CC BY
50
будут выявлены и положены в основу правового регулирования закономерности общественного развития, обеспечено полное соответствие между нормами права и доминирующими в обществе ценностями. Увы. В реальной действительности все намного сложнее.
В 2008 году я в соавторстве с H.A. Трусовым опубликовал монографию «Борьба за содержание права»1, в которой мы предприняли попытку сформулировать теоретические положения, позволяющие получить целостное представление о борьбе за содержание права как объективно существующем явлении правовой действительности. Именно борьба, реальный политический процесс, проходящий в обществе, определяет содержание права.
Понятно, что задача науки состоит не в том, чтобы кого-либо к чему-либо призывать. Это, скорее, задача политиков. Задача же науки в том, чтобы выявлять закономерности, которым подчиняется общественное развитие. И вот пример таких закономерностей: чем выше толерантность общества к фактам несправедливости, тем больше степень расхождения между правом и справедливостью; чем дольше общество готово мириться с несправедливостью содержания норм права, чем дольше оно будет бездействовать, тем дольше ничего не изменится; для того чтобы право соответствовало господствующим в обществе ценностям и идеалам, выступало в качестве эффективного регулятора общественных отношений, общество должно бороться за его содержание; чем интенсивней ведется борьба, тем выше степень соответствия содержания права его критерию2.
В заключение я хотел бы обратить внимание на еще одно существенное обстоятельство. Тема, вынесенная сегодня на обсуждение круглого стола, безусловно, важная. Однако необходимо понимать, что возможности даже безупречно качественного закона могут быть воплощены в действительность только при наличии определенных условий. В системе же «ручного» управления (а в современной России в значительной степени имеет место именно такое управление) между качеством закона и реализацией его норм нет линейной зависимости. Такая зависимость носит опосредованный характер. Не случайно вторым, не менее важным направлением общей теории борьбы за право является борьба за его реализацию. И это тоже весьма серьезная проблема, которую нельзя оставлять без внимания.
Баранова М.В., профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук, профессор, Смирнова М.Г., доцент кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного экономического университета, кандидат юридических наук — «Юридические конструкции как средства закрепления социальных притязаний в праве в ракурсе повышения качества действующего российского законодательства»
Проблемы социальных притязаний в их непосредственной связи с юридическими конструкциями в сфере правового регулирования приобретают особо важную теоретическую и практическую значимость на современном этапе развития российского общества.
Социальные притязания являются ближайшей социальной основой права как юридического феномена. Они, оказывая прямое влияние на правовое регулирование общественных отношений, через механизм правосознания учитываются в правотворчестве и применении права. Посредством закрепления интересов граждан, иных лиц в объективном праве, их социальные притязания получают свое воплощение в субъективном праве. Объективное право закрепляет правовые средства, обеспечивающие удовлетворение социальных интересов и притязаний. Одним из этих средств выступают юридические конструкции. Это обстоятельство является исходным, ключевым для исследования соотношения, взаимодействия социальных притязаний и юридических конструкций.
В настоящей статье под социальными притязаниями понимаются требования, которые предъявляют индивиды, социальные группы, иные субъекты к обществу и государству об осуществлении практических действий, способствующих реализации конкретных социальных интересов, а также их институционализации. В широком социальном смысле притязания — проявление политического, нравственного, правового сознания людей и общества в целом, их стремления к удовлетворению своих потребностей и интересов ориентируют научную мысль на «предправовые» процессы. Права человека являются результатом выдвижения, отстаивания и закрепления в законодательстве социальных притязаний субъектов. В этих правах проявляется извечное стремление общества, его определенных социальных слоев к справедливости, равенству и свободе. Так, еще Л. Петражицкий и П. Сорокин говорили о правообразовании как о процессе, выражающемся во взаимных притязаниях и ожиданиях определенного поведения в интересах решения жизненной проблемы3.
Таким образом, право берет свое начало в социальных притязаниях, придавая им юридическую форму и создавая правовые гарантии их реализации.
Структура социального притязания является сложной по составу входящих в нее элементов и состоит из субъекта, объекта и содержания. Содержание социального притязания имеет две стороны — внутрен-
1 См.: ТолстикВ.А., Трусов H.A. Борьба за содержание права. Н. Новгород, 2008.
2 Там же. С. 27.
3 См.: ПетражицкийЛ.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. С. 179; Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль, 1919. С. 32—33.
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
нюю и внешнюю. Первая выражена в наличии социального интереса — внутренней активности, готовности субъектов к внешним действиям. Вторую сторону образуют действия, которые предпринимают субъекты с целью реализации, воплощения в жизнь своих социальных интересов.
Социальные притязания рассматриваются как явления, которые могут выражаться не только в праве, но и в морали, обычаях и других социальных регуляторах.
В обществе часть социальных притязаний выражается также в виде разнообразных требований социальных групп и общества в целом. Для того чтобы получить правовой характер, социальные притязания приобретают форму правовых требований и выступают возможным прообразом юридических норм. Такого рода требования и составляют непосредственно содержание дозаконодательного, так называемого естественного права. Так, С.Ф. Кечекьян писал, что «независимые от действующих правовых норм “права человека” представляют собой не что иное, как притязания, обусловленные правовыми и моральными взглядами, — то, что нередко называют “моральным правом”»1. Это лишь предпосылки юридических субъективных прав, требования, с которыми всегда выступали субъекты, за которые они постоянно боролись. Именно это имел в виду Б.А. Кистяковский, писавший: «Еще громадное количество несомненных материальных интересов, чрезвычайно важных и необходимых для индивидуума, ждет своего формально-правового признания»2.
Социальных притязаний — бесчисленное множество, но далеко не все они носят юридический характер. Всякое правовое притязание — это, разумеется, социальное притязание, но не всякое социальное притязание есть правовое. Юриспруденция же имеет дело с последним. Так, К. Маркс подчеркивал, что «каждый борющийся класс должен <...> формулировать свои притязания как требования правового характера...»3.
Право появляется и существует там и тогда, где и когда человек ощущает себя способным реально претендовать на что-то. Социальные притязания — это основа права, которая затем облекается законом государства в ту или иную форму.
Социальные притязания, имеющие характер правовых требований, воплощаются в процессе правотворчества в действующем законодательстве и, следовательно, влияют на меру свободы поведения.
Социальные притязания являются ближайшей социальной основой права. В зависимости от своего содержания и конкретной социальной обстановки они в одних случаях выступают в качестве основания для преобразования и изменения существующих юридических установлений, в других — «предвосхищают» установленные законом правовые нормы.
Социальные притязания признаются государством и закрепляются им в законодательном порядке. Тем самым социальные притязания приобретают статус юридических прав граждан. В результате возникают соответствующие правоотношения между государством и носителями этих прав (управомоченными и обязанными), а также последних между собой.
Таким образом, весь процесс формирования объективного права сложен и диалектичен, он не может игнорировать рождающиеся социальные притязания, но и не сводится к простой их констатации в законодательстве. Связь социальных притязаний и объективного права очевидна, поскольку социальная свобода ближайшим образом «подступает» к объективному праву в виде того специфического явления, которое в настоящей статье названо социальным притязанием. «Право, — писал Н. Луман, — возникает не из- под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований, и едва ли могли бы издаваться законы без этого базиса. Прежде всего, учитывается нормативность таких требований»4.
Когда интерес субъекта, выраженный в форме социального притязания, оказывается закрепленным в объективном праве, последнее приобретает по отношению к породившему его интересу относительную самостоятельность. Интерес может исчезнуть, измениться, но право в связи с этим автоматически не отменяется.
Объективное право в настоящей статье понимается как совокупность юридических норм, выраженных (внешне объективированных) в соответствующих формах институционализации.
Объективное право представляет собой реальность, но реальность, образованную людьми, находящуюся в их «руках»5. Объективное право, при всей существенности и императивности лежащих в его основе факторов (экономики, политики и др.), своим появлением обязано возникновению и последующему закреплению в нормах права социальных притязаний субъектов.
Именно в правовых нормах социальные притязания субъектов, если они отвечают соответствующим критериям, должны находить четкое и стабильное выражение. Благодаря фиксации в правовых нормах (в объективном праве) у любого участника отношений появляется уверенность, что данное притязание
1 Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1959. С. 20.
2 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 524.
3 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М., 1955. Т. 1. С. 399.
4 Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного общества // Социологос. М., 1991. Вып. 1. С. 194—195.
5 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 119.
будет постоянно поддерживаться юрисдикцией государства в качестве субъективного права и что все иные субъекты должны будут (юридически обязаны) с этим считаться.
Объективное право складывается в ходе осознания людьми своих прав и свобод, включая их борьбу за свои интересы путем выдвижения и отстаивания собственных социальных притязаний, которые в результате правотворческой деятельности государственных, судебных и других органов и организаций получают свое закрепление в нормах права.
Когда нормы права отстают от развития общественных отношений или неполно их регулируют, появляются притязания на признание соответствующих прав, что ведет к совершенствованию законодательства. Признавая данное притязание, компетентный орган определяет его содержание, границы и свойства, а также вытекающие из него обязанности, должное поведение.
Граждане, их коллективные объединения и общество в целом активными внешними действиями побуждают правотворческие органы к институционализации в нормах права социальных интересов. При этом термин «институционализация» используется в соответствии с его содержанием как процесс закрепления социальных притязаний в нормах права. Закрепляемые в праве социальные притязания должны отвечать следующим критериям: 1) соответствие историческим традициям, культуре, социально-экономической и политической ситуации, а также конъюнктуре момента (ожиданиям населения); 2) относительная рациональность социальных притязаний, то есть закрепленные в норме права социальные интересы должны служить обеспечению целостности, интеграции общества, преодолению политического противостояния; 3) общезначимость отношений, отражаемых в норме права; 4) формальное равенство субъектов правоотношений; 5) подверженность отношений, получающих отражение в норме права, внешнему контролю и прямая заинтересованность в них общества; 6) согласованность с нормами общечеловеческой морали;7)реальная исполнимость.
Однако социальные притязания субъектов могут получить совсем иную схему своего последующего развития и стагнации. К примеру, различные притязания людей на те или иные права и свободы могут оцениваться не демократическими институтами, не посредством обсуждения и согласования различных интересов на этот счет, а путем бюрократически заформализованной процедуры, за которой обычно стоит либо авторитарный лидер, либо элитные интересы какой-то могущественной группировки. Поэтому о мере действительной реализации устремлений, притязаний людей следует судить именно по характеру связи между официальной юридической нормой (в которой эти притязания нашли свое отражение) и юридическим отношением. Точнее, по самому факту возникновения или невозникновения юридических отношений. Другими словами, важно выяснить, станут ли люди устанавливать между собой юридические отношения в соответствии с правилами, которые предписывает на этот счет официальная юридическая норма. Было бы неправильным думать, что правовые отношения устанавливаются людьми как бы автоматически и что для этого достаточно самого факта принятия государственной властью той или иной нормы законодательства. Не так уж редко те или иные социальные притязания людей на меру права удовлетворяются вначале фактически, путем защиты таких притязаний в судах, других организациях (и только на этой основе затем формулируется абстрактная норма права). В этом случае социальные притязания появляются из различных правовых ситуаций, то есть из ситуаций, требующих правового решения.
По мнению известного ученого С.С. Алексеева, «правовая ситуация» — сложное жизненное обстоятельство, особый «поворот» в делах и событиях. То есть столкновение интересов и страстей, казус, не поддающийся разрешению на основе одних лишь представлений о морали, принятых в данном круге людей обыкновений, — словом, то, что уже в юридической сфере образует «дело»1.
Необходимо отметить, что даже в отдельных фрагментах действительности, в ситуациях и возникают разнообразные социальные притязания субъектов, которые предопределяют необходимость сугубо юридического решения. Поэтому в этих правовых ситуациях и в появляющихся на их основе социальных притязаниях можно разглядеть заложенную в них потребность права, объективный «зов к праву» (что, обратим внимание на этот момент, выражает общую потребность права в данном обществе и в данном секторе социальной жизни), а отсюда надобность тех правовых средств, без которых ситуация не может быть решена, останется неопределенной, конфликтной, таящей угрозу «взорваться» разрушительными, гибельными последствиями.
Поэтому сложные задачи стоят перед законодателем, который при проектировании закона и институционализации соответствующих социальных притязаний в идеале должен загодя определить и зафиксировать признаки и последствия возможных правовых ситуаций.
Итак, первичными в объективном праве являются правовые ситуации. Обратим внимание на то, что их решением выступают юридические конструкции той или иной сложности, которые возводятся законодателем в ранг общих правил, то есть общеобязательных правовых норм.
Стоит согласиться с ТВ. Кашаниной, что юридическая конструкция представляет собой создаваемую с помощью абстрактного мышления модель общественного отношения (его типовая схема), элементы которой жестко увязаны между собой2.
1 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 288.
2 См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. М., 2007. С. 178.
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
Юридическая конструкция является системно-структурным построением правового материала на основе обобщений, присущих сходным ситуациям, действиям, поведению, или иначе — есть модель (образец, стандарт).
Модели общественных отношений, юридических фактов — это результат напряженной интеллектуальной работы (порой не одного поколения людей). Их можно построить только на основе глубокого анализа, когда производится «расщепление», выделение присущих ситуациям одинаковых элементов и установление связей между этими элементами. Модель — мысленный упрощенный образ обобщаемых сходных ситуаций. Модель представляет собой отпечатки юридических явлений, встречающихся в общественной жизни. Модели, закрепленные в нормативных актах, — это и есть юридические конструкции1.
Целью установления юридических конструкций является сведение воедино нормативных положений и основных решений, связанных с тем или иным конкретным вопросом, областью деятельности или правовой проблемой.
В качестве примера мы можем привести тот факт, что уже на самых первых порах становления юридического регулирования нередко возникала ситуация, когда требовалось решить вопрос о судьбе вещи, выбывшей из обладания собственника. В том числе в случаях, когда имущество оказалось в обладании так называемых третьих лиц, то есть не находящихся в прямых контактах с собственником. Например, в обладании у лица, которое приобрело вещь у лица, похитившего ее у собственника. В римском праве была выработана юридическая конструкция, в соответствии с которой собственник может истребовать свое имущество в принципе у любого «владеющего несобственника». Эта юридическая конструкция получила название «виндикационного иска». Этот термин сохранился и поныне в законодательстве ряда стран, в том числе в российском праве.
Примером ценной юридической конструкции, закрепленной в гражданском законодательстве Российского государства, может служить «неосновательное обогащение», охватывающее все случаи обогащения лица без законных оснований, с последствиями по принципу «верни чужое», названное «кондикционным».2
Кондикционное обязательство — это не только уже существующая правовая реальность, но весьма эффективная правовая конструкция, имеющая субсидиарный характер и благодаря своим юридическим особенностям выполняющая важные правовые функции.
Юридические конструкции, выступая средством закрепления социальных притязаний в праве, эффективным правовым институтом, позволяют на твердой нормативной основе «закрыть» все нестандартные ситуации, решать многообразные вопросы, на которые не давали конкретизированного ответа другие, традиционные институты, в том числе обеспечивать в субсидиарном порядке надежную защиту интересов собственников, иных потерпевших лиц, а также включать в круг факторов, от которых зависит решение соответствующих дел, обстоятельства морального и гуманитарного порядка (в особенности при решении вопроса о возврате «чужого», полученного лицом в качестве средства существования, — заработной платы, сумм возмещения вреда и др.).
Таким образом, юридические конструкции представляют собой органический элемент собственного содержания права, его внутренней формы, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой жизни, в практике в результате выдвижения субъектами своих социальных притязаний. В правовом регулировании в соответствии с потребностями жизни начинает «работать» особая юридическая логика, когда вслед за одной сформировавшейся юридической конструкцией как бы «по цепочке» появляются другие конструкции. Например, применение виндикационного иска к третьим лицам (когда собственник напрямую истребует вещь у того лица, которое ее приобрело по сделке купли-продажи не у собственника) потребовало того, чтобы был введен порядок «регресса»: новая конструкция, при помощи которой покупатель, утративший вещь, по виндикационному иску мог бы получить возмещение от недобросовестного продавца. А дальше оказывается необходимым формирование конструкций «односторонней реституции», «негаторного иска». И так далее — «по цепочке» требований жизни и юридической логики3.
Это подтверждает тот факт, что в развитии права четко вырисовывается спонтанное правовое саморазвитие, обусловленное социальными притязаниями, которые возникают на основе требований жизни, логики права и сообразуются с глубинными тенденциями саморазвития в обществе.
Собственное развитие права, его самобытная история, его уникальная материя и сила — это под важнейшим для правоведения углом зрения во многом и есть история становления, развития и совершенствования юридических конструкций, являющихся одним из наиболее значимых результатов собственного развития права.
Итак, первичными в объективном праве являются правовые ситуации, их решение и средства этого решения. Возведение подобных правовых средств (в том числе юридических конструкций) в ранг общих правил происходит посредством выдвижения субъектами соответствующих социальных притязаний. Юридические конструкции выступают инструментом обобщения жизненных ситуаций, средством закрепления многочисленных социальных притязаний субъектов, при помощи которого ликвидируется пробельность права.
1 См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. М., 2007. С. 178.
2 Гражданский кодекс Российский Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии. М., 2011. С. 591—603.
3 См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 290.
Процесс формирования юридических конструкций сопряжен с фазой формирования права. В рамках этой фазы социальные притязания субъектов, оказывая прямое влияние на юридическое регулирование общественных отношений через механизм правосознания, внедряются в правотворчество и применение права. Данные требования носят естественно-правовой характер и, в конечном счете признаются государством и закрепляются им в объективном праве, в том числе посредством такого важного средства как юридические конструкции.
Лаврентьев А.Р., заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Приволжского филиала Российской академии правосудия (г Нижний Новгород), кандидат юридических наук, доцент — «Понятийная определенность и система отсылок как показатели качества нормативного правового акта»
Вопросы эффективности правового регулирования постоянно находятся в поле внимания общества и специалистов. И если ранее проблемы определения эффективности носили все-таки в значительной степени доктринальный характер1, то теперь2 делаются попытки обосновать наличие неких конкретных, измеримых индикаторов, критериев, мер, параметров, показателей и прочее3 (далее — показателей) качества правового регулирования. Сделаны попытки4 привнести на российскую почву опыт оценки норм права, применяемый за рубежом5.
Полагаем, наиболее полно качество нормативного правового акта может быть раскрыто в таких показателях, как наличие в нем понятийной определенности и системы отсылочных норм (отсылок).
Наличие единой понятийно-терминологической системы в нормативном правовом акте, на наш взгляд, — недостижимый идеал в нормотворчестве, но стремиться к понятийной определенности необходимо. К сожалению, отрицательные примеры есть на всех уровнях правового регулирования. Так, в проекте Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» были применены сложные термины, попытка упорядочить их сделана в статье 2, в которой даны определения понятий 19 слов и словосочетаний (дефинитивные нормы), однако в других структурных частях проекта Закона содержалось в два раза больше (еще 38) дефинитивных норм (см. таблицу 1).
При этом многие термины остались либо не разъяснены (здоровье, криоконсервация, искусственное прерывание беременности, трансплантация и др.), либо употреблены далеко не единообразно, а в некоторых случаях и совершенно нелогично. Так, помимо «граждан» субъектами отношений, регулируемых проектом Закона, выступили: граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства, человек, каждый, ему, семья, «мужчина и женщина, состоящие в браке», родители, женщины, беременные женщины, одинокие женщины, роженицы, родильницы, кормящие матери, суррогатные матери, мать, отец, член семьи, несовершеннолетние, совершеннолетняя, дети (в том числе разных возрастов: до трех лет, старше трех лет, до четырех лет), дети-сироты, ребенок, новорожденные, законные представители, родственники, пациенты, физические лица, лица, население, жители, люди, общество, контингент, доноры, живой донор, реципиенты, пациент (реципиент), больные, больной член семьи, инвалиды, «граждане, страдающие заболеваниями», «совершеннолетний, признанный недееспособным», потомство, работники, военнослужащие и приравненные к ним, «лица задержанные, заключенные под стражу, отбывающие наказание в виде ограничения свободы, ареста, лишения свободы либо административный арест». Предметом отношений выступили также плод, тело, труп, умерший, умерший человек, организм, организм человека, органы и ткани умершего человека. Более того, были сделаны неудачные по-
1 См., например: Самощенко И.С., Никитинский В.И. Некоторые теоретические вопросы изучения эффективности правовых норм. Варна, 1970; Эффективность правовых норм / В.Н. Кудрявцев [и др.]. М., 1980; Баранов В.М. Поощрительные нормы советского социалистического права. Саратов, 1987; Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993; Эффективность закона (методология и конкретные исследования) / под ред. Ю.А. Тихомирова, В.М. Сырых. М., 1997; Лапаева В.В. Современное российское законодательство: основные слагаемые эффективности / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999; Законотворчество в Российской Федерации: научно-практическое и учебное пособие) / под ред. А.С. Пиголкина. М., 2000.
2 См., например: Экономический анализ нормативных актов. М., 2001 ; Правоприменение: теория и практика. М., 2008; Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29—31 мая 2008 г.) / отв. ред. Т.Я. Хабриева. М., 2009; Эффективность законодательства в экономической сфере. М., 2010.
3 Более того, ведется спор о значении названных терминов и целесообразности применения того или иного из них. См., например: Аврутин Ю.Е. Эффективность деятельности органов внутренних дел: государственно-правовые, социальные и организационные аспекты изучения, оценки, проектирования: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1998. С. 96—97; ЗелепукинА.А. Проблемы эффективности российского законодательства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 10; Абрамова А.А. Эффективность механизма правового регулирования: дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2006. С. 9; Мешков Д.Н. Эффективность воздействия права на отношения личности и государства: дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 84; Мамай Е.А. Эффективность правоприменительных процедур (теория, практика, техника): дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 131 —133.
4 См., например: Правовые акты: оценка последствий: научно-практическое пособие / под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2011.
5 См., например: Hovenkamp H. Arrow’s theorem: ordinalism and republican government // 75 lova L. Rev. 1990; Färber D., Fric key P. Law and public choice. 1991; Kelman M. Guide to critical legal studies. 1992; Mueller D. Public choice. 2003; Posner R. Economic analysis of law. 6 ed. 2003; Becker G., Posner R. Uncommon sense. 2007.
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
