ВЫСШИЕ СУДЫ КАК ПРЕДСТАВИТЕЛИ, ИЛИ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО БЕЗ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ Текст научной статьи по специальности «Право»

конституционное правосудие:

разные механизмы -

одна цель?

Высшие суды как представители, или Представительство без представителей*

Андраш Шайо

наличие у судебной власти полномочий по конституционному нормоконтролю порождает вопросы о том, насколько высшие суды легитимны с точки зрения выражения народной воли, поскольку они не избираются населением путем прямых выборов. Автор в данной статье обосновывает идею о том, что деятельность верховных судов по контролю над законодательством адекватно отражает сущность представительной демократии. Осуществляя судебный контроль над решениями выборных ветвей власти, суды играют важную роль в республиканском правлении, уясняя действительную волю народа путем толкования конституционных положений.

^ Конституционное правосудие; представительство; репрезентативность законодательства; представительная демократия

В соответствии с общественными представлениями, характерными для современных демократий, всенародные выборы обеспечивают репрезентативность, которая, в свою очередь, придает легитимность решениям выборных органов. Традиционно легитимность судебной власти как правоприменительного механизма и механизма разрешения индивидуальных споров не основывалась на тех же аргументах, что и выборная демократия. В связи с появлением полномочий судебного контроля за законностью и конституционного правосудия на суды, в особенности верховные суды, возлагается новая функция: судеб-

* © A. Sajó, 2013. Эта статья основана на тексте лекции, прочитанной в Оксфордском университете 18 октября 2012 года, которая была организована Фондом права, справедливости и общества. Тем не менее следующие замечания не касаются Великобритании непосредственно, учитывая, что традиционная доктрина парламентского верховенства и отсутствие писаной конституции минимизируют судебный пересмотр законодательства в Великобритании и, следовательно, необходимость демократической репрезентативности судебной власти.

ная власть обладает правом проверки и пересмотра законодательства, рассматриваемого как легитимное выражение народной воли, что порождает новые вопросы о легитимности судебной власти.

В данной работе проблема репрезентативности рассматривается в контексте обсуждения верховных (конституционных) судов. Вопрос демократической легитимности связан с требованием социальной и культурной репрезентативности судов, подотчетности путем всенародных или других выборов, но в то же время отличен от него. Ведь и понятие представительства неоднозначно: среди всех возможных значений можно обнаружить и те, что указывают на возможность конкретизации функций судов и роли их полномочий.

Чтобы определить источник легитимности пересмотра верховными судами законодательства, в работе рассматриваются различные понимания представительства. Начиная с обсуждения дефицита легитимности выборных органов, автор представляет краткий обзор конкурирующих подходов к представи-

тельству для обнаружения элементов представительства в строении института судебной власти. Вслед за Ханной Питкин автор рассматривает представительство как созидательную деятельность. С этой точки зрения верховные суды участвуют в создании социального представительства, используя полномочия по конституционному и судебному контролю.

Суды как причина дефицита демократии?

Судебная и политическая власти государств, основанных на представительстве, нуждаются в легитимности, пусть и по разным причинам. Когда суды действуют при отсутствии легитимности, в частности в случае отмены законодательного положения с заменой его нормой, сформулированной судом, суды обвиняются в присвоении законодательной власти без народной поддержки, профессиональной и процедурной несостоятельности в вопросах понимания и нахождения решений политических проблем. Обвинения в присвоении полномочий предопределены тем обстоятельством, что судьи не избираются, а если и избираются, то не всенародным голосованием. Разумеется, подобные обвинения не всегда справедливы: судьи верховных судов, как правило, избираются косвенно или назначаются при участии выборных лиц прочих ветвей власти. Например, со времен Великой французской революции в ряде штатов США существует институт выборных судей.

Вопрос об обеспечении легитимности судей, достаточной для принятия судом решений, вступающих в противоречие с волей избранных представителей в парламенте, выборностью, вовсе не однозначен. С точки зрения повседневного опыта, хотя бы в некоторых случаях выборы судей в силу характера избирательного процесса, создающего видимость зависимости судей от выборщиков и доноров, может поставить под вопрос судейскую независимость, уважение к авторитету суда. Похожие возражения могут возникать в связи с политической мотивацией назначений, что часто и происходит, когда судьи назначаются парламентом или специальным органом, как во Франции.

Приведенная критика недостаточной репрезентативности судей обусловлена полити-

ческим народным недовольством. Этот подход обнаруживает непонимание важности выборов, ведь ими не исчерпывается список легитимных способов приобретения полномочий. С другой стороны, даже справедливые выборы могут и не обеспечить легитимность, пусть они и способны, на первый взгляд, создать видимость демократии.

Требование о необходимости всенародного голосования представляется сомнительным даже относительно других органов власти. Почему и как легитимность и авторитет проистекают из факта избрания? Это загадка. Спорным остается утверждение о том, что избрание тождественно переходу власти от электората к избранникам. В действительности выборы редко являют собой чудо, напоминающее пресуществление хлеба и вина в таинстве Евхаристии. Участие в работе легитимного органа власти избранного представителя — единственный результат всенародного голосования. Дэвид Плотке доказал, что отождествление демократии и выборов было лишь методом разграничения государств Запада и тоталитарных режимов1. Сегодня об опасности мирового коммунизма говорить не приходится. Следовательно, сомнительная идея электоральной легитимности не может удовлетворить современную потребность в легитимации власти в глазах населения, особенно если учесть звучащие сегодня опасения об утрате личностью политического влияния. Разумеется, выборы как справедливая процедура смягчают часть проблем представительного правления, связанных с демократией. Выборы также обеспечивают формальное равенство граждан, однако отнюдь не обеспечивают возможность действительного народовластия. В конце концов, самое сокровенное упование народовластия выражается лозунгом «пусть решает народ!». Тем не менее факт избрания не гарантирует того, что представители будут внимательны к чаяниям представляемых.

За оспариванием легитимности судебного контроля и обусловленного им судебного интервенционизма, обвинениями в присвоении законодательной функции скрывается еще одна, несколько другая проблема легитимности, связанная не с судебной, а с представительной властью. Репрезентативность самого законодательства сомнительна, а часто очень низка. У общества создается впечатление, что

в своей законодательной работе политики руководствуются партийной принадлежностью, групповыми и личными интересами. Опыт показывает, что избрания политиков и политических партий как такового недостаточно для выражения воли народа и достижения общественного интереса. Эта процедура лишь помогает выбирать между кандидатами, но не приспособлена для выражения воли электората или хотя бы большинства. Мы не затрагиваем значимую проблему статистической репрезентативности избранных должностных лиц, также актуальную для судебной власти.

Политики заявляют, что, будучи избранными, они выражают волю народа, в то время как другие ветви власти, критически оценивающие работу политиков, действуют без сопоставимой народной поддержки. Нападки на невыборные органы судебной власти обусловлены опасениями парламентариев, обеспокоенных потерей статуса и возможными конституционными препятствиями на пути предлагаемых ими законопроектов. Политики надеются сохранить верховенство, обеспечить неприкосновенность для своих неконституционных инициатив, оспаривая легитимность невыборных судов, если те критикуют законодательство. И если легитимность конституционного контроля обусловлена признанием несовершенств выборной демократии, собственно выборным органам приходится сражаться за свои привилегии. Апологеты строгого разделения властей и верховенства парламента заявляют об отсутствии у судебной власти мандата народного доверия и недопустимости замещения парламента как органа представительства, безотносительно к предполагаемым недостаткам выборных ветвей. Воля народа может быть выражена только его законно избранными представителями.

Абстрагируясь от прочих возможных оснований для критики судебной власти, необходимо отметить более общую и действительно сложную проблему. Политики и ученые, критикующие судебную систему за недостаточную репрезентативность ввиду отсутствия выборности судей, обозначили основную дилемму управления и запутанность его легитимации в условиях современного конституционного государства: конституционные суды наделяются новыми полномочиями в целях защиты конституции, а международные су-

ды — для соблюдения и защиты международных режимов. Все это плохо согласуется с демократическим принципом разделения властей.

Не следует рассматривать выборное представительство исключительно в контексте политического устройства коллективных органов государственной власти. Выборное представительство — это также попытка осуществлять народовластие. Эти две силы — стремление к народовластию и конституция современного государства — в некоторой степени исторически взаимосвязаны. На практике же народовластие осуществляется посредством представительства. Даже в этом случае напоминает о себе проблема «принципала-агента», где принципал — это народ, а представители — агент, и эту проблему необходимо разрешить.

В связи с разочарованием в политическом курсе, прямо зависящем от результатов выборов, конституционные установки с течением времени стали отдавать ведущую роль в решении этой проблемы судебной власти2. Наделение судов правом разрешать конкретные вопросы, традиционно принадлежавшие выборной законодательной власти, обусловлено легитимирующим влиянием судов как защитников справедливости. Современное государство в значительной мере по сравнению с империями обеспокоено обеспечением справедливости; по крайней мере, оно претендует на это, заявляя о необходимости справедливого распределения социальных благ. По словам Юдит Резник и Денниса Кертиса, «общественные движения последних лет превратили правосудие в демократическую практику, а суды сделали справедливость символом не только правосудия, но и государства в целом»3.

Такая форма осуществления судебной власти являет собой вызов традиционному пониманию национального суверенитета, в соответствии с которым высшая и неограниченная власть принадлежит законодательной власти — парламенту — хотя бы на бумаге. В связи с тем, что легитимность конституционного правосудия обусловлена признанием несовершенств выборной демократии, ветви власти, представители которых избираются на выборах, склонны оспаривать легитимность закрепленного в конституции полномочия конституционного контроля. Возражения

относительно отсутствия репрезентативности судов предопределены концепцией политического представительства как механизма создания высшей и (единственно) легитимной власти. Во многих отношениях эта прописная истина поддерживает политический статус-кво, потому как силы, заинтересованные в его сохранении, находят авторитетную критику со сторону другой ветви власти крайне нежелательной. Названная аксиома рассматривается в качестве основы политического управления в повседневном дискурсе, что подкрепляется распространенностью очень поверхностного понимания демократии. Одним из важнейших аргументов выборных ветвей власти является утверждение об отсутствии у судебной власти мандата народного доверия на принятие роли законодателя и не только потому, что это нарушает принцип разделения властей, даже если конституцией предусмотрена такая возможность. Причиной возражения является принципиальная невозможность судебной власти легитимно действовать как законодатель в силу отсутствия демократической легитимности, имеющей сверхважное значение для законодательной власти, зарождающейся в рамках политического представительства. Теоретик Французской революции 1789— 1794 годов аббат Сийес настойчиво призывал доверять выбранным представителям на том основании, что они представляют народ, а результаты выборов гарантируют народное доверие.

Некоторые подходы к учению о разделении властей настаивают на наделении выборных представителей исключительными полномочиями хотя бы в вопросе создания законодательства. Демократическая теория гласит, что законодательство есть привилегия выборной ветви власти в силу ее подотчетности избирателям и репрезентативности. Новые тенденции в конституционном развитии, однако, указывают на смешанную систему законодательства, делающую необходимым более тонкий подход к взаимоотношениям властей. Участие судебной власти в законодательном диалоге набирает обороты. Для того чтобы судебная власть могла быть вовлечена в конституционный и легитимизированный путем выборов процесс, ей необходимо продемонстрировать свою подотчетность. Репрезентативность является или может быть элементом этого процесса.

Репрезентативность -спорная концепция

Спор об оптимальном распределении полномочий в рамках конституционной системы не может разрешить более глубокий вопрос о репрезентативности политической системы. Даже в тех демократиях, в которых доктрина верховенства парламента не является доминирующей, границы судебного контроля вовсе не ясны, если учитывать важность разделения властей и тот факт, что легитимность всей системы обеспечивается народовластием, то есть посредством выборов.

Репрезентативность демократического государства стала предметом споров. С. Хантингтон дал очень ясную характеристику репрезентативности выборов: «Выборы, открытые, свободные и справедливые, составляют природу демократии, условие sine qua non. Правительства, пришедшие к власти на выборах, могут быть неэффективными, кор-румпироваными, могут демонстрировать недальновидность, безответственность, быть подчиненными частным интересам и неспособными к проведению политики достижения общего блага. Эти качества делают подобные правительства нежелательными, но не отнимают их демократичности. Демократия — одна из общественных добродетелей, но не единственная»4.

Представительная демократия — это в первую очередь демократический метод легитимации власти. Им определяются процесс и субъекты отбора делегатов, и на основании соответствия заданным критериям утверждается приобретение легитимности. Выборное представительство также является формой реализации народовластия или самоуправления, но выборы как таковые его не обеспечивают. «Народ», состоящий из отдельных индивидов, вовсе не обязательно действительно управляет собой. Представительство есть учредительный акт народовластия: определяя форму представительства, представляемые учреждают сообщество, которым они сами хотели бы управлять. Это является творческим аспектом народовластия как представительства.

Индивиды и общество руководствуются здравым смыслом, исходят из обыденного понимания представительства, согласно которому представительство предполагает некое

соответствие, воспроизведение: представляемый желает видеть некоторую схожесть между собой и плодами представительства. Существует, однако, неопределенность в вопросе того, кто и что должно быть представлено. Традиционно члены парламента представляются как делегаты или же «доверенные лица». Вторая из приведенных аналогий предполагает снижение подотчетности депутата, и неудивительно, что ей отдают предпочтение власти предержащие. В этом случае, конечно же, недовольство электората предполагает понимание депутата как делегата или ситуацию злоупотребления доверием.

Здесь будет уместным терминологическое разъяснение, смысл которого очевиден для носителей некоторых языков. Есть разница между тем, что в немецком обозначается словами «vertreten» и «darstellen», между деятельностью представителя и тем, чем он является. С точки зрения права, словом «Vertretung» обозначается мандат. Вероятно, из-за привычного значения, этим словом описываются ожидания немецких граждан относительно депутатов. Для ученых же, таких как Ханна Питкин, представительство шире мандата в строгом смысле слова, поскольку включает все действия его носителя независимо от компетенции, что больше похоже на опеку. Это сравнение, однако, отдает патернализмом. Второе же слово — «darstellen» — обозначает достаточно вольное воспроизведение оригинала, одного признака. С точки зрения принятия политических решений этим словом обозначается преимущественно реализация пожеланий электората. Джон Стюарт Милль в «Размышлениях о представительном правлении» утверждает, что сущность представительного правления заключается, помимо поддержания согласия среди образованного населения, в учете общественного мнения и принятии соответствующих решений5. Наконец, необходимо отметить, что в немецком существует еще один термин, обозначающий представительство, а именно «raepresentieren», что означает усвоение моральных принципов и убеждений. Безусловно, это может относиться и к деятельности конституционных судов в понимании Дворки-на, но необходимо признать неоднозначность этого подхода. Эта неоднозначность представляется очевидной при рассмотрении наполнения термина «Raepresentation» Кар-

лом Шмиттом, который понимал под этим превращение чего-то экзистенциального в общедоступное. Неясность того, что именно он понимает под «экзистенциальным», позволяет отметить проблемы данной теории с точки зрения правовой определенности и демократичности.

Для завершения данного обзора необходимо добавить, что представительство часто понимается как сходство, подобие, которое также может являться источником легитимности. Будь то вопросы права, политики, искусства или добродетельной жизни, верность оригиналу имеет первостепенное значение. Подобие служит гарантией достоверности. Модель напоминает оригинал, обладает его характеристиками и является подлинной, даже не будучи оригиналом или идентичной ему. Это представление восходит к Платону, а также к аристотелевской идее мимесиса. Эта идея политического представительства, зародившись как эстетическая концепция, основана на соответствии представителей и представляемых. Соответствие вовсе не обязательно сводится к индивиду или сообществу, но базируется на их основных характеристиках. В современной политике сходство между некоторыми характеристиками представителя и представляемых обыкновенно считается достаточным обоснованием полномочий представителя, что особенно заметно в политике идентичности, где политическое представительство понимается как представительство идентичности. Сходство архиважно для популизма: репрезентативность означает популярность, особенно на телевидении. Если к политике и политическому выбору применимы законы шоу-бизнеса («политическое зрелище» или «spectaclepolitique», как это называют французы), то репрезентативность в первую очередь соответствует привлекательности. Привлекательность есть функция похожести, «подобный подобному радуется», по замечанию Макробия. Популярность на выборах есть результат выбора, определенного идентичностью избирателя. В большой мере популярность зависит от подобия, содействующего признанию кандидата и повышению легитимности.

Чтобы разрешить вопрос представительства в отношении судов, необходимо обратиться к конкурирующим подходам к пониманию политического представительства. Бег-

лого взгляда на историю концепций и практики репрезентативности и представительства достаточно для того, чтобы понять, что особая значимость выборного представительства есть результат чрезмерного упрощения. Представители, репрезентативность и представительство — это разные понятия, а их употребление как взаимозаменяемых есть часть борьбы за легитимность. Вслед за Ханной Питкин мы рассматриваем представительство как созидательную деятельность, включая создание самого представляемого сообщества. Питкин утверждает, что представительство не статично, не предполагает полного соответствия, но заключается в выборе «характеристик, политически применимых для воспроизводства»6. Талейран сумел распознать диалектический и «творческий» характер представительства в момент его зарождения. Вот его слова во время обсуждения вопроса об императивном мандате на заседании Национальной Ассамблеи в 1789 году: «Депутат, который был обязан избирательным округом выражать его мнение, обязан голосовать так, как голосовал бы округ, если бы он присутствовал на общем заседании, а именно после взвешенного размышления и сопоставления желаний разных округов». Талейран видел в возможности принятия таких решений сущность истинного пред-ставителя7.

Избрание представителей исторически понималось как некий учредительный, конституирующий момент в том смысле, что путем избрания местных представителей подтверждалось доверие политическиму сообществу. Этот подход выражен в знаменитой речи Эдмунда Берка перед избирателями, произнесенной в Бристоле 3 ноября 1774 года:

«Парламент — это не съезд послов от различных и враждебных сил, чьи интересы каждый из них должен защищать; парламент — это совещательный орган единой нации с едиными интересами, руководствующийся не местными интересами и предрассудками, но общим благополучием страны. Вы действительно выбрали, но члена парламента, а не Бристоля»8.

В условиях политического ландшафта XVIII века и в отсутствие политических партий, само собой разумеется, Берк потерял свое место в Бристоле, хотя нельзя назвать неодобрение этой благородной теории в ка-

честве главной причины этого: скорее всего, бристольские купцы были не слишком расположены к фритредерству, в защиту которого Берк выступал. Свободная торговля была благом для империи, но им сулила разорение.

Несмотря на вытеснение концепции императивного мандата из современной конституционно-правовой мысли и практики, вопрос о нем напомнил о себе в виде радикальных демократических инициатив. Различные формы референдума привносят в представительное правление элементы императивного мандата и не являются каким-либо новшеством.

Вопреки мнению Берка, желавшего добиться учета общих интересов, в попытке установить общую волю представители третьего сословия во Франции предполагали за политическим представительством коллективный характер, но не представительство интересов конкретной части жителей избирательного участка. С этой точки зрения, демократические выборы представителей — это конкретный метод самоопределения коллективного политического субъекта. Коллективный орган образуется самим фактом представительства и может существовать только посредством особого процесса идентификации, осуществляемого преимущественно путем выборов. Разумеется, принципиальная возможность представительства, не являющегося демократическим, сохраняется, например, представителями корпораций или сословий, но только при условии их участия в коллективе. Но всенародные выборы заслуживают большего доверия, поскольку лучше соответствуют индивидуалистическому пониманию равенства. Именно эгалитарная демократия обеспечила большую легитимность выборному представительному правлению. По словам Томаса Пейна, «единственным и истинным основанием представительного правления является равноправие. Каждый человек обладает одним голосом, и при выборе представителей — тоже. У богатых не больше права отказывать бедным в возможности голосования, избрания и праве быть избранным, чем у бедных — отказать в этом богатым; где бы, когда бы и кем бы это предложение ни выдвигалось, это вопрос силы, но не права»9.

Революционная идея равенства явно противоречила даже превалировавшей во время Французской революции идее национального представительства (за исключением краткого

периода в 1792 году во время выборов в Национальный Конвент). С другой стороны, в конечном счете выборное представительство стало законным способом удовлетворения возросших запросов на равенство: все граждане, для которых общее решение становится обязательным, имеют равный статус в вопросах выборов и определении политики через избранных представителей. Но избрание представителя должно пониматься как акт временной передачи власти избирателями. Такое понимание представительства, предполагающее равное участие граждан, получило выражение в удобной формуле, гласящей, что избрание народом наделяет властью. Стоит отметить, однако, что этот вывод не является неизбежным и плохо сочетается с концепцией конституционного народовластия Мэдисона.

Мэдисон считал представительное правление, то есть правление избранного меньшинства, андидотом от прямого (неуправляемого) народовластия. По его мнению, выражение мнений посредством выбранного органа — предложение более мудрое. Концепция опосредованного народовластия только отдаленно напоминает современное понимание демократии, ведь само слово «демократия» было запретным на заре власти народа и конституционализма.

Широко известно, что Мэдисон находил республиканскую форму правления предпочтительной из-за присущих республике, по его мнению, бесстрастности и профессионализма, сдерживающих фракционализм. В условиях такого процесса опосредования выборы способны привести к власти людей менее предвзятых и свободных от местных предрассудков:

«Расширьте круг, и вы получите большее разнообразие партий и интересов; таким образом вы добьетесь снижения вероятности того, что у большинства будет общая заинтересованность в ущемлении прав других; если же такая заинтересованность существует, разделяющим ее будет труднее обнаружить собственную силу и действовать сообща»10.

Другими словами, поддержка Мэдисоном идеи представительного правления основана не на концепции передачи мандата, делегирования или реального представительства нации как общности интересов и ценностей. Напротив, государство — это просто площадка для открытого согласования интересов,

обладающая встроенными механизмами противодействия возобладанию крайних взглядов.

Политическое представительство — исторически сложившееся решение для специфических проблем в координировании функционирования коллективных образований, включая политические. Оно позволяет коллективу представать единым. Представительство рассматривается как управомочивающий механизм в отношении как составных элементов (граждан), так и внешнего мира. Соотнесенность между составными частями — источник власти: каждый гражданин признает решение представителей в силу признания себя актором решения (или соответствия решения желаниям и идентичности гражданина). Современная критика выборных представителей и демократии основана на утверждении о том, что признание не происходит из-за отсутствия подобия. Представительное правление не может быть действительно представительным из-за отчуждения от электората. Избиратели не признают себя представляемыми и не находят отображения своих предпочтений в коллективных решениях представителей. Возможно, это возражение иррелевант-но для теории Берка, но направлено против иной теории представительства, основанной на подобии, достоверном воспроизведении оригинала. Идея достоверного образа приводит в действие фундаментальную современную психологическую проблему на уровне привычных политических практик с серьезными политическими последствиями.

В истории необходимость соотнесенности, мандата (делегирования) и выборов относится к предписаниям, необходимым для обретения легитимной политической власти. Несмотря на их параллельное существование в политике, имеет место их конкуренция. Взаимосвязь этих концепций может быть проиллюстрирована на примере возникновения власти христианской общины над ее членами, за чем последовало усиление власти высшего клира над общинами и церковью. Средневековые представления об этих отношениях повлияли на современные идеи политического представительства. Согласно первому подходу, конкретная община и даже все сообщество христиан есть мистическое тело, нуждающееся в представителе, то есть главе, ответственном за принятие решений. Но этот

взгляд был отвергнут, когда стало необходимым утвердить королевскую власть в суверенном государстве, где суверенитет означал высшую и исключительную власть.

Одновременно с этим пониманием представительства существовала римская концепция мандата. Отдельный орган был полномочен так или иначе давать указания о том, как должно осуществляться представительство. По крайней мере, предполагался учет обстоятельств и интересов представляемых, что напоминает отношения опеки над детьми, вдовами. Отчасти идентификационный элемент представительства был усвоен идеей о королевской власти как представляющей сообщество. Национальная Ассамблея времен Французской революции состояла из представителей третьего и второго сословий, которые избирались с императивным мандатом от определенных местных сообществ, составлявших королевство (несмотря на то что королевство уже представлял король). Проблема заключалась в том, что императивный мандат делал фактически невозможным работу представителей Третьего сословия по реализации их радикального замысла в масштабах всей нации. Но действительно важным моментом было признание существования национального коллективного органа (отличного от монарха) избранных на местах представителей, каждый из которых лично представлял народ. Представители считали друг друга избранными от Нации, в то время как ни народ, ни нация не существовали бы за пределами этого органа.

Вопрос о том, какие сообщества (местные или национального уровня) представляет законодатель, остаются, но их актуальность оттеняется идеологиями демократического равенства, которые находятся в состоянии противоречия с ориентированными на сообщество концепциями. Из практических соображений акцент делается на права индивидов, составляющих народ. В этих условиях голосование было поднято до уровня метода формальной легитимации власти законодателя. Тем не менее результаты работы избранных представителей вовсе не обязательно репрезентативны.

На этом этапе возникает потребность недостаточно представленной общности в «доверенном лице»: могут ли конституционные суды выступать в этом качестве? Если могут,

то что именно эти суды могут корректировать и как? В конечном счете, большая часть конституций, содержащих положения о контрольных полномочиях, говорит только о полномочиях по защите конституции, а также прав и положений о компетенции, ею предусмотренных. Нет оснований полагать, что таким образом суды приглашаются к уточнению волеизъявления или проявления идентичности народа.

Недовольство, порождаемое разочарованием народа в политическом и парламентарном представительстве, может быть обозначено как неправильное представление конкретных субъектов. Этот подход Ханна Питкин называет «взаимно однозначным, личностным отношением». Питкин рассматривает представительство как «публичное, институционализированное установление», не только учитывающее публичный интерес, но и «восприимчивое к общественным запро-сам»11. Другими словами, представительство адекватно, если оно отзывчиво. Прочие формальные постулаты легитимации в теории конституционного права намекают на отсутствие обратной связи, что усугубляет дефицит демократии и политическую изоляцию меньшинств. Особенно эта изоляция заметна там, где меньшинства не обладают электоральной организацией или могут быть услышаны только при условии уступок за счет своей идентичности.

Политическое представительство является проблемой «агента-принципала». Для создания нормативной теории представительства, таким образом, нужно определить, во-первых, что заставит принципала соблюдать обязательства перед агентом; во-вторых, что заставит агента учесть пожелания принципала; в-третьих, теория должна допускать, что на определенном этапе принципал должен оценить решения агента и его работу, опуская вопрос права агента совершать действия. Нам кажется пустым утверждение о том, что наделения властью на выборах и подотчетности, если она вообще существует, достаточно для требования о признании избирателями действий, совершенных агентом, что допустимо, если исходить из теории мандата (любопытно, что концепция наделения властью на выборах исключает договорные теории).

Это заставляет обратить внимание на взаимосвязь представителя, представляемых и

представительства. До сих пор акцент делался на политическом представительстве и электоральной репрезентативности. Но даже если представители — конституирующий и возобновляемый элемент представляемого сообщества (сообщества, создаваемого избранием представителей с полномочиями определять его судьбу), этого недостаточно для обеспечения легитимности. Все, что следует из факта избрания — некая процедурная легитимность, поскольку представители должны действовать в рамках формы. Для сущностной легитимности действие представителя должно признаваться представляемым как собственное действие, соответствующее пожеланиям представляемых или ими впоследствии признанное. Участие народа в принятии решений, однако, зачастую ограничено выборами. Невозможно обнаружить представительство в смысле подобия, сходства, что в наши дни сводится к идентичности и политике идентичности. То же применимо и к модели мандата, альтернативному пути оправдания власти, вышедшему из моды после обращения Берка к избирателям в Бристоле. Императивный мандат — конституционная редкость, и только вопросы партийной верности сохраняют актуальность. Предвыборные обещания же «похвальнее нарушить, чем блюсти».

Судьи как «доверенные лица»: традиционные теории

Представление о том, что суды и судьи соответствуют той или иной форме представительства, исторически было широко распространено. Разумеется, в качестве основной роли судей рассматривается разрешение конфликтов в соответствии с существующими правилами. Следовательно, нет оснований говорить об актуальности традиционных проблем политического представительства по отношению к судебной власти. Поставим, однако, вопрос: следует ли судье исполнять желания общества или действовать в соответствии с собственным представлением о благе для данного общества? Этот вопрос кажется принципиально несовместимым с представлением о непредвзятом и независимом принятии судебных решений. Но независимость в принятии решений не исключает их репрезентативность. Если вынесенное решение бу-

дет обладать некой соотнесенностью и поэтому репрезентативностью, пусть и преимущественно по отношению к текстуальному отображению воли народа, последствия репрезентативности решения имеют значение. Если судьи обязаны представлять и делать видимой правовую реальность, то какое последствие влечет этот фактор: ограничение или усиление судейской власти? Берк, находясь на полпути между традицией и современностью, считал судей «доверенными лицами» народа, так же как и монарха12. Французская революция дает неоднозначный пример: судьи избирались в рамках представительной теории нации, что делалось из противопоставления традициям «парламентов» (Parlement), территориальных судов времен Старого порядка. Судьи, как и депутаты Национальной Ассамблеи, были отделены от территориальных общин. Это отделение было произведено с целью повышения централизации без одновременного усиления власти монарха. В то же время французские судьи не считались делегатами. Требование выборности судей объясняется «помешательством» на выборах времен Революции: то была первая эпоха, соблазнившаяся притягательностью упрощенной идеи народного представительства — легитимностью, сообщаемой участием. Выборность судей должна была служить защитой от продажности и коррупции, характерной для прошлой системы назначения судей13.

Стоит добавить, что, за исключением моментов всплеска революционного энтузиазма, практика выборности судей не была популярна нигде, кроме США. Отцы-основатели США не рассматривали возможность выборов судей. Тем не менее на волне популистских движений первых десятилетий XIX века избрание судей народом приобрело распространение в некоторых штатах США. На сегодняшний момент судьи избираются народным голосованием только в некоторых штатах США, а также в Японии и Швейцарии. Коммерческие арбитражные суды (признанные членами торгово-промышленной палаты), религиозные и местные суды порой избираются. Конституция Перу 1993 года позволяет избрание судей, но этим положением еще не воспользовались. Верховные суды, чьи решения имеют большую политическую важность, зачастую избираются косвенно (другими ветвями власти). Избрание судей парламентом

распространено шире, особенно если речь идет о верховных судах. Подобная процедура, так же как и назначение судей другими органами власти, представляет проблему с точки зрения непредвзятости и независимости. В одном государстве члены федерального суда избираются парламентом на 6-летний срок с возможностью переизбрания, а парламентский обычай предписывает избрание судей в соответствии с распределением мест в парламенте между партиями. Одна из ведущих партий недавно заявила о том, что судьи, признающие приоритет норм международного права над национальным законодательством, этой партией назначаться не будут. Воздержимся от уточнения названия этой демократии, но отметим, что данный подход основан на твердой вере в партийное представительство.

Французские либералы XIX века признавали судью в качестве представителя народа, но с функциями, отличными от представительских, что никогда не рассматривалось в качестве аргумента в пользу выборности судей14. Современная континентальная правовая доктрина сохранила ядро концепции XIX века: судьи осуществляют свои полномочия от лица и во имя народа. Возражения, направленные против современной теории судейского представительства, могут быть следующими: как правило, суды не могут иметь формальной легитимности как представители в силу невозможности признания их решений сообществом как представляющих народ. Традиционные, основанные на выборах решения для проблемы «агента-принципала» вступают в конфликт с судейскими функциями и верховенством права, поскольку судьи связаны законом. Невозможно определить конкретное сообщество, способное признать суд своим представителем. Хотя демократические соображения об информационной прозрачности и подотчетности значимы для судов, из этого не следует необходимость всенародных выборов15.

Как и политики, судьи в некотором роде ответственны за свои решения, и подотчетность некоторых выборных должностных лиц сопоставима с судейской. Ответственность парламентариев ограниченна, поскольку исключена на время действия мандата и не является личной по отношению к избирателям, голосовавшим за партии. Покуда возможен

пересмотр судебных решений, судьи подотчетны, а дисциплинарные требования к судьям много строже парламентских. В случае верховных судов прямой ответственности меньше, но в значительной мере их решения пересматриваются законодателем и нижестоящими судами.

Уместность всенародного избрания судей особо остро обсуждается в США, особенно в свете нарушений, присущих процессу избрания судей. Должны ли судьи вообще быть выборными или назначаться без народного голосования? Ограничимся цитатой из «The Economist»: «В 1906 году исследователь Гарвардской школы права Роско Паунд выступил с инициативой о принятии процедуры назначения судей, утверждая: «Втягивая суды в политику, вынуждая судей становиться политиками, в многих штатах почти уничтожили то уважение, которым суды традиционно пользовались». На тот момент восемь из десяти американских судей выступали за выборность судей. Сегодня за выборность выступает 87 % судей. Американцы неохотно признают, что политики должны избираться народом, но судьи — это другой вопрос»16.

Невозможно отрицать, что отбор судей — это важный вопрос для демократии, и там, где главным способом легитимации является всенародное голосование, вопрос формирования судов очень важен. Как считают Резник и Кертис, «демократия не только изменила суды, но и бросила им серьезный вызов. Эгалитаризм порождает серьезные проблемы для правопорядков, не желавших выделить достаточно ресурсов для реализации всех возможностей судов»17.

Для определения легитимности процесса назначения или избрания судей необходимо учесть несколько порой противоречивых требований. Легитимность судебной власти, особенно верховных судов, порой оценивается с точки зрения «происхождения» судей: пол, принадлежность к меньшинствам, а в случае наднациональных судов учитывается и национальное многообразие; представляется также, что эту конкретную проблему лучше рассматривать с точки зрения многообразия, а не представительства18. Разумеется, социальный состав судебной власти — это действительная проблема из-за возможности классового или другого группового предубеждения. Новаторское исследование Вольфганга Кау-

пена показало, что семейное происхождение немецких судей играло важную роль в истолковании ими закона, и этот факт может оказывать влияние на общественное восприятие судебной власти19.

Но мы ограничимся проблемами суда как символического представителя. Здесь мы сталкиваемся с сигнальной функцией отбора судей, направленной на некое представительство народа или признанных обществом ценностей. В этом случае представительство понимается в смысле подобия, воспроизводства: социокультурные особенности состава суда или всей судебной системы сигнализируют, информируют о политических предпочтениях. Главный вопрос заключается в том, верно ли судьи отображают общество. Верно ли с точки зрения конституционализма и из практических соображений утверждать о не-обходмости социальной репрезентативности судов (особенно верховных) в смысле отображения социокультурного состава общества? Даже в более широком смысле: политическое признание социального многообразия создает легитимность судов как символа, но верный ли это источник легитимности принимаемых решений, которые принципиально легитимны в силу их конкретного соответствия нормам закона и, возможно, являются социально приемлемой формой разрешения конфликтов? Репрезентативность, следующая из социального многообразия судебной власти, может сигнализировать о важных политических решениях, но она способствует повышению легитимности закона лишь в той мере, в которой создает подобие респектабельности, поскольку противодействует элитизму среди судей. Судебная власть получает всеобщее уважение, воплощая особенности представляемых, что не обеспечивает внутреннюю правовую легитимность. Личный опыт судьи, определенный его социальным происхождением, может способствовать лучшему пониманию проблемы, но одного этого недостаточно для обеспечения юридической надежности суждений суда. Общность расового происхождения и жизненного опыта не помешали судьям Верховного суда США Тургуду Маршаллу и Кларенсу Томасу предложить противоположные решения проблемы дискриминации. От решений нельзя ожидать статистического соответствия общественному мнению. Идея «зеркального» представитель-

ства гармонирует с концепцией символического представительства, что стратегически важно, особенно для политики идентичности.

Безотносительно к прагматическим достоинствам идеал социального сходства, базирующийся на социокультурном составе судеб -ной власти, открыт для критики. Ханна Пит-кин видит в этом сходстве стратегию власти: судьи-представители назначаются в условиях борьбы за власть между управляемыми и правителем, где управляемые признают его лидерство20. Правитель (агент) не отождествляет себя с избирателями, руководствуясь общими или совместно разработанными политическими целями, но воздействует «на умы людей, которым надлежит признать» лидерство. И подобная «квота» может способствовать повышению доверия среди некоторых изолированных групп (как часть общего плана получения одобрения), но речь все же идет скорее об эксклюзивности, а не об ин-клюзивности. Выделение какого-то опыта как более значимого априори исключает другой опыт. К примеру, требование о судейском стаже при выдвижении судей означает игнорирование значимости правозащитной деятельности и академического опыта.

Традиционно считается, что законодательным органам присуща «конституционная роль представительства, а не беспристрастия, роль определения политики, а не применения признанных правовых принципов»21. Однако мы живем в мире, где государство обещает служить общественному благу, но нарушает это обещание. Для борьбы с предвзятостью в случаях, когда демократические механизмы не справляются с задачей, спасительной может оказаться традиционно судейская добродетель. Несовершенство демократического процесса может быть восполнено судейским вмешательством, преимущественно посредством судебного контроля законодательства и политических ветвей власти в целом. Более того, верховенство права и другие общепризнанные принципы значимы и для законодателя. Когда речь идет о верховенстве права или случаях явных нарушений прав человека, законодатель не может ограничиться апелляцией к статусу представителя в том или ином смысле слова, поскольку может возникнуть необходимость пренебречь общественным мнением ради верности общепризнанным правовым принципам. Например, положе-

ния, предусматривающие обратную силу закона, признаются недопустимыми, даже если поддерживаются большинством. Более того, ожидания от правительства идут много дальше простого управления: оно должно удовлетворять запросам требования справедливости — это еще одна черта судебной власти. Судебное вмешательство в вопросы, рассматриваемые обществом как вопросы справедливости, принять нетрудно. Действительно, государственное управление все больше уподобляется судебной деятельности. Например, институт должностных лиц, отвечающих за устные разбирательства, рассматривается как элемент системы федеральной администрации США.

Различие между формированием и применением политики, столь элегантно обозначенное судьей Пауэллом, постепенно стирается. Принимая во внимание политическую пристрастность законодателя, конституционные суды, ссылаясь на разнообразные конституционные формулировки, считают должным соблюдение фундаментальных принципов права и неких требований беспристрастности в рамках обычного законодательного процесса. Мы утверждаем, что верховные суды обладают конституционным мандатом исправлять некоторые недостатки системы представительства, нивелировать предвзятость некоторых законодательных решений в той мере, в которой те противоречат конституционному видению общества.

Если политическая система отказывает некоторым людям в возможности осуществления народовластия, система представительства будет несовершенной. Это несовершенство ясно обозначает задачу верховных судов, которые могут законно вмешиваться в этот процесс для решения проблемы. Также необходимо отметить, что суды, защищая отдельные группы, представляют их интересы как опекуны, не получая от них мандата и минуя избрание. С этой точки зрения суды — это делегаты без какого-либо мандата. Вторая представительская функция выражается теорией незащищенного меньшинства. Конституционной обязанностью судов является защита тех, кто не обладает даже минимальной защитой своих прав, связанной с участием в демократическом процессе принятия решений. Эта задача Верховного суда США обозначена в четвертом примечании к делу «Со-

единенные Штаты против Каролин Продактс Ко.»22. Конституционные суды действительно выполняют функцию представительства: исправляя недочеты электорального процесса, делая возможным участие, а потому и представление интересов, изолированных групп. В более широком смысле, определение того, что есть народ (круг участвующих в выборах, обозначение «представляемых»), — это конституционная проблема, а потому хотя бы косвенно подлежит разрешению судами. Верховный суд США разрешил вопрос о самоубийстве при врачебном содействии следующим образом: в решении по делу «Крузан против Директора департамента здравоохранения Миссури» указывалось, что из-за отсутствия такого права вопрос о существовании права на самоубийство при врачебном содействии должен решаться на уровне штатов.

Более того, хотя бы некоторые суды считают своим долгом особую защиту исторически угнетенных и уязвимых групп, которые не могут иметь надлежащее представительство через участие в политическом процессе, хотя обоснованием служит достоинство личности, а не избирательные права. Верховный суд Индии порой выступает в качестве представителя обездоленных без особого на то мандата. Это вписывается в концепцию «надлежащего действия в интересах других»23 Ханны Питкин, но суды обращаются не столько к представляемым (что сводится к риторике), сколько к категориям прав и ценностей.

Может возникнуть возражение, что избранный народом представитель обладает лучшим знанием о необходимых мерах, чем судья, ограниченный рассматриваемым делом. Но это не вполне верно. Если исходить из понимания закона и прецедентов, роль судьи сопоставима с законодательной. Разница заключается в том, что судья не представляет избирательный округ и, возможно, не слишком обеспокоен сопутствующими последствиями. Но «возможно» ли это? Конституционный суд, однако, руководствуется не благом или волей нации (понимаемой как «округ»), но конкретными ценностями, закрепленными в конституции. Легитимность суда проистекает из конституции «по поручению» всего самоуправляемого сообщества. Предполагается, что конституция описывает истинные, фундаментальные ценности обще-

ства, независимо от актуальных предпочтений большинства. Суды могут добросовестно утверждать, что конкретные конституционные ценности, используемые судами для отмены какого-либо закона, защищают интересы групп людей, не имеющих достаточного представительства.

Представительство фундаментальных конституционных ценностей

Приведенные выше модификации выборной демократии носят процедурный характер или связаны с косвенным представительством тех, чьи основные конституционные права не могут действительно учитываться в процессе законотворчества, основанном лишь на воле большинства, в силу устойчивых дефектов, характеризующих этот процесс. Существует, однако, концепция судебного вмешательства, основанного на необходимости действительного представительства. В некоторых случаях верховные суды понимаются как представители, защитники основных конституционных ценностей, действующие независимо от конкретных избирателей. На практике концепции представительства уязвимых групп, изолированных меньшиств и защиты основных ценностей частично совпадают. Можно утверждать, что суды «представляют» народ в одном из названных смыслов, таким образом оказывая содействие выборным институтам, например, путем выявления и защиты фундаментальных ценностей. И даже если опыт покажет, что не все из обозначенных ценностей разделяются народом, названная теория позволяет утверждать, что суды законно и добросовестно представляют подлинную народную волю. Суды поддерживают существование демократического строя, позволяющего реализовывать народовластие, при полном соблюдении прав всех членов сообщества.

Будет уместным снова обратиться к Берку. Он говорил об обязанности палаты общин действовать в гармонии с «общественными настроениями»24. Это то, что Гамильтон называл «должным взаимопониманием между представительным органом и избирателя-ми»25. Судьи конституционных судов обладают возможностью достижения этой гармонии, делая выводы об общественных настроениях из практики судов низшей инстанции, своеобразной лаборатории общественного мнения.

Представительство судом «истинного конституционного "я"» народа (если оно вообще существует) обладает преимуществом независимости от частных интересов и партийной политики, что позволяет избежать практических и временных трудностей, вызванных политической недальновидностью и произволом. Но осуществляемое судебной властью представительство не может быть просто вопросом отображения общественного мнения и настроений: это творческая, созидательная работа, которая ведется в надежде на последующее народное признание, хотя бы молчаливое, правильности судебного решения.

С точки зрения теорий представительства в случаях, когда суды вступаются за общественные и конституционные ценности, дополняя законодательство и даже вступая в противоречие с ним, данные действия всегда могут считаться представительством, покуда им возможно «каким-либо образом или по какой-либо причине быть приписанными кому-либо другому»26, а именно представляемым, народу. Сразу отметим, что, даже если это утверждение имеет смысл, его недостаточно для конституционной легитимации судебного толкования права. Конституционное правосудие должно удовлетворять формальным требованиям конституционной легитимности, которая, однако, не является чисто формальной юридической категорией, но обладает политическим и даже культурным измерениями.

Являются ли репрезентативными суждения о конституционных ценностях, формулируемые или утверждаемые судами? Как можно оценить утверждения об их репрезентативности? Эти решения воссоздают, являют вновь уже существующую практику или ценность, существовавшую ранее, легитимируя ее. Для признания существующей ценности необходимо значительное число однонаправленных общественных процессов. «Творчество» в процессе судебного контроля ограничено конституцией и уже принятыми решениями конституционного суда. Более того, суждения о конституционных ценностях должны быть так или иначе приняты сообществом.

Подобная деятельность суда от имени сообщества может быть легитимной, по крайней мере, с точки зрения конституционной теории, признающей необходимость корректировок работы демократии и парламентского представительства в частности. Но судеб-

ное вмешательство все же страдает от недостатка легитимности, потому что суды не взаимодействуют с электоратом так тесно, как представительные органы. У электората нет возможности повлиять на работу судов. Судебное «представительство» общественных интересов и конституционных ценностей в случаях пробелов в законодательстве или пренебрежения им аналогично роли опекуна, действующего в интересах малолетнего или недееспособного лица. Не слишком понятно, что позволит оправдать подобную деятельность, за исключением патернализма и борьбы с предвзятостью политических ветвей власти.

Именно идея сходства делает такие определения конституционных ценностей заслуживающими доверия с точки зрения репрезентативности. Ценности, охраняемые судами, схожи с тем, что лелеет народ. Судьи не могут заявлять, что представляют народ, будучи наделены властью на выборах или иначе. С другой стороны, суды могут утверждать, что присущая им непредвзятость делает возможным достижение соответствия между ценностями и настроениями народа и судебными решениями. Конституционные суды могут указать на то, что формально они призваны конституцией определять ценности, лишь отчасти закрепленные конституцией и соответствующие ценностям народа. Они не представляют народ, но содержание их решений тем не менее дает представление о самой сути конституции и, таким образом, о народе.

Очевидно, что идея представительства как обнаружения сущностных особенностей восходит к Платону. Платон считал, что Равное сокрыто за несовершенным сходством предметов. С точки зрения права, сходства между прецедентами и прочими значимыми правовыми обстоятельствами могут указывать на соответствующую ценность. Заявление о том, что выводы суда представляют истинные ценности, может относиться именно к творческому познанию судом такого сходства. Согласно платонической теории «представляющих судов», судья способен не только воспроизводить реальность посредством сходства, но и выявлять скрытую реальность, стоящую за этим сходством.

Платоническая теория представительства, даже если отказаться от метафизического предположения о существовании предсуще-

ствующего знания, уязвима для критики, в изобилии представленной в юридической науке. Платоническое представительство вступает в противоречие с надежными демократическими теориями, основанными на представительстве воли реальных людей. Несмотря на закрепление в Основном законе ФРГ доктрины об объективной иерархии ценностей, отсутствуют неоспоримые эмпирические данные о предсуществующих ценностях, которые только нужно открыть, по крайней мере за исключением конституции. Предполагаемое сходство между конституционными ценностями и признаваемыми социальными практиками можно объяснить просто как результат творческой интерпретации. Решения, в которых проявляет себя «судейский активизм», представляют собой совокупность эмпирических отсылок к общей воле народа, в других случаях являющейся несовершенной, и подразумеваемым, неэмпирическим или «ненародным» концепциям27.

Есть много проблем и опасностей, связанных с эссенциализмом. Можно справедливо опасаться, что конституционный суд, заявляющий об открытии и применении этих «основ», претендует на некие подразумеваемые полномочия, недоступные для других и закрытые от общественного контроля. Ограниченный, церемониальный доступ к правосудию может вызывать судейский произвол и отдаляет судей от общества.

Тем не менее «выявление» основополагающих ценностей — допустимая форма толкования конституции, если оно предполагает отображение ценностей общества. Важна только репрезентативность ценностей, выявленных судом; на личностные характеристики самих судей это требование не распространяется. Установление судом сходства с лежащими в основе социальными ценностями возможно, но его нельзя отождествлять с поиском сущностей. Разумеется, верховные суды обычно обладают относительной автономией и возможностью действовать творчески, по крайней мере в соответствии с теорией о необходимости защиты конституции конституционными судами. Обнаружение конституционных ценностей в социальных ценностях и обыкновениях — акт творческий, предполагающий тщательный и сбалансированный отбор и согласование. Подобный отбор присущ любому представительству и представляет,

по меньшей мере в некоторых случаях, акт ограниченного и связанного творческого создания28.

Родственная эстетическая концепция Аристотеля, определенно вдохновленная интуитивно привлекательным учением Платона, может в свою очередь послужить вдохновением для теории судебного представительства как соответствия. Согласно Аристотелю, искусство — это «мимесис», подражание. «Подражание... есть один из наших природных инстинктов»29. Делается спорное предположение, что природа и реальность — это данность, объект, не зависящий от подражания, воспроизведения, даже если он получает художественную интерпретацию. Художественный, образный подход к представительству акцентирует присутствие посредством подобия, которое достигается воспроизведением объекта (что получило отображение в политологических теориях сущностного представительства). «Мимесис» — это принятие выбора, произведение отбора. Софокл «выбрал» своих героев, таких как Эдип, и он указал, почему Эдип был выбран. Аристотель полагал, что трагедия предполагает отбор, потому как есть подражание определенным типам людей и действий. Соответствие — это не отражение в зеркале. Выявление нормы или ценности верховным судом — тоже случай отбора. В случае конституционного представительства (которое аутентифицируется методами конституционного и толковательного воссоздания), легитимность конституции как живого механизма основана на достоверности правовых инструментов, используемых для ее воссоздания. В рамках этого подхода можно говорить о том, что судьи решают представлять определенных людей, в частности тех, кому отказано в голосе нынешней политической системой.

Тем не менее концепция мимесиса обладает только ограниченной ценностью для представительства с точки зрения права: в театре драматург пишет сценарий, актеры выступают для зрителей, у судьи же нет зрителей. Судья выступает в качестве толкователя конституции, придавая конституции не зависящий от политики смысл, объективность. Для толкования закона необходимо абстрагироваться от реакции «зала», то есть политиков и общества в целом. На практике, однако, это далеко не всегда удается. Теории, обра-

щающие внимание на политическую природу конституционного правосудия, говорят о невозможности ограничить понимание конституционного правосудия правом, а его инструментов — позитивистскими методами толкования.

Питкин подчеркивает, что представительство (representation) — это «re-presentation», «проявление»30, а это подразумевает необходимость сделать нечто существующее, будь оно существенным или нет, настоящим или видимым. Представительство означает проявление так или иначе существующего, что, однако, не исключает творческий элемент, то есть его отбор, формализацию, конкретизацию. Это очень важно для деятельности конституционных судов. Это означает, что представленное в праве уже существовало в обществе (и даже в праве как применимый принцип) и не является произвольным творением судьи или законодателя. Питкин, однако, отстаивала динамическую концепцию. Политическое представительство должно быть способным отображать изменяющуюся природу представленного на индивидуальном и коллективном уровнях: индивидуальные предпочтения меняются, как и самопонимание и потребности коллективного образования, и эти изменения зачастую связаны с взаимодействием между представляемым коллективом и делегатами. Деятельность судов как представителей может быть приемлемой только в случае понимания ими этой динамики. Суд не может быть единственным институтом подобного анализа, а потому не может претендовать на исключительные полномочия в этой сфере.

Для теории политического представительства главным вопросом является следующий: почему гражданин, уклоняющийся от участия в выборах, имеет право на учет его взглядов в конституционном толковании? Почему суду следует учитывать одно конкретное понимание и соответствующую ему эмпирическую реальность, а не другое, в частности то, что представлено парламентским большинством? Почему, например, идеализированное и умозрительное представление о сообществе времен основателей конституции значит больше, чем реальность, стоящая за большинством, принявшим закон только вчера? Почему X, а не Y, если Y — плод воображения или абстракции, а X — это действительность?

Законодательство можно то и дело критиковать за несоответствие конституционным реалиям, то есть конституционным ценностям общества на момент времени. В конечном счете, законодательство не всегда соответствует настоящим пожеланиям и интересам большинства или тех, от имени кого оно принималось, не говоря уже об общественном интересе. Обычный ответ на подобные возражения сводится утверждению о бесполезности и даже пагубности этой критики. Утверждается, что право и законодательство зависят от передачи исключительных полномочий выборному органу, который определит, что соответствует общественному интересу или воле большинства. Подобные возражения недопустимы, поскольку апеллируют к акторам, не вписывающимся в политическую систему. Но замечания сторонних критиков законодательного процесса не должны игнорироваться полностью, к примеру до следующих выборов, которые не всегда означают внесение желаемых или даже обещанных изменений в законодательство. Сфера судебного контроля расширяется для обеспечения внешнего источника подобных изменений, хотя некоторые правопорядки предполагают, что судебный контроль распространяется только на решения органов исполнительной власти. В значительном числе современных демократий признается, что конституционная система сама по себе делает необходимыми судебный надзор, «корректировки» демократического процесса, и вопрос о верном способе взаимодействия между этими формами конституционной жизни открыт.

Современные плюралистические мульти-культурные общества характеризуются разногласиями по ценностным вопросам, что может привести к законодательному бездействию. К примеру, некоторые практики могут считаться социально приемлемыми и соответствующими абстрактным конституционным ценностям. Законодательный орган, однако, может проявить бездействие относительно этих практик и хранить молчание, даже если это бездействие может препятствовать криминализации подобных практик. Может ли суд определить «настоящую» волю народа при отсутствии законодательных мер? Вспомним криминализацию содомии или растущее признание различных форм «смерти с достоинством» (эвтаназии), экстракорпорального

оплодотворения. Обоснованием допустимости этих практик выступает общественное мнение, установленное с помощью опросов. Разумеется, судья не связан этими данными, и в любом случае общественное мнение — лишь одно из соображений, которые судья может принять в расчет. Но вполне вероятно, что законодатель примет точку зрения меньшинства в надежде на поддержку этого меньшинства на следующих выборах. Подобное «чрезмерное представительство» предпочтений меньшинства населения — обычное следствие принятия коллективных решений. Небольшие группы интересов концентрируются на вопросах, представляющих особую важность для этих групп. В силу организованности и даже институционализации представительства конкретных групп их интересы могут выдаваться за общественные, национальные традиции и т. п. Такая группа будет обладать большим влиянием, чем большинство, которое могут составлять изолированные или незаинтересованные индивиды.

Представляется проблематичным определить, какое большинство необходимо для подкрепления претензии на выражение фундаментального нравственного выбора общества. Общественное мнение очень податливо в эпоху средств массовой информации. Хотя до 70 % американцев выступало за легализацию эвтаназии31, когда пришло время голосования на референдуме о легализации, легислатуры штатов большинством отклонили инициативу (пока за исключением лишь двух штатов). Аналогичным образом, усыновление детей однополыми парами одобряло большинство французов в 2012 году, и тот факт, что социалисты получили большинство голосов на выборах в парламент, возможно, указывает на поддержку этой меры. Но когда началось серьезное обсуждение соответствующего законодательства, большинство не дало о себе знать. Вероятно, однако, что, если бы усыновление однополыми парами было легализовано, при условии отсутствия крупных скандалов население бы приняло эту практику. Но что если не приняло бы? Выступает ли это в качестве решающего фактора для конституционного суда? Рассмотрим пример отмены смертной казни Конституционным судом Венгрии в 1990 году. В то время это решение было крайне непопулярным, однако, по мнению политической элиты, данная мера

была необходимым условием достижения общепризнанной общественной цели — признания Венгрии как части демократической Европы32. Сегодня, даже после того, как в общественную жизнь включилось новое поколение, большинство выступает за введение смертной казни. Можно ли утверждать, что Конституционный суд не представлял конституционные ценности нации?

Некоторые теории конституционного правосудия считают судебный контроль частью законодательного процесса, который связан не только с представительством. Такое размытое понимание законодательного процесса противоречит представлению о демократии, как бы вдохновленному Руссо, где общая воля формируется и выражается народом. Брю-не, однако, предлагает более удачные рамки для интерпретации: если конституция выражает общую волю, а законодательство не всегда выражает общую волю, то избранные законодатели не являются представителями народной воли. Судью конституционного суда, с другой стороны, можно считать одним из лучших представителей народа, по крайней мере, его «доверенным лицом».

Юрген Хабермас также дал описание судебного «корректирования» парламентского представительства. По его мнению, публичная автономия выходит далеко за рамки представительства большинства и находится под угрозой в силу неравномерности социальной власти. Роль конституционных судов состоит в том, чтобы оборонять публичную автономию от посягательств государства и частных интересов33.

Согласно этим мнениям, суды могут быть представителями ценностей и интересов сообщества. Эти ценности выступают в качестве фундамента сообщества. Как таковые, они являются частью мандата, данного народом выборным представителям. Если оценка Питкин верна, задачей демократии является не символическое представительство, а «точное отражение воли народа»34. Суды играют или должны играть роль в оценке того, отражает ли законодательный процесс волю народа. Подобная оценка может также оказать влияние на процесс выборов в парламент, например поспособствовать делегитимации правящей партии или оппозиции. Есть веские основания полагать, что конституция наделяет суды правом не только негативного воз-

действия на законодательный процесс путем отмены законов в силу их неконституционности («негативный законодатель» Кельзена), но и правом заполнения лакун в законодательстве, исходя из ценностей сообщества, особенно в условиях отсутствия консенсуса. Подотчетность при вынесении таких оценок не сводится к избирательному процессу вопреки поверхностному понимаю демократии, даже если вопрос о подотчетности судов остается нерешенным.

Концепции представительной демократии основаны на неправильных представлениях. Считается само собой разумеющимся, что представительство имеет ценность, потому что позволяет народу осуществлять суверенитет. Тем не менее концепция суверенитета зависит от его понятия, а потому может быть оспорена и оспаривается, в то время как сама концепция и, что даже важнее, связанные с ней практики претерпевают изменения35. Сходные проблемы возникают при попытке определения понятия «народ». Кто может быть гражданином? В какой мере допустимо считать неграждан частью народа, если они не обладают правом на участие в управлении государством? Можно ли считать соотечественников, проживающих за рубежом, частью народа? Разрешение этих вопросов не представляет сложности при обсуждении однородных и стабильных национальных государств, но такие примеры редки, и подобная презумпция не отражает современных европейских реалий. По этим вопросам в обществе существуют разногласия, и понятно, почему в интересах стабильности общества эти проблемы оставляются в судах на «созревание», разрешаются ими частично. Решения о наделении или отказе в предоставлении гражданства подлежат судебному контролю, что свидетельствует о трудностях, изначально присущих институту народного представительства.

В этом контексте легитимность судов не может быть основана на подражательном, миметическом представлении фундаментальных ценностей, хотя для принятия решений судом ссылки на признанные ценности имеют решающее значение. Репрезентативность судебных определений может быть творческой, пусть и достойной доверия только из-за соответствия какой-либо реальности. В другом контексте легитимность конституционного

правосудия проистекает из необходимости исправления недостатков политического представительства, что является вопросом не представления общей воли, а обоснования судебных решений и судебной оценки. Социальное и политическое посредничество, осуществляемое политическими представителями, может утратить эффективность, и в этом случае судам, возможно, придется заполнить пробелы или разрешить конфликт. Процедурные аспекты конституционного правосудия (включая важность института прецедента, постепенно усваиваемого обществом) делают достоверным определение судом социальных фактов и ценностей. В этом отношении деятельность верховных судов хорошо вписывается в общую схему представительной демократии, замышленную Мэдисоном. Осуществляя судебный контроль над решениями выборных ветвей власти, верховные суды с присущим им профессионализмом и беспристрастностью играют важную роль в республиканском правлении, способствуя преодолению раздробленности и сохранению единства.

Андраш Шайо — судья Европейского Суда по правам человека.

ilpp-ccr@mail.ru

Перевод с английского Г. Манчхашвили.

1 См.: Plotke D. Representation is Democracy // Constellations: An International Journal of Critical and Democratic Theory. Vol. 4. 1997. No. 1. P. 19-34.

2 По крайней мере, такова была тенденция до недавнего времени, когда стало преобладать скептическое отношение к судебного контролю, о чем свидетельствует возросшее число нападок на суды. См.: Tushnet M. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999. См. также: Waldron J. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press, 2001.

3 Resnik J, CurtisD. Representing Justice: Representing Justice: Visual Narratives of Judgment and the Invention of Democratic Courts // Yale Journal of Law & the Humanities. Vol. 24. 2012. No. 1. Art. 2. P. 19-93, 20.

4 Huntington S.P The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century. Norman, OK: University of Oklahoma Press, 1991. P. 9-10.

5 Mill J. S. Utilitarianism, On Liberty, and Considerations on Representative Government. London: J. M. Dent & Co., 1936. P. 175. Обозначенная зависимость общественного мнения играет роль и в случае судебного представительства.

6 Pitkin H. F The Concept of Representation. Berkeley, CA: University of California Press, 1967. P. 87.

7 Речь Талейрана 7 июля 1789 года в Национальной Ассамблее (Archives parlementaires. T. 8. P. 201). Цит. по: Brunet P. La representation // Triaté international de droit constitutionnel. T. 1: Théorie de la Constitution / Sous la dir. de M. Troper, D. Chagnollaud. Paris: Dalloz, 2012. P. 608641, 629.

8 Burke E. Speech to the Electors of Bristol, 3 November 1774, Works 1:446-448 // The Founders' Constitution / Ed. by P. B. Kurland, R. Lerner. Chicago, IL: University of Chicago Press; Liberty Found, 2000. Vol. 1. Ch. 13, Doc. 7 (http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/ v1ch13s7.html). Крайне любопытно, что в своей магистерской диссертации, посвященной Берку, Конор Круз О'Брайан опустил это радикальное новшество при цитировании, ведь вся речь представляется автору лишь проявлением личности Берка, что верно. Удивительный пример того, как многое зависит от профессионального видения. См.: O'Brien C. C. The Great Melody: A Thematic Biography of Edmund Burke. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1993. P. 75.

9 Paine T. Dissertation on the First Principles of Government, 1795, Life 5:221-225 // The Founders' Constitution / Ed. by P. B. Kurland, R. Lerner. Vol. 1. Ch. 13. Doc. 40 (http://press-pubs. uchicago.edu/founders/documents/v1ch13s40. html).

10 Madison J. The Utility of the Union as a Safeguard against Domestic Faction and Insurrection (continued) // The Federalist. 1787, 22 November. No. 10.

11 Pitkin H. F. Op. cit. P. 221, 233.

12 «Было бы (среди всех народных бед) злом более естественным и допустимым, если бы Палата общин была поражена каждым пороком общества, так как это означало бы некоторое родство, сходство ее природы со своими избирателями, чем если бы представители в своей деятельности были бы полностью не тронутыми мнениями и чувствами граждан. Тогда бы они перестали быть Палатой общин, так как не передача полномочий палате от граждан делает ее членов представителями в прямом смысле. Король яв-

ляется представителем народа, так же как лорды и судьи. Все они являются доверителями для людей, а также общин, потому что никакая власть не дается исключительно ради самого держателя, и, хотя правительство, безусловно, является проявлением божественной власти, его формы, а также лица, входящие в него, происходят из самого народа» (Burke E. Thoughts on the Cause of the Present Discontents, 1770, Works 1:347—349 // The Founders' Constitution / Ed. by P. B. Kurland, R. Lerner. Vol. 1. Ch. 13. Doc. 6 (http://press-pubs.uchicago.edu/founders/ documents/v1ch13s6.html)).

13 См.: Anenson T.L. For Whom the Bell Tolls: Judicial Selection by Election in Latin America // Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas. Vol. 4. 1997. No. 2. P. 261-300, 262. Автор утверждает, что народное голосование было бы уместным в странах Латинской Америки из-за необходимости прислушиваться к нуждам местных общин и борьбы с коррупцией.

14 См.: Laboulaye. Séance du 21 juin 1875 // Annales de l'Assemblée nationale. 1875. T. 39. P. 86. Цит. по: Brunet Р. Op. cit. P. 635.

15 См.: Resnik J. Judicial Selection and Democratic Theory: Demand, Supply, and Life Tenure // Car-dozo Law Review. Vol. 26. 2005. No. 2. P. 579658.

16 Guilty, Your Honour?: This year's judicial elections may be worryingly free-speaking // The Economist. 2004, 22 July. Для анализа проблем назначения судей и обзора аргументов против их выборности см.: Epstein L., Knight J. C., Shvetso-va O. Comparing Judicial Selection Systems // William & Mary Bill of Rights Journal. Vol. 10. 2001. No. 1. Art. 3. P. 7-36.

17 Resnik J., Curtis D. Op. cit. P. 24.

18 Парламентская ассамблея Совета Европы, представительный орган, избирающий судей Европейского Суда по правам человека, руководствуется при этом правилами достижения тендерного баланса. Как международный суд, Европейский Суд по правам человека основан на принципе присутствия в составе суда представителя каждого государства-участника в силу их суверенного равенства.

19 См.: Kaupen W., Rasehorn Т. Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie: ein empirischer Beitrag zur Soziologie der deutschen Justizjuristen. Neuwied: Luchterhand, 1971.

20 См.: Pitkin H. F. Op. cit. P. 101.

21 U.S. Supreme Court, Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 502 (1980).

22 U.S. Supreme Court, United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 155 (1938).

23 Pitkin H.F Op. cit. P. 141.

24 Burke E. Thoughts on the Cause of the Present Discontents.

25 Hamilton A. Concerning the General Power of Taxation (continued) // The Federalist. 1788, 5 January. No. 35.

26 PitkinH.F. Op. cit. P. 139.

27 См., например, отсылки Европейского Суда по правам человека к «европейскому согласию о ценностях». См.: Application no. 57813/00, S. H. and Others v. Austria, Judgment of 3 November 2011, § 96, 106, Separate Opinion of Judge De Gaetano, § 4, Joint Dissenting Opinion of Judges Tulkens, Hirvela, Lazarova Trajkovska and Tsot-soria, § 7-8, 10-11; Application no. 37452/02, Stummer v. Austria, Judgment of 7 July 2011, § 105, 132, Partly Dissenting Opinion of Judge Tulkens, § 10; Application no. 25579/05, A, B and C v. Ireland, Judgment of 16 December 2010, § 235-237, Concurring Opinion of Judge Finlay Geoghegan, § 1, 4-10, Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvela, Malinverni and Poalelungi, § 2-9; Application no. 44362/04, Dickson v. the United Kingdom, Judgment of 4 December 2007, § 79-81; Application no. 48876/08, Animal Defenders International v. the United Kingdom, Judgment of 22 April 2013, § 123, Concurring Opinion of Judge Bratza, § 14, Joint Dissenting Opinion of Judges Ziemele, Sajó, Kalaydjieva, Vucinic and De Gaetano, § 8, 15. Также см. ссылку на растущее число штатов США, декриминализировав-ших содомию: U.S. Supreme Court, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

28 Очевидно, что творческое выявление конституционных ценностей, противопоставленное позиции политических ветвей власти, должно оставаться исключительным и использоваться с осторожностью. Следует использовать его с осторожностью, в частности, по прагматическим соображениям. Оно потеряет свой авторитет, если не будет вписываться в менее дискуссионную судебную деятельность, и станет неуместным, если слишком часто переходит в политическую оппозицию.

29 Aristotle. Poetics. New York: Cosimo, Inc., 2008. P. 6. (1.IV.).

30 PitkinH. F. Op. cit. P. 8.

31 См.: More Americans Discussing - and Planning - End-of-Life Treatment: Strong Public Support for Right to Die / The Pew Research Cen-

ter for The People & The Press. 2006, 5 January (http://www.people-press.org/files/legacy-pdf/266.pdf).

32 См.: Решение Конституционного суда Венгрии 23/1990 (X. 31.) AB. См.: Sölyom L, Brunner G. Constitutional Judiciary in a New Democracy: The Hungarian Constitutional Court. Ann Arbor, MI: The University of Michigan Press. 2000, P. 118-138.

33 См.: Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and

Democracy. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996. P. 277-279.

34 Pitkin H. F. Op. cit. P. 106.

35 По крайней мере в континентальной Европе суды разрешают вопросы о нарушении законодательной или исполнительной властью национального суверенитета при передаче новых полномочий Европейскому Союзу. См., например, решение Федерального конституционного суда ФРГ по вопросу о Лиссабонском договоре: BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009.