соотносятся теоретическая и регулятивная конструкции1.
Что касается гносеологических аспектов юридических конструкций2, то здесь необходимо указать на ряд ограничений.
Юридические конструкции как единицы юридического мышления, безусловно, могут рассматриваться как средство анализа позитивного права или, в трактовке А.Ф. Черданцева, метод его исследования3. Однако метод, в данном случае, только как один из частных исследовательских инструментов юриспруденции, то есть не метод науки, как система ее познавательных средств, а конкретное юридическое средство исследования права. Метод науки, как таковой, безусловно, более сложен, чем любое, отдельное средство познания. Он включает и парадигмальную направленность науки, и принципы познания, и нормы исследовательской деятельности (анализ научно-исследовательской ситуации в правоведении) и т. д. Если рассматривать юридическое исследование не как определенный тип познавательной деятельности, а как решение конкретной исследовательской задачи4, то и в этом случае сведение метода ее решения к юридическим конструкциям вряд ли допустимо. В этом случае мы должны иметь, как минимум, деятельностный исследовательский «алгоритм», включающий соответствующие нормы исследования, вписывающийся в соответствующие подходы и не противоречащий принципам научного познания.
Вот при доктринальном анализе права юридические конструкции могут рассматриваться и как юридические знания, и как инструмент приобретения юридического знания и, в этом смысле, «ядро» аналитической юриспруденции. Такое инструментальное значение юридических конструкций в аналитической юриспруденции удобно пояснить на аналогии с эмпирическим исследованием. По данному поводу Л.С. Выготский писал: «Надо всегда искать в явлении то, что делает его научным фактом. Это именно отличает наблюдение солнечного затмения астрономом от наблюдения того же явления любопытным. Первый выделяет в явлении то, что делает его астрономическим фактом; второй наблюдает случайные, попадающие в поле его внимания признаки»5. Сказанное полностью справедливо и для аналитической юриспруденции, и для юридической практики. Юрист, пользуясь юридической конструкцией, выделяет из социальной действительности то, что является юридически значимым и, более того, организует выделенные факты в соответствующих модельных представлениях. Например, в процессе правоприменения, при осуществлении юридической квалификации именно юридические конструкции (конкретный состав правонарушения, договор, опека, юридическое лицо и т. д.) выделяют в сознании юристов определенный пласт социальной действительности и организуют его как определенную систему. В некотором смысле можно утверждать, что именно юридические конструкции позволяют юридически помыслить действительность, правда, только в рамках определенной доктрины права6.
Разумеется, юридическое знание не исчерпывается юридическими конструкциями. Оно всегда исторично и должно быть имплицитно конкретной социальности. Однако можно считать, что именно юридические конструкции составляют ядро правового знания и транслируются через эпохи, сохраняя свою ценность независимо от философских картин мира, этических императивов и научных парадигм. Юридические нормы всегда конкретно-историчны и, как утверждал Н.М. Коркунов, недостаточно устойчивые образования. Более стабильным элементом правовой действительности он считал
1 Отдельной проблемой является категоризация некоторых теоретических моделей, например, механизма правового регулирования. Такого рода модели, не имеющие соответствующего референтного объекта в правовой действительности, видимо, можно рассматривать как «эвристические конструкции, предлагающие нам варианты структурирования нашего понимания мира», операциональные модели. См.: Вартофский М. Модели. Репрезентация и научное понимание. — М., 1988. — С. 10.
2 Достаточно обстоятельно обсуждает данный аспект юридических конструкций А.Ф. Черданцев. См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993.
3 См. там же. — С. 150.
4 См.: Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. — Л., 1989. — С. 88. С точки зрения автора, следует различать метод науки и метод исследования, который является конкретным случаем применения первого в его инструментальном значении, применительно именно к решению конкретной исследовательской задачи. То есть В.А. Козлов понимает исследование скорее как конкретный исследовательский акт, а не как определенный тип научного познания.
5 Выготский Л.С. Собрание сочинений: В 6 т. — М., 1982. — Т. 1. — С. 298.
6 Подобное отношение к юридическим конструкциям, на наш взгляд, демонстрирует Ю.Б. Фогельсон. При этом, правда, автор стремится максимально дистанцироваться от социокультурных аспектов проблемы. Вряд ли это достижимо за пределами юридического позитивизма, что, по сути, и фиксируется утверждением: «Для правовой теории достаточно решать задачи, встающие перед судом». Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. — М., 2001. — С. 19.
юридические отношения1. Однако с точки зрения собственного содержания права, именно юридические конструкции могут рассматриваться как наиболее стабильные («надсоциальные» и, в этом смысле, культурные) единицы права. «Не в том заключается значение римского права для нового мира, — писал Рудольф Иеринг, — что оно временно считалось источником права — это значение и было только временно, но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христианство, культурным элементом нового мира»2. Восходя к временам римской классики и прирастая в историческом процессе развития права, юридические конструкции обеспечивают то неизменяемое ядро юридического знания, которое сохраняет свое значение для юридической профессии любой эпохи. «Нормы права, — замечает Рене Давид, — могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них немало и таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или нашу манеру размышлять»3. Поэтому сказанное в значительной мере можно распространить и на юридическую догму, вообще «язык права». Причем, наиболее точно отвечают такому пониманию именно юридические конструкции как таковые.
Разумеется, изложенные соображения являются не завершенными утверждениями как относительно возможных аспектов исследования, так и в плане их теоретического содержания. Представленные размышления — только приглашение к осмыслению проблематики юридических конструкций в современных контекстах юридической науки и практики.
1 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 1904. — С. 347.
2 Иеринг Р. Дух римского права. — СПб., 1875. — С. 2.
3Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. — М., 1999. — С. 20.
