CC BY
31DOI: 10.24412/2076-1503-2021 -8-297-305 ПОЗДНЯКОВА Елена Александровна,
NIION: 2018-0076-8/21-132 кандидат юридических наук, доцент кафедры земельного
MOSURED: 77/27-023-2021-08-331 права ФГБОУ ВО «Государственный университет
по землеустройству», e-mail: elenaap7306@mail.ru
ТАРНАВСКИЙ Олег Александрович,
кандидат юридических наук, доцент, заместитель генерального директора по правовым и общим вопросам ООО «Газпромэнерго»,
е-mail: olegtarnavskij4@gmail.com
ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТНИКОМ РАБОТЫ ВНЕ МЕСТА НАХОЖДЕНИЯ РАБОТОДАТЕЛЯ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ
Аннотация. Настоящая статья посвящена изучению работы, выполняемой работниками вне места нахождения работодателя. Актуальность заявленной темы обосновывается резко увеличившимся в связи с пандемией спросом на выполнение работы удаленно. Сегодня такая работа уже выполняется, а правовое регулирование несовершенно. В ходе проведенного исследования выявлено, что трудовому законодательству 20-х годов было известно выполнение работы вне рабочего места. В связи с чем, целесообразно обратиться к историческому развитию такой работы - проанализировать ее и, по возможности, использовать в целях совершенствования действующего законодательства.
Ключевые слова: работники, работодатель, трудовой договор, трудовая функция, работа дома, дистанционная работа.
POZDNYAKOVA Elena Aleksandrovna,
PhD in Law, Associate Professor of the Department of Land Law FGBOU HE "State University of Land Management"
TARNAVSKY Oleg Aleksandrovich,
PhD in Law, Associate Professor, Deputy General Director for legal and general issues of Gazprom Energo LLC
EMPLOYEE PERFORMING WORK OUTSIDE EMPLOYER LOCATION:
HISTORY AND MODERNITY
Annotation. This article is devoted to the study of the work performed by employees outside the employer's location. The relevance of the stated topic is justified by the sharply increased demand for remote work due to the pandemic. Today, such work is already being done, and the legal regulation is imperfect. In the course of the study, it was revealed that the labor legislation of the twenties was known for performing work outside the workplace. In this connection, it is advisable to turn to the historical development of such work - to analyze it and, if possible, use it in order to improve the current legislation.
Key words: employees, employer, employment contract, labor function, work at home, remote
work.
Введение
Отношения между работником и работодателем оформляются трудовым договором. Определяя характерные черты трудового договора, ученые выделяли сходства и различия между трудовым договором и гражданско-правовыми договорами о труде. Различия по ряду оснований были принципиальными. С развитием уровня техники и
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
внедрения информационных технологий в производственный процесс, отличия между этими договорами уменьшаются.
Трудовые отношения динамично развиваются. Возникновение сложной ситуации, связанной с эпидемиологической обстановкой, всего лишь показало необходимость внедрения новых технических решений выполнения работы. На
самом деле, такая потребность в обществе уже постепенно формировалась.
Необходимость привлечения работников, особенно высококвалифицированных специалистов из других регионов страны, а также из других государств, сформировала запрос на сотрудничество и выполнение работы вне места нахождения работодателя.
Однако практическая реализация такой работы показала и некоторые проблемы, связанные с пробелами правового регулирования. Сегодня можно услышать точку зрения о том, что такая работа является для нашего общества новой, а потому и неизученной. В тоже время нельзя не отметить, что ее историческое развитие ранее имело место быть. И если сегодня изучить, проанализировать такой опыт, то его можно было бы применить при формировании нынешнего правового регулирования данного вопроса.
Исторические этапы развития работы, выполняемой на дому
Одним из признаков выполнения работы удаленно является нахождение работника вне своего рабочего места. Однако такой признак был известен трудовому законодательству давно. Впервые она появляется в нормах Кодекса законов о труде 1922 г. (КЗОТ РСФСР). Такая форма находит свое отражение в ст. 1, которая закрепляет, что нормы данного кодекса распространяются на всех лиц, работающих по найму, в т.ч. и на лиц, работающих на дому (квартирников) и обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (в число таких были включены и те, которые раздавали работу на дом).
Кроме того, такая работа рассматривалась отдельно от других норм, показывая ее специфику. Об этом свидетельствует примечание к ст. 1 КЗОТ РСФСР 1922 г., в котором закреплено поручение Совету Народных Комиссаров, издать особое постановление, закрепляющее нормы в отношении лиц, работающих на дому. Столь серьезный подход говорит о том, что в то время предполагалось, что ни один сотрудник будет выполнять работу дома, а это своеобразная форма, которую допустимо использовать при выполнении работы отдельными рабочими и служащими. Более того, предполагалось также выполнение на дому и заказов государственных органов.
И в 1923 г. был принят Декрет СНК от 02.07.1923 г. «Об изъятиях по распространению Кодекса законов о труде 1922 года на квартирников» (далее - Декрет СНК от 02.07.1923 г.). Данный документ дает ответы на многие вопросы в рамках исследуемой нами темы. Так, в первую очередь, мы находим в нем определение квартир-ников, под которыми следует понимать лиц,
выполняющих работу у себя на дому по найму исключительно личным трудом из материалов работодателя. При этом для выполнения работы запрещалось применять труд других лиц наемного труда, и отдельный запрет устанавливался в отношении применения труда учеников.
Одним из характерных признаков квартирников являлся элемент, показывающий, для кого выполнялись заказы на дому. Так, например, это не касалось заказов, которые хотя и выполнялись на дому, но предназначались исключительно для личных нужд рабочего или служащего, а также членов его семьи [11, с. 152 - 169].
Мы приходим к выводу, что квартирник, несмотря на то что работа должна была выполняться дома, должен был организовать себе рабочее пространство с учетом определенных требований.
С одной стороны, квартирники рассматривались наряду с обычными рабочими и служащими. И все-таки, особенности такой работы подчеркивались, например их специальным учетом, в рамках которого наниматели обязаны были в течение 7 дней с момента принятия квартирников на работу представить в отдел труда сведения обо всех привлеченных ими таких работников.
Декрет СНК РСФСР от 02.07.1923 г. действовал всего 5 лет. В 1928 г. было принято постановление СНК РСФСР «Об условиях труда квартирников» (далее - Постановление от 15.11.1928 г.), которое его отменило и стало регулировать труд квартирников несколько иначе.
В первую очередь, указанное постановление изменяет дефиницию самого понятия «квартир-ники». Теперь в понятие «квартирники» включаются не только лица, лично выполняющие работу дома, но и допускается выполнение работы с участием членов семьи. При этом лица, поставлявшие подсобные материалы (составлявшие не более 10% всех материалов), также именовались квартирниками.
Постановлением от 15.11.1928 г. расширялся не только перечь лиц, входящих в категорию «квартирники», но и их права. Теперь квартирник наделялся правом работать у нескольких постоянных нанимателей одновременно. Сегодня такая работа регулируется институтом «совместительства».
Важным элементом правового регулирования труда квартирников стало также закрепление времени и порядка в отношении выдачи материалов, сдачи выполненных работ и осуществления контроля.
Были урегулированы также вопросы предоставления отпуска квартирникам, основания для их увольнения, отдельные гарантии и социальное страхование.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
Оценивая все вышеизложенное, можно с уверенностью констатировать тот факт, что труд квартирников применялся довольно успешно и имел перспективы в будущем, поэтому постановление СНК РСФСР от 15.11.1928 г. существенно усовершенствовало правовое регулирование его применения.
Описанные нами выше подзаконные нормативные правовые акты, были приняты во исполнение действующего КЗОТ РСФСР 1922 г., в 1971 г. ему на смену был принят новый КЗоТ РФ, который в ст. 253 сохранил правовое регулирование труда лиц, выполняющих работу дома, но изменил терминологию. Теперь вместо термина «квартир-ники» стали применять термин «надомники», однако, по существу, ничего не изменилось.
Спустя еще 10 лет, 29.09.1981 г., было принято постановление Госкомтруда СССР Секретариата ВЦСПС № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников» (далее - Положение от 29.09.1981 г.), которое действовало 35 лет и утратило силу в 2016 г.
В соответствии с этим документом вновь подвергается корректировке определение «надомники». Теперь такими лицами признаются те, кто заключили договор с предприятием о выполнении работы на дому личным трудом из материалов с использованием орудий и средств труда, которые выделяются или приобретаются за счет средств этого предприятия.
Можно предположить, что работа надомников была востребована, поскольку в Положении от 29.09.1981 г. было закреплено преимущественное право некоторых субъектов на заключение такого договора. Предпочтение было отдано инвалидам, пенсионерам, женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет и другим аналогичным категориям.
Далее в части изготовления продукции закрепляется не только безвозмездное предоставление материалов, но и предоставление орудий и средств производства. При этом администрация обязана своевременно их ремонтировать. Остается также возможность с разрешения администрации предприятия самому работнику приобретать материалы и для выполнения работы использовать свои инструменты. В этом случае за износ и ремонт таких инструментов администрация выплачивает надомнику компенсацию.
Были также сформированы требования к месту выполнения работы. Так, к примеру, работа надомника возможна была только в случае наличия необходимых жилищно-бытовых условий.
Положение от 29.09.1981 г. внесло изменения и в части оплаты труда таких работников. Если раньше в законодательстве речь шла только о сдельной оплате труда, то теперь, наряду с ней,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
появляется также и аккордная оплата труда. Важным новшеством стимулирующего характера является возможность администрации по согласованию с профсоюзом применять премирование к таким работникам за основные результаты хозяйственной деятельности. Не применялась оплата труда за сверхурочное время, за работу в праздничные и выходные дни, поскольку в отношении надомников была закреплена норма о том, что они распределяют рабочее время по своему усмотрению.
На надомников распространялись также нормы о социальном страховании, которые были закреплены отдельным законодательством.
В завершение следует также сказать о праве работников на отпуск. Основной отпуск по своей продолжительности составлял 15 дней, исключение составляли те рабочие и служащие, которым законодательством предусматривалась большая продолжительность. Предусматривались также и дополнительные отпуска.
Подводя итог вышеизложенному, можно сформулировать следующий вывод: трудовое законодательство, начиная с КЗОТ РСФСР 1922 г., уже начало закреплять нормы, содержащие элементы выполнения работы на дому. Такие рабочие и служащие именовались квартирниками, суть работы которых сводилась к результативности труда.
Такая форма выполнения работы нашла свое продолжение в Постановлении СНК РСФСР от 15.11.1928 г. «Об условиях труда квартирни-ков», которое закрепило уже более усовершенствованные нормы, предусматривающие определенные гарантии таким рабочим и служащим.
В дальнейшем такая форма труда получает закрепление в КЗоТ РФ 1971 г., устанавливая понятие «надомников», которое практически не отличалось от понятия «квартирников». В период действия данного Кодекса принимается постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС 3275/17-99 «Положение об условиях труда надомников».
Совокупность перечисленных актов закрепила ряд признаков указанной работы, а именно: было четко определено, что такая работа оформляется посредством заключения трудового договора, выполняется вне рабочего места работника, работник организует работу, используя свои жилищные условия, рабочее время распределяется им самим, труд оплачивается исходя из сдельных расценок и совокупности социальных условий, распространяющихся на такую работу.
На этом историческое развитие выполнения работы дома завершается и нам следует перейти к ныне действующему Трудовому кодексу РФ и нормативным правовым актам, принятым в его
исполнение и регулирующим исследуемую проблематику. В соответствии со ст. 310 ТК РФ закрепляется определение надомников, практически полностью дублирующее определение КЗоТ РФ 1971 г.
Надомники, как правило, занимаются производством продукции. Главное - сдать продукцию в срок [10, с. 4]. Поэтому законодатель предусмотрел, что члены семьи могут вместе с надомником выполнять работу, но трудовые отношения между ними и работодателем не возникают. Эта позиция в полной мере не отвечает требованию выполнения работы работником лично, поскольку задействован труд членов семьи.
Надомник выполняет работы, которые не противопоказаны ему по состоянию здоровья и соответствуют нормам охраны труда. Однако гл. 49 ТК РФ, где и размещена ст. 310, не дает развернутого понимания, о каких нормах охраны труда идет речь и самое главное - как и кем они проверяются.
Важная роль при применении труда надомников отводится институту трудового договора, а точнее его содержанию, которое должно отразить специфику такой работы.
Все вышеизложенное позволяет говорить о востребованности института надомников. Аналогичную точку зрения можно встретить и в научной литературе [3, с. 108 - 118; 14, с. 53 - 57].
Возникновение и развитие дистанционной работы
Федеральным законом от 05.04.2013 г. № 60-ФЗ в Трудовой кодекс РФ была введена гл. 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников». Само же определение «дистанционной (удаленной) работы» было закреплено ФЗ от 08.12.2020 г. № 407-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях», под которой теперь законодатель понимает выполнение оговоренной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя.
Регулирование дистанционного труда предполагает решение задачи обеспечения сбалансированности интересов субъектов социально-трудовых отношений; создание условий достойного
труда в стране; баланса «стабильность - эффективность» в сфере занятости [15, с. 333].
Практика показала, что в дистанционном формате преимущественно работают: программисты - 51%, дальше - сотрудники служб поддержки клиентов (38%), дизайнеры (27%), аналитики (15%) и сотрудники финансового департамента (15%) [8, с. 38].
В теории выделяют следующие особенности дистанционной работы:
- ее выполнение вне рамок помещений, контролируемых работодателем;
- использование в процессе работы информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования;
- выбор места выполнения работы самим работником или по согласованию с ним [5, с. 77].
Впервые подобные формы организации труда получили массовое распространение и научное обоснование в США, где уже в 1970-е годы начался процесс качественных изменений в системе организации труда и трудовых отношений [9, с. 41].
В современном мире работать удаленно можно, как будучи сотрудником компании (находясь в штате организации), так и не являясь ее штатным работником, выполняя конкретные задания или реализуя определенные проекты. В первом случае такую занятость правильно называть дистанционной, во втором - интернет-самозанятостью или интернет-фрилансом. Между этими видами удаленной работы есть существенные различия [6, с. 10]. Сразу подчеркнем, что интернет-фриланс не входит в исследуемую нами тему. Здесь он приведен только для того, чтобы показать разновидность выполнения работы дистанционно.
Итак, начать следует с основного вопроса, а именно различительных моментов трудовых правоотношений, реализуемых в традиционном и дистанционном форматах. Между ними есть определенное сходство, но и различия присутствуют.
Сходство заключается в том, что работник выполняет свои трудовые функции, работодатель имеет возможность осуществлять контроль за ним. Трудовая функция выполняется работником в соответствии с обязанностями, закрепленными трудовым договором. Оплата труда осуществляется согласно заключенному трудовому договору и иным актам (включая локальные акты) по оплате труда. Отпуск работнику тоже возможно предоставить в соответствии с графиком.
Однако, несмотря на все вышеизложенное, нельзя не сказать о тех отличиях, которые дистанционная работа за собой влечет.
1. Трудовой договор:
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
- трудовой договор заключается между работником и работодателем, как правило, в письменной форме. Перед заключением трудового договора работник предоставляет все необходимые документы;
- выполнение работы дистанционно также как и при выполнении работы в обычном формате предусматривается заключением трудового договора. Отличительным элементом является порядок заключения, поскольку он предусматривает возможность электронного обмена документами, предназначенными для заключения такого договора. Несмотря на это, закон не освобождает от бумажного экземпляра такого договора. Так, работодатель не позднее 3 дней с момента заключения договора, обязан работнику по почте направить такой экземпляр заказным письмом с уведомлением. Отсюда следует, что форма трудового договора о дистанционной работе и в первом, и во втором случае - письменная. Однако Верховный Суд РФ указал в определении СК по гражданским делам от 16.09.2019 г. № 5-КГ19-106 и на возможность заключения такого договора в устной форме, поскольку договор считается заключенным в случае фактического допуска работника к выполнению работы.
2. Место выполнения работы:
- при обычном формате работы место выполнения работы (рабочее место) определяется работодателем;
- дистанционный формат предусматривает, что выполнение работы осуществляется вне места работодателя, структурного подразделения, вне стационарного места. При этом указания, где же находится это место, законодатель не прописывает. Теоретически такое рабочее место может находиться где угодно, но при этом работник прямо или косвенно должен находиться под контролем работодателя. Данная позиция согласовывается и с судебной практикой. Так, судебная коллегия Мурманского областного суда от 23.05.2019 г. дело №33-1584-2019 признала незаконным приказ о дисциплинарном взыскании в виде замечания работнику за изменение места работы.
3. Личное выполнение работником трудовой функции:
А.М. Лушников и М.В. Лушникова, рассматривая работника как субъекта трудового правоотношения, указывали, что уже в первых работах по интересующей проблеме отмечались такие характеристики работника, как подчиненное положение по отношению к нанимателю, обязанность лично выполнять конкретную работу, а не представлять ее результаты, возмездность труда [7, с. 229].
- поэтому мы также констатирует традиционное требование о личном выполнении трудовой
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
функции, которое предъявлялось к работнику, при этом работодатель имел возможность напрямую контролировать ее выполнение самим работником; замена работника допускалась, например, в случае болезни, отпуска или отсутствия по какой-либо иной причине, только другим работником данного предприятия, способным выполнить такую трудовую функцию;
- дистанционная работа с точностью не во всех случаях позволяет идентифицировать личность лица, выполнившего работу. В этом случае не совсем ясен подход законодателя в отношении выполнения такой работы. Так, при определении работы надомников есть норма о том, что работа выполняется работником и может быть даже выполнена с участием членов его семьи. В отношении дистанционной работы такая норма отсутствует в законодательстве.
4. Работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения работы:
- в соответствии со ст. 22 ТК РФ обязанность обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения трудовых обязанностей, возлагалась на работодателя. Поскольку чаще всего работодатель предоставляет место, то, соответственно работник, приходя на рабочее место, обеспечивался и всем необходимым. Справедливости ради нужно отметить, что нормы трудового законодательства не конкретизировали, как такое обеспечение должно выглядеть;
- работа, выполняемая дистанционно, в этой части имеет и сходство, и различие по сравнению с вышеописанными нормами. В частности, ст. 312.2 ТК РФ закрепляет возможность прописать в трудовом договоре в качестве дополнительного условие о том, что работник обязан использовать при выполнении работы оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства, предоставленные или рекомендованные работодателем.
Если эти средства предоставлены работодателем, то это многое решает, но вопросы на практике все равно остаются. Так, женщине, принятой на должность регионального представителя, компания предоставила планшет с необходимым для работы программным обеспечением, но когда он вышел из строя, работница не смогла отправлять среди прочего и отчеты о работе. Ей сначала объявили выговор, а затем уволили за неоднократное неисполнение своих обязанной. Суд восстановил женщину, указав, что в этом случае она не должна была использовать свой компьютер, поскольку такое условие отсутствует в договоре и, кроме
этого, не согласовывались условия о компенсации износа и эксплуатации техники.
Другая проблема связана с рекомендациями работодателя использовать те или иные средства. Указанная норма детально не прописана, а потому возникает вопрос, подлежит ли в дальнейшем компенсации затратный состав, связанный с исполнением такой рекомендации? Сегодняшнее законодательство, как уже было указано, однозначный ответ на данный вопрос не дает.
5. Средства общения между работником и работодателем:
- общение работника с работодателем при выполнении работы в обычном формате, как правило, происходит очно. Хотя это не исключает и иного общения, в том числе и посредством сети Интернет;
- в дистанционном формате взаимодействие между работником и работодателем, связанное с выполнением трудовой функции, преимущественно осуществляется посредством использования информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет.
Использование сетей является удобным, позволяет увеличить скорость работы, обмен данными, оперативное решение рабочих вопросов и ряд других. В то же время нельзя обойти вниманием и технический сбой в работе. Трудовой кодекс РФ закрепил норму использования сетей в дистанционной работе, однако ничего не закрепил в плане правового регулирования вопроса о технических сбоях в работе сетей. На наш взгляд, это очень важно, поскольку это может стать причиной невыполнения работником своих обязанностей.
6. Рабочее время и время отдыха:
- рабочее время является важной составляющей производственного процесса, поскольку это отрезок или промежуток времени, в течение которого работник исполняет свои трудовые обязанности, а также другие промежутки, которые в соответствии с законодательством засчитываются в рабочее время (например, технические перерывы).
Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником [2, с. 66].
Применительно к обычной форме работы учет ведет ответственное лицо путем заполнения табеля учета рабочего времени, а само рабочее время фиксируется, исходя из фактического выполнения работником трудовой функции и присутствия на рабочем месте.
В дистанционном формате такой подход невозможен. Возможно только лишь оценивать проделанную работу по факту ее выполнения, что
фактически указывает на результат, а не сам процесс трудовой деятельности.
Время отдыха устанавливается работодателем:
- рабочее время и некоторые виды времени отдыха в дистанционном формате устанавливаются работником самостоятельно. Исключение составляют отпуска, которые предоставляются в соответствии с трудовым договором о дистанционной работе. Однако норма о самостоятельном распределении рабочего времени точной не является. В качестве примера приведем дистанционную работу преподавателя со студентами: лекционные и семинарские занятия проводятся дистанционно, но в рамках расписания, составленного администрацией учебного заведения. Следовательно, о самостоятельном распределении рабочего времени работником говорить не корректно.
7. Трудовая книжка:
- трудовая книжка в соответствии со ст.6 6 ТК РФ является основным документом, подтверждающим стаж работника.
В отношении дистанционного работника законодатель закрепил право выбора, указав, что по соглашению сторон запись в трудовую книжку не вносится, а трудовая книжка впервые устраивавшемуся на работу - может не заводиться. Если такое соглашение отсутствует, то работник предоставляет или направляет работодателю трудовую книжку по почте заказным письмом с уведомлением.
На наш взгляд, такая позиция вступает в противоречие с нормами ст. 66 ТК РФ, предусматривающей, что в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основаниях прекращения трудового договора и сведениях о награждениях за успехи в работе. В данном случае дистанционная работа - это всего лишь техническое решение, и, по сути, она ничем не отличается от обычного выполнения работы. Поэтому нет оснований не вносить ее в трудовую книжку.
8. Охрана труда:
Общий подход законодателя заключается в возложении обязанностей на работодателя в части создания здоровых и безопасных условий труда на производстве, где приоритетом являются жизнь и здоровье работников. На важность создания и соблюдения безопасных условий труда неоднократно обращал внимание в своих актах и Европейский Суд по правам человека [12, с. 56-60].
При выполнении работы дистанционно на работодателя возлагается выполнение предусмотренных абз. 17, 20, 21 ч. 2 ст. 212 ТК РФ, а именно санитарно-бытовое обслуживание, медицинское
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
обеспечение работников и их доставку в медицинскую организацию в случае необходимости оказания им медицинской помощи; сохраняется в качестве обязанности работодателя обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и еще одна обязанность - это ознакомление работников с требованиями охраны труда. Представленный перечень ограничивается только указанными 3 обязанностями работодателя из всего списка охраны труда. Более того, ст. 312.3 ТК РФ гласит, что иные обязанности по обеспечению безопасных условий и охране труда на работников, осуществляющих исполнение трудовых функций в дистанционном формате, не распространяются, если иное не предусмотрено трудовым договором.
На наш взгляд, такой подход законодателя серьезно ограничивает права дистанционных работников в части безопасных условий труда. В качестве обоснования своей позиции остановимся на следующих моментах. Оправданными, с нашей точки зрения, являются такие исключения, как обеспечение безопасности работника на рабочем месте, оценка условий труда, применение средств индивидуальной и коллективной защиты и т.д.
Однако не совсем ясен смысл законодателя, исключившего обязанность работодателя по недопущению работников к исполнению ими своих обязанностей в случае непрохождения ими обязательных медицинских осмотров, психиатрических освидетельствований и других медицинских противопоказаний. Вероятно, когда законодатель предусматривал такую обязанность, он руководствовался обеспечением безопасности при личном контакте, но сложно себе представить, что работник, не прошедший психиатра, выполняет дистанционно обязанности преподавателя или диспетчера в транспортной компании. В этом случае работодатель допускает любого работника к исполнению им трудовых обязанностей, при этом не знаком с состоянием его здоровья и не несет ответственности, поскольку не закреплено в законе такой обязанности.
Правда, в научных кругах существует точка зрения о возможности применения труда и недееспособного работника [4, с. 26 - 51].
Еще одна позиция, которая, на наш взгляд, заслуживает внимания в связи с возникшими противоречиями. Речь идет об исключении из обязанностей работодателя в отношении дистанционных работников расследования и учета несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Однако п. 20 ст. 212 ТК РФ закрепляет обязанность работодателя по страхованию работников от несчастных случаев на производ-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
стве и профессиональных заболеваний. Исходя из этого, возникает законный вопрос, как же работник может получить страховую выплату, если не было расследования? Что в этом случае будет являться подтверждением тому, что некая травма, полученная работником дома, является травмой производственной? Получается, что обязанность доказывания этого обстоятельства полностью возлагается на работника. Нетрудно предсказать, что на практике доказывать такие обстоятельства будет проблематично.
Отдельное внимание сегодня в научных кругах уделяется такому элементу, как стресс, который тоже является частью института охраны труда. На международном уровне и МОТ и ВОЗ уделяют значительное внимание этому фактору, называемому в российских публикациях психоэмоциональным или социально-психологическим [1, с. 348]. МОТ, в частности, уже с 1970-х годов призывает страны к профилактике и управлению рисками стресса и другими психологическими рисками [18, с. 24]. Эта организация разработала подробные руководства, учебные материалы по выявлению данных рисков и борьбе с ними, и даже подготовила приложение для смартфонов [12, с. 59].
Однако проблемы с регулированием труда дистанционных работников на этом не заканчиваются. В частности, речь идет о самостоятельных основаниях для увольнения дистанционного работника:
- трудовой договор с работником может быть расторгнут по инициативе работодателя, если работник более двух рабочих дней подряд без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции. Примечательно, что отсчет этих двух дней начинается со дня поступления соответствующего запроса работодателя. Законодатель не уточнил, в чей адрес направляется такой запрос, форму запроса и его содержание;
- также трудовой договор может быть прекращен с работником, выполняющим работу дистанционно на постоянной основе, в случае смены работником местности выполнения трудовой функции, что повлекло за собой невозможность ее выполнения на прежних условиях. В данном случае остается только уточнить, работник сам сообщил работодателю о смене местности, либо это стало известно работодателю из каких-либо иных источников.
В завершение нельзя обойти вниманием и отрицательные моменты дистанционной работы с использованием сети Интернет. В частности, речь пойдет о защите персональных данных работника.
Поскольку право на защиту персональных данных - это право относительное, а не абсолютное1, при установлении требований к защите персональных данных принципиальным моментом является обеспечение баланса интересов личности, общества и бизнес-структур, что предполагает соразмерность, обоснованность и реальную восполнимость этих требований, включая требование обеспечить «адекватную защиту» персональных данных.
Соответственно, юридические и технические требования, устанавливаемые в целях защиты персональных данных, прав физических лиц и законных интересов юридических лиц, должны быть сбалансированы и адекватны, чтобы не создавать помех развитию рынка, с одной стороны, и нарушения интересов субъектов персональных данных - с другой [13, с. 143].
Считаем необходимым остановиться на нескольких моментах, которые стали предметом разбирательства Европейского Суда по правам человека, подчеркнувшего, что информационные технологии несут с собой угрозу сбора и хранения персональных данных работника, а именно право доступа к персональным данным [17, с. 25-50; 16] и правомерность сбора данных работодателем. В частности, речь идет о том, что информационные технологии позволяют следить за работником, и в вышеупомянутом решении речь идет о проверке работодателем электронной почты сотрудника.
Заключение
Проведенное исследование показало не только востребованность на рынке различных технических решений выполнения работы, но и необходимость гибкости в вопросах занятости населения, а также интеграцию информационных технологий в трудовую деятельность. В настоящее время мы имеем законодательное закрепление возможности выполнения работы вне места нахождения работодателя в качестве надомника и в качестве работника, выполняющего свою работу дистанционно (временно или постоянно). Это делает возможным привлекать работника к выполнению работы, проживающему не только в другом городе, от места нахождения работодателя, но и в другой стране. Современные ресурсы позволяют выполнять работу на расстоянии, при этом приоритетом становится выполнение работником работы, ориентированной на результат.
1 Такой позиции придерживается Конституционный Суд Российской Федерации, и на этом же принципе строится законодательство ЕС (см. Регламент № 2016/679 Европейского парламента и Совета Евросоюза «О защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных, а также об отмене Директивы 95/46/ЕС» (Общий Регламент о защите персональных данных)» (Брюссель, 27.04.2016).
Трудовой договор, заключаемый между работником и работодателем, также не остался в стороне от трансформации всего трудового законодательства.
Начало применения института трудового договора подтолкнуло научную мысль к исследованию и разграничению трудового договора от гражданско-правовых договоров о труде по определенным критериям.
Современное развитие трудового законодательства меняет подходы к указанным критериям, в результате чего стираются грани между трудовым договором и гражданско-правовыми договорами о труде.
Попытки законодателя урегулировать труд дистанционных работников смогли решить только небольшую часть вопросов, но многие из них все еще не решены. Учитывая опыт реализации норм о выполнении работником вне места нахождения работодателя, считаем возможным применить в современных условиях такие институты, как закрепление времени и порядка выдачи материалов, сдачи выполненных работ, осуществление контроля.
Кроме того, нужно решить вопросы прохождения медицинского осмотра дистанционными работниками, расследования несчастных случаев на производстве, повышение ими квалификации, переподготовки и ряд других. Для этого предстоит проделать еще достаточно большую работу по совершенствованию действующего законодательства.
Список литературы:
[1] Актуальные проблемы трудового права / под ред. Лютова Н.Л. - М.: Проспект, 2017. - 688 с.
[2] Власов А.А. Трудовое право: конспект лекций. - 4-е изд. - М.: Юрайт, 2011. - 198 с.
[3] Заиченко Е.С. Труд надомников в России: история развития правового регулирования // Труды ИГП РАН.- № 2/2011. - С. 108 - 118.
[4] Зайцева Л.В., Курсова О.А. Формы применения труда недееспособного работника // Право. Журнал ВШЭ. - 2019. - № 3. - С. 26 - 51. DOI: 10.17323/2072-8166.2019.3.26.51
[5] Закалюжная Н.В. Дистанционная работа и схожие правоотношения // Право. Журнал ВШЭ.
- 2015. - № 2. - С. 76-91.
[6] Конобевцев Ф.Д., Лаас Н.И., Гурова Е.В., Романова И.А. Удаленная работа: технологии и опыт организации // Вестник университета. - 2019.
- № 7. - С. 9 - 17. DOI: 10.26425/1816-4277-2019-79-17
[7] Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: учеб. - М.: Проспект, 2003. - Т. I. -448 с.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
[8] Малышев А.А. Эволюция практики удаленной работы в России и за рубежом // Вестник Сибирского института бизнеса и информационных технологий. - 2018. - № 3 (28). - С. 33 - 40.
[9] Орлов В.Б., Бураншина Е.И. Удаленная работа как новая реалия трудовых отношений: анализ факторов предрасположенности к удаленной работе // Вестник Югорского гос. ун-та. - 2014.
- Вып. 4 (35). - С. 40 - 46.
[10] Парягина О.А., Барнакова Е.В. Дистанционный труд: особенности и проблемы правового регулирования // ГлаголЪ Правосудия. -2017. - № 2(14). - С. 3 - 6.
[11] Позднякова Е.А. Права трудящихся защищает КЗоТ // Российское законотворчество 1920-х годов. Монография. - М.: Изд-во «Юрли-тинформ», 2019. - С. 152 - 169.
[12] Сыченко Е.В. Вклад Европейского суда по правам человека в понимание прав человека в сфере труда // Право. Журнал ВШЭ. - 2019. - № 5.
- С. 54 - 79. DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.54.79
[13] Терещенко Л.К. Государственный контроль в сфере защиты персональных данных // Право. Журнал ВШЭ. - 2018. - № 4. - С. 142 - 161. DOI: 10. 17323/2072-8166.2018.4.142.161
[14] Толстых Г.В., Заиченко Е.С. Правовое регулирование надомного труда в Российской Федерации // Социальная сфера. - № 47 (236) -2013. - С. 53 - 57.
[15] Чуйчук В.А. Дистанционный труд и управление карьерой // профессиональная ориентация. - 2017. - № 1. - С. 333 - 339.
[16] ECtHR, Yonchev v. Bulgaria (no.12504/09) 07.12.2017.
[17] Van der Sloot B. (2015) Privacy as Personality Right: Why the ECtHR s Focus on Ulterior Interests Might Prove Indispensable in the Age of «Big Data»? Utrecht Journal of International and European Law, vol. 31, pp. 25 - 50.
[18] Leka S., Jain A. (2016) International Initiatives to Tackle Psychosocial Risks and Promote Mental Health in the Workplace: is There a Good Balance in Policy and Practice? Psychosocial Factors at Work in Asia Pacific. - New York: Springer, pp. 23 - 43.
Spisok literatury:
[1] Aktual'nye problemy trudovogo prava / pod red. Lyutova N.L. - M.: Prospekt, 2017. - 688 s.
[2] Vlasov A.A. Trudovoe pravo: konspekt lekcij.
- 4-e izd. - M.: Yurajt, 2011. - 198 s.
[3] Zaichenko E.S. Trud nadomnikov v Rossii: istoriya razvitiya pravovogo regulirovaniya // Trudy IGP RAN.- № 2/2011. - S. 108 - 118.
[4] Zajceva L.V., Kursova O.A. Formy prime-neniya truda nedeesposobnogo rabotnika // Pravo.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2021
Zhurnal VShE. - 2019. - № 3. - S. 26 - 51. DOI: 10.17323/2072-8166.2019.3.26.51
[5] Zakalyuzhnaya N.V. Distancionnaya rabota i skhozhie pravootnosheniya // Pravo. Zhurnal VShE.
- 2015. - № 2. - S. 76-91.
[6] Konobevcev F.D., Laas N.I., Gurova E.V., Romanova I.A. Udalennaya rabota: tekhnologii i opyt organizacii // Vestnik universiteta. - 2019. - № 7. - S. 9 - 17. DOI: 10.26425/1816-4277-2019-7-9-17
[7] Lushnikov A.M., Lushnikova M.V. Kurs trudovogo prava: ucheb. - M.: Prospekt, 2003. - T. I. -448 s.
[8] Malyshev A.A. Evolyuciya praktiki udalennoj raboty v Rossii i za rubezhom // Vestnik Sibirskogo instituta biznesa i informacionnyh tekhnologij. - 2018.
- № 3 (28). - S. 33 - 40.
[9] Orlov V.B., Buranshina E.I. Udalennaya rabota kak novaya realiya trudovyh otnoshenij: analiz faktorov predraspolozhennosti k udalennoj rabote // Vestnik Yugorskogo gos. un-ta. - 2014. - Vyp. 4 (35).
- S. 40 - 46.
[10] Paryagina O.A., Barnakova E.V. Distan-cionnyj trud: osobennosti i problemy pravovogo regulirovaniya // Glagol" Pravosudiya. - 2017. - № 2(14).
- S. 3 - 6.
[11] Pozdnyakova E.A. Prava trudyashchihsya zashchishchaet KZoT // Rossijskoe zakonot-vorchestvo 1920-h godov. Monografiya. - M.: Izd-vo «Yurlitinform», 2019. - S. 152 - 169.
[12] Sychenko E.V. Vklad Evropejskogo suda po pravam cheloveka v ponimanie prav cheloveka v sfere truda // Pravo. Zhurnal VShE. - 2019. - № 5. - S. 54 - 79. DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.54.79
[13] Tereshchenko L.K. Gosudarstvennyj kon-trol' v sfere zashchity personal'nyh dannyh // Pravo. Zhurnal VShE. - 2018. - № 4. - S. 142 - 161. DOI: 10. 17323/2072-8166.2018.4.142.161
[14] Tolstyh G.V., Zaichenko E.S. Pravovoe regulirovanie nadomnogo truda v Rossijskoj Feder-acii // Social'naya sfera. - № 47 (236) - 2013. -S. 53 - 57.
[15] Chujchuk V.A. Distancionnyj trud i upravle-nie kar'eroj // professional'naya orientaciya. - 2017. -№ 1.-S. 333 - 339.
[16] ECtHR, Yonchev v. Bulgaria (no.12504/09) 07.12.2017.
[17] Van der Sloot B. (2015) Privacy as Personality Right: Why the ECtHR s Focus on Ulterior Interests Might Prove Indispensable in the Age of «Big Data»? Utrecht Journal of International and European Law, vol. 31, pp. 25 - 50.
[18] Leka S., Jain A. (2016) International Initiatives to Tackle Psychosocial Risks and Promote Mental Health in the Workplace: is There a Good Balance in Policy and Practice? Psychosocial Factors at Work in Asia Pacific. - New York: Springer, pp. 23 - 43.
