CC BY
37Временные меры в ситуациях вооружённого конфликта: практика Международного Суда ООН
Филиппо Фонтанелли*
Временные меры, которые назначает Международный Суд ООН, могут преследовать цель сохранения неприкосновенности прав, являющихся предметом спора, но также они могут и пытаться избежать эскалации конфликта. Эта двойственность особенно заметна в спорах, сопровождающихся вооружёнными столкновениями. Временные меры в подобных делах могут служить целям более эффективного отправления правосудия и установления мира.
Статья показывает, что использование точных и обязательных - и действительно работающих - мер может служить двойной цели сохранения прав сторон и установлению мира в случае, если Суд не поддастся соблазну выйти за пределы своих юрисдикционных полномочий.
^ Временные меры; Международный Суд ООН;установление мира; международные споры; вооружённый конфликт
SIMPOSIUM
Введение
«Почему, к примеру, государство, которое заявляет, что действует в рамках закона и в целях самозащиты, должно обращать внимание на резолюцию о прекращении огня? Почему оно должно освободить территорию, принадлежащую ему, по его мнению, на законных основаниях? Почему государство вообще должно делать что-либо, что международное право уже не требует или разрешает сделать?»1
Приведённая цитата иллюстрирует классическую проблему для любого юриста-международника: находятся ли акты Совета Безопасности ООН вне международного права. Обязательные резолюции Совета Безопас-
ности могут не принимать во внимание международные права и обязательства государств — и в то же время, как правило, не могут быть пересмотрены на предмет законности. Именно из-за этого любое государство должно следовать указаниям Совета Безопасности вывести свои войска со спорной территории, невзирая на свои предыдущие намерения, основанные, по крайней мере предположительно, на осуществлении несомненных прав, проистекающих из принципа суверенитета или самозащиты.
Однако Международный Суд (далее — МС ООН или Суд) не может выносить любые решения, как монарх a legibus solutus. Напротив, Суд связан нормами международного права (см. ст. 38 Статута МС ООН) и не
* Фонтанелли Филиппо (FilippoFontanelli) — преподаватель международного экономического права в Эдинбургском университете (e-mail: [email protected]). Автор работал в качестве клерка в Международном Суде ООН в 2010—2011 годах, однако данная статья является исключительно результатом исследований, проведённых после этого периода, и не имеет отношения к работе Суда. Перевод с английского Борисовой Алёны Сергеевны.
1 Boyle A. International Law-making: Towards a New Role for the Security Council? In. A. Cassese (ed). Realising Utopia. Oxford: Oxford University Press, 2012. P 172, 184.
может нарушать их, даже преследуя благородную цель прекращения продолжающегося насилия.
Данная статья призвана показать правила, регулирующие и ограничивающие полномочия Суда по разрешению вооружённых конфликтов до момента вынесения судебного решения2. В частности, будет рассмотрен вопрос назначения Судом временных мер для решения неотложных проблем продолжающегося насилия, как по запросу сторон, так и по собственной инициативе. Автор статьи попытается показать, что компетенция Суда по назначению временных мер страдает от внутренней двусмысленности, что одновременно и помогает Суду, и делает его работу более сложной и спорной.
В статье кратко освещаются спорные аспекты судебной практики Международного Суда с некоторыми общими замечаниями, которые могут послужить отправной точкой для дальнейших исследований по этому вопросу и, возможно, для уточнения избранного курса со стороны самого Суда.
Обзор
Международный Суд может назначать временные меры по обеспечению и защите тех прав обеих сторон, которые находятся под угрозой во время судебного разбирательства, в целях «консервации» существующей ситуации (см. ст. 41 Статута). Также временные меры могут преследовать и другую цель, прямо не закреплённую в тексте статьи 41 Статута, но сформулированную в прецедентном праве, возникшем ещё в годы работы Постоянной палаты международного правосудия, а именно: временные меры могут быть применены для предотвращения обострения конфликта между сторонами3. Эта цель — цель умиротворения — интуитивно кажется похо-
жей на цель «консервации», однако между ними могут быть различия.
Меры «консервации» являются обычным средством, которое применяется многими судами, будь то национальный уровень или наднациональный4. Такие меры обеспечивают защиту от того, что сама длительность судебного разбирательства приводит к необратимому нарушению прав спорящих сторон. Через запрос о подобных мерах сторона может активировать «страховой полис» против фактического ущемления своих прав во время ожидания решения Суда, которое должно, в конечном счёте, эти права восстановить. Указанные меры уже по определению временны: они могут быть сняты и отменены в момент вынесения Судом окончательного решения и не могут предрешать исход дела. Указание таких мер опирается на первоначальный анализ юрисдикции Суда и существа спора. Суд, получающий запрос о временных мерах, должен провести деликатную оценку вероятности удовлетворения основного требования стороны, чтобы избежать риска преждевременного решения по сути, подрывающего законность и эффективность таких гарантий5.
Меры «умиротворения» преследуют другую цель. Как и меры «консервации», они направлены на то, чтобы «заморозить» существующее на момент подачи иска положение сторон. Только меры «умиротворения» «замораживают» не сами права, поставленные на карту в этом конфликте, а деэскалируют напряжённость или интенсивность конфликта, из которого возник спор или с которым он так или иначе связан. Меры «умиротворения», таким образом, полностью зависят от анализа дела Судом, который должен действовать прагматичнее, чем просто давать чисто теоретическое правовое обоснование. Кроме того, так как меры действуют в интересах обеих
2 Значительную часть дел, рассматриваемых Судом, составляют дела, связанные с актами насилия, см. Gray C. The use and abuse of the International Court of Justice: cases concerning the use of force after Nicaragua // European Journal of International Law. 2003. No. 14(5). P 867—905.
3 Впервые это случилось в Постоянной палате международного правосудия, см. ICJ. Electricity Company of Sofia and Bulgaria (Belgium v. Bulgaria). Request for the Indication of Provisional Measures. Order of 5 December 1939. PCIJ Rep. (Series NB). No.79. P 199.
4 Brown C. The Inherent Powers of International Courts and Tribunals. British Yearbook of International Law, 2006. Vol. 76(1). P 195 — 244, 217.
5 Кроме того, высокий уровень успеха тех заявителей, которые запрашивают временные меры, может привести к предсказуемым злоупотреблениям, когда заявители извлекают выгоду благодаря произведённой Судом оценке prima facie, в результате которой заявители получают тактическое преимущество в виде срочных мер, что может помочь им в ходе основного разбирательства. См. Oellers-Frahm K. Use and Abuse of Interim Protection Before International Courts and Tribunals. In H. Hestermeyer et al. (eds). Coexistence, Cooperation and Solidarity: Liber Amicorum Rüdiger Wolfrum. Martinus Nijhoff, 2012. P 1685.
сторон, исключается риск преждевременного решения в пользу одной из сторон. Какая бы сторона ни была на самом деле сильней, сдерживание спора является, возможно, всегда похвальной целью, достижение которой ни одна сторона не может критиковать, даже задним числом. Меры, преследующие эти две различные цели, необходимы для конфликтов разной тяжести и для разных фактических сценариев. Меры «консервации» предполагают угрозу нарушения прав именно в ходе рассмотрения спора. Иными словами, сохранение определённого status quo нарушает права одной или обеих сторон, в то время как для введения мер «умиротворения» необходим конфликт, который, скорее всего, усугубится, если стороны не получат инструкции относительно того, каких действий избегать, а какие необходимо совершить.
Временные меры «консервации» оправданны, если соблюдены три условия: Суд должен быть удовлетворён первично представленными доказательствами и считать prima facie, что дело ему подсудно6; должна наличествовать угроза необратимого ущерба для прав запрашивающей стороны (или сторон); срочные меры должны быть необходимы для предотвращения ущерба. Четвёртое требование, напоминающее критерий fumus boni iuris, применяемый к спорам в странах романо-германской правовой системы, появилось в последние годы: нужно установить, имеется ли реальная вероятность удовлетворения иска7. Меры «умиротворения» вместо всего этого подчиняются другому набору условий. Они не служат цели «консервации»
прав — такие меры являются инструментом антикризисного управления и сдерживания8.
Суд может применять свою власть, по крайней мере в некоторой степени, для поддержания стабильности в межгосударственных отношениях, что важнее интересов сохранения неприкосновенности прав сторон в рамках спора9. Специальный объект мер «умиротворения» предполагает, что Суд может указать их без запроса сторон10. Существование такого полномочия Суда, которое бы позволило назначать временные меры без запроса, является неоднозначным и требует тщательного изучения.
Меры «умиротворения» как самостоятельное средство
Отправной точкой анализа является решение Суда в Деле, касающемся пограничного спора (Буркина-Фасо/Мали):
«Независимо от наличия запроса сторон о введении временных мер Суд или, соответственно, палата обладают властью самостоятельно ввести временные меры с целью предотвратить обострение конфликта или его расширение всякий раз, когда этого требуют обстоятельства»11.
«Независимость]» этого полномочия должна быть интерпретирована скорее в смысле функциональной независимости (от введения конкретных мер «консервации» ситуации, которые бы требовались стороной спора), чем в смысле того, что Суд имеет автономное право вводить эти меры по собственному усмотрению12. Решение в деле
6 ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. case. Order of 5 July 1951. I.C.J. Reports 1951. R89.
7 ICJ. Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Provisional Measures. Order of 28 May 2009. I.C.J. 139. § 57; Request for Interpretation of the Judgment of 15 June 1962 in the Case Concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand). Provisional Measures. Order of 18 July 2011. §33. Условие было институционализировано с того времени; необходимо, чтобы заявитель показал вероятность успеха по существу, то есть данное требование связывает временные меры с основным спором более строго, а не наоборот, см. Bhattacharya S. Proceeding at Your Own Risk: Evaluating a New Principle of International Law for Provisional Measures // Yale Journal of International Law. 2013. No.38. P511, 516.
8 Rosenne S. A Role for the International Court of Justice in Crisis Management? In G. Kreijen et al. (eds). State, Sovereignty and International Governance. Oxford: Oxford University Press, 2002. P 195—219.
9 Миротворческие функции мер «умиротворения» уже рассматривались в Sztucki J. Interim measures in the Hague Court: an attempt at a scrutiny. Kluwer, 1983. Кроме того, см. Bhattacharaya. Op. cit. P 514.
10 В соответствии со статьёй 75(2) Регламента: «При поступлении запроса о временных мерах Суд может определить меры, которые в целом или в части отличаются от запрошенных мер или которые должны быть приняты или выполнены самой стороной, которая делала запрос».
11 ICJ. Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali). Provisional Measures. Order of 10 January 1986. I.C.J. Rep. 3 at 9. § 18 (emphasis added). См.похожее в ICJ. Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria). Provisional Measures. Order of 15 March 1996. ICJ Rep. 13 at 22. §41; ICJ. Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda). Provisional Measures. Order of l July 2000. ICJ Rep. III at 128. §44.
12 См. Thirlway H. The Law and Procedure of the International Court of Justice 1960—1989. Part Twelve. British Year Book of International Law. 2001. Vol. 72. at 103. P 37: «ясно, что полномочие указывать меры "умиротворения" существует независимо от того, указаны
Целлюлозные заводы на реке Уругвай (Аргентина против Уругвая) уточнило по крайней мере внешнюю границу этой независимости, исключив возможность введения мер «умиротворения» в том случае, когда меры «консервации» не предусмотрены. Это, однако, только усиливает разницу между двумя видами мер. Поскольку меры «умиротворения» всегда должны вводиться наряду с мерами «консервации», они должны иметь дополнительную ценность, должны быть полезны сами по себе, хотя бы и незначительно, и, следовательно, не могут выполнять ту же самую функцию, что и меры «консервации».
Как отмечает Палчетти13, различный — в смысле целей — характер этих мер не подразумевает, что суд может предоставить меры «умиротворения» более легко: тест используется тот же самый, что и для мер «консервации». Суд косвенно подтвердил эту точку зрения, когда определил в деле Целлюлозные заводы на реке Уругвай (Аргентина против Уругвая), что невозможно указывать меры «умиротворения» отдельно и независимо от мер «консервации»14.
Обзор соответствующих частей мнений и судебных решений подводит к выводу о том, что временные меры «умиротворения» должны быть указаны всё же только в той ситуации, где встречаются условия «срочности» и «тяжести», и только в связи с правами, являющимися непосредственным предметом спора. Конечно, «изобретение» мер «умиротворения» подчёркивает роль Суда предотвращать и погашать конфликты15. Однако эта роль неотделима от самой функции Международного Суда по отправлению правосудия, которая должна быть связана с вынесе-
нием эффективного судебного решения по спорам. Не существует единого мнения о наличии автономной «миротворческой» функции Суда. Из этого должно неизбежно следовать, что меры, связанные с применением силы, не могут быть назначены Судом, кроме случаев, когда применение силы разрешено международным правом.
Время от времени тяжесть основного спора заставляет стороны и некоторых судей признать возможность определения временных мер для защиты и других прав, не только тех, что являются предметом спора, или в случаях, когда компетенция Суда кажется недостаточной даже prima facie. Например, судья Ода присоединился к мнению большинства в делах, связанных со смертной казнью преступников-иностранцев в Соединённых Штатах, даже несмотря на то, что он полагал, что Германия и Мексика не имели юридических оснований запрашивать временные меры. Он заявил, что его согласие, в конечном счете, было продиктовано «соображениями гуманности»16. Как отметил Бхаттачария, мнение судьи Оды даёт логическое обоснование введения временных мер, которое не базируется на «какой-либо правовой основе»17.
Экстраординарность споров, касающихся применения силы, явно повлияла на сопровождающие их процессуальные действия, такие, как временные меры. Чрезвычайные обстоятельства, лежащие в основе основного спора, кажется, воздействуют на условия подачи запросов, формат и порядок подачи, стратегию Суда и преследуемые ими цели. Неудивительно, что научное сообщество хотело бы знать, существует ли «специальный режим для дел, связанных с применением силы»18.
ли меры "консервации" или нет». Данное мнение было опровергнуто в 2006 году делом ICJ. The Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay). Provisional Measures. Order of 13 July 2006. I.C.J. Reports 2006. P 113, где судья Бургенталь в своём заявлении (см. пункт 10) указал, что выводы Суда в данном деле «основаны на том, что у Суда в соответствии со статьёй 41 отсутствуют полномочия предпринимать любые временные меры в деле, в котором нет неизбежного риска непоправимого ущерба».
13 Palchetti P. The Power of the International Court of Justice to Indicate Provisional Measures to Prevent the Aggravation of a Dispute // Leiden Journal of International Law. 2008. No.21. P623-642.
14 ICJ. Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay). Provisional Measures. Order of 13 July 2006. I.C.J. Reports 2006. P 113.
15 Ranjeva R. La prescription par la Cour internationale de Justice de mesures conservatoires à portée militaire. In E. Yapko and T.Boume-dra (eds). Liber Amicorum — Mohammed Bedjaoui. Martinus Nijhoff, 1999. P 449.
16 См. ICJ. Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. U.S.A.). Provisional Measures. Order of 29 April 1998. I.C.J. Rep. 248, 262. Declaration of Judge Oda; ICJ. LaGrand (Germany v. U.S.A.). Provisional Measures. Order of 3 March 1999. I.C.J. Rep. 9. 20. Declaration of Judge Oda; ICJ. Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. U.S.A.). Provisional Measures. Order of 5 February 2003. I.C.J. Rep. 77, 93.
17 Bhattacharaya. Op. cit. P515.
18 Gray. Op. cit. P 888.
Меры «умиротворения» и вооружённые конфликты
Полномочие Суда по назначению мер «умиротворения» представляется особенно уместным в случаях, когда на карту поставлено применение вооружённой силы. Независимо от того, ограничивается ли назначение мер «умиротворения» только делами, связанными с применением военной силы, «[можно] быть уверенным, что указание мер «умиротворения» оправданно в ситуациях, связанных с риском военной эскалации»19. Сходной позиции также придерживается судья Ранд-зева20. Возможность эскалации и серьёз -ность вооружённых конфликтов значительно влияют на предварительную оценку спора Судом21 и могут компенсировать сравнительно слабую вероятность успеха удовлетворения основного иска, а заодно преодолеть сомнения относительно наличия компетенции суда по поводу рассмотрения данного спора22. Другими словами, цена ошибки в таких случаях слишком высока, и неудивительно, что Суд неохотно отклоняет запросы в подобных обстоятельствах. Однако назначение Судом временных мер в таких делах значительно повышает риск их неисполнения сторонами. Как заметил Ода, в связи с риском «продолжаемого неисполнения» назначенных мер Суду следует действовать строго в рамках его судебной компетенции23.
Что касается конкретных условий для назначения мер, направленных на предот-
вращение эскалации насилия, то некоторые исследователи утверждают, что Суд, будучи главным судебным органом Организации Объединённых Наций, должен обладать неотъемлемым правом действовать в целях поддержания мира до некоторой степени независимо от процедурных барьеров24. Очевидно, даже если предупреждение насилия может играть роль в оценке срочности и тяжести (например, человеческие жертвы автоматически «выполняют» требование необратимости наносимого вреда), цель миротворчества как таковая не может оправдать указания временных мер, если они также не оправданы ещё чем-то. Непосредственное занятие Судом антикризисным управлением, чтобы предотвратить или сдержать угрозы миру и безопасности, будет — по определению — вступать в противоречие с Уставом ООН, который оставляет исключительный мандат по поддержанию мира за Советом Безопасности ООН25.
Пакистан однажды пытался утверждать, что Суд обладает необходимой компетенцией разрешить спор — в отсутствие других оснований — только потому, что конфликт связан с применением силы в свете всеобъемлющего обязательства всех государств урегулировать спор мирным путем, согласно Уставу ООН26. Суд, утверждая, что он не обладает достаточной компетенцией для рассмотрения данного конкретного спора с участием Пакистана, косвенным образом отклонил этот аргумент27. Согласно мотивировке Суда в Деле, касающемся суверенитета над некото-
19 Palchetti. Op. cit. P628.
20 Ranjeva. Op. cit. P451.
21 См. Leonhardsen E. M. Trials of Ordeal in the International Court of Justice: Why States Seek Provisional Measures when noncompliance Is to Be Expected // Journal of International Dispute Settlement. 2014. No. 5. P 306—343, 316.
22 Как замечено в Gray C. The ICJ and the use of force. In C. Tams and J. Sloan (eds). The Development of International Law by the International Court of Justice. Oxford: Oxford University Press, 2013. P 237. Судом не было чётко одобрено расширение практики Суда в отношении таких мер, но было дано согласие назначать временные меры во всех крупных делах, в которых была применена сила, за исключением споров о легальности применения силы, в которых Суд тем не менее призывает стороны разрешить свои споры мирным путём.
23 ICJ. Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Provisional Measures. Order of 1 July 2000. Declaration of Judge Oda. § 6.
24 Gray. Op. cit. Также см. Merrills J. G. Interim Measures of Protection and the Substantive Jurisdiction of the International Court // Cambridge Law Journal. 1977. Vol. 36. P 86; Mendelson M. N. Interim Measures of Protection in Cases of Contested Jurisdiction. British Yearbook of International Law, 1973. Vol. 46. P 259. По поводу сходства между такого рода временными мерами и резолюцией Совета Безопасности ООН см. Ranjeva. Op. cit. P 458—459.
25 Наиболее ярким проявлением эксклюзивной природы этой компетенции является обязательство Генеральной Ассамблеи прекратить дискуссии по вопросу, как только Совет рассмотрит этот вопрос, см. Art. 12(2) of the UN Charter.
26 ICJ Pleadings. Pakistan Memorial. 10 January 2000.
27 ICJ. Aerial Incident of 10 August 1999 (Pakistan v. India). Jurisdiction of the Court. Judgment. I.C.J. Reports 2000. P 12. § 53: «Отсутствие компетенции у Суда не освобождает государства от их обязательств по урегулированию их споров мирными средствами. Выбор этих средств, по общему признанию, возлагается на стороны, согласно статье 33 Устава ООН. Стороны обязаны стремиться к урегулированию спора и делать это добросовестно, в соответствии со статьёй 2, §2 Устава».
рыми приграничными землями (Бельгия/ Нидерланды), даже полномочие Суда указывать меры «умиротворения» по своей инициативе может быть ограничено, в том числе тем, что сфера его применения ограничивается делами, переданными в Суд по согласию сторон28.
Связь между правами, которые отстаивают стороны, и вводимыми мерами может быть определена путем анализа того международного документа, которым создаётся компетенция Суда по рассмотрению спора. Когда Суд действует на основании одностороннего заявления в соответствии со статьёй 36 Статута, стороны могут принести в Суд спор в отношении соблюдения любой нормы международного права и, следовательно, требовать назначения временных мер в отношении любой нормы29. Неразрывность отстаиваемых с помощью основного заявления прав и содержания временных мер является определяющей в спорах, рассматриваемых Судом на основе специальной статьи в договоре, которая предоставляет Суду юрисдикцию по рассмотрению дела. В Деле, касающемся применения Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина / Сербия и Черногория) и в Деле, касающемся применения Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации) Суд временно признал свою юрисдикцию согласно обеим указанным Конвенциям. В результате временные меры, запрошенные и назначенные Судом, были неизбежно ограничены объёмом соответствующих документов. В первом деле Суд призвал стороны уважать
Конвенцию о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, в то время как во втором, более позднем деле временные меры Суда были направлены на предупреждение такого поведения сторон, которое могло быть приравнено к противоправным актам дискриминации, определяемым Конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискри-минации30.
В ситуациях предполагаемой агрессии и военных действий тот факт, что юрисдикция предоставлена Суду специальным договором, может сделать бесполезным искреннее намерение Суда защитить нужды населения, особенно в случаях, если необходима срочная реакция на такие события. Хорошей иллюстрацией этого является попытка Суда в Деле, касающемся применения Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации), поддерживать связь между Конвенцией о ликвидации расовой дискриминации и широким спектром временных мер:
«Обе стороны в пределах территорий Южной Осетии и Абхазии и прилегающих районах Грузии должны:
1) воздерживаться от любых актов расовой дискриминации против лиц, групп лиц или учреждений;
2) не принимать участия в финансировании, защите или поддержке расовой дискриминации со стороны каких-либо лиц или организаций;
3) сделать все от них зависящее, когда бы то ни было или где бы то ни было, для обеспечения, независимо от национального или этнического происхождения,
28 См. Ranjeva. Op. cit.
29 См. Gray C. Why states litigate on the use of force. In N. Klein (ed). Litigating International Law Disputes. CUP, 2014. P 305. Автор отмечает, что подавляющее большинство тех государств, которые приняли обязательную юрисдикцию Суда, не исключили из предметной юрисдикции споры, касающиеся нарушения запрета на применение силы. На самом деле только 9 % из них добавили соответствующую оговорку в одностороннюю декларацию.
30 См., например, согласно запросу Грузии в Деле, касающемся применения Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации): «(a) Российская Федерация должна исполнить в полном объёме свои обязательства согласно Конвенции по ликвидации расовой дискриминации; (b) Российская Федерация обязана Немедленно прекратить действия и воздерживаться от любых будущих действий, которые могут привести прямо или косвенно к расовой дискриминации, которые могут быть совершены её вооружёнными силами или другими органами, агентами, а также лицами и институтами, осуществляющими государственные полномочия, или через сепаратистские силы в Южной Осетии и Абхазии, которые находятся под их руководством и контролем, или на территориях, находящихся под оккупацией или под эффективным контролем российских войск; (c) Российская Федерация должна, в частности, немедленно прекратить и воздерживаться от дискриминационных нарушений прав человека этнических грузин, включая нападения на гражданских лиц и гражданские объекты, убийства, похищения, отказ в предоставлении гуманитарной помощи, грабёж и разрушение городов и сёл и любые меры, которые бы свидетельствовали о постоянном отрицании прав на возвращение вынужденных переселенцев в Южную Осетию и прилегающие регионы Грузии, в Абхазию и в прилегающие районы Грузии и на любые иные территории, находящиеся под российской оккупацией или под эффективным контролем».
1) безопасности лиц;
и) права лиц на свободу передвижения и выбора места жительства в пределах границ государства;
111) защиту собственности перемещённых лиц и беженцев;
4) сделать все, что в их силах, чтобы государственные органы и государственные учреждения, находящиеся под их контролем или влиянием, не были вовлечены в акты расовой дискриминации в отношении лиц, групп лиц или учреждений»31.
Эти меры были приняты в рамках запроса по «умиротворению» ситуации, обращённого к обеим сторонам, а также требования обеспечить доставку гуманитарной помощи, которое непосредственно предусмотрено Конвенцией по ликвидации расовой дискриминации.
Тот факт, что определение временных мер было адресовано обеим сторонам, заслуживает краткого комментария. Охранительная цель временных мер в целом явно совместима с установлением правил поведения спорящих сторон в целях сохранения неприкосновенности спорного права. Тем не менее, когда есть одностороннее требование (от предполагаемой жертвы) и одностороннее нарушение (со стороны предполагаемого нарушителя), указание мер, адресованных обеим сторонам, может вызывать недоумение. Оспариваемым правовым вопросом является нарушение прав заявителя в рамках международного права, поэтому, по крайней мере в принципе, единственно вероятная формулировка временных мер должна быть такой, чтобы защищать права заявителя, предотвращая затягивание или повторение нарушения. Другими словами, эти меры должны реально устанавливать прекращение предполагаемого противоправного деяния: никакой другой правовой интерес в основном споре не представлен.
Определение мер для обеих сторон, таким образом, не может быть мотивировано самой
функцией временных мер (то есть сохранением прав сторон), скорее, всё дело в том, что Суд таким образом демонстрирует свою беспристрастность. Поскольку временные меры не могут предрешить исход спора (даже на стадии возражений о наличии юрисдикции Суда, как в конечном счёте показало дело Грузия против России), Суд избирает позицию, равноудаленную от позиции сторон, что может выглядеть парадоксально в свете фактического сценария. Результат, однако, заслуживает одобрения: не занимая ничьей позиции, по крайней мере официально, Суд предлагает «подозреваемой» стороне соблюдать закон32.
Практика назначения «двусторонних» мер и проблема назначения мер, которые указывают лишь на необходимость соблюдения норм международного права, поднимают вопрос о полезности таких мер. Какой смысл в том, что Суд просто иначе формулирует обязанность государств уважать право? Такая обязанность не нуждается в напоминании, не говоря уж о специальном заявлении из Гааги33. Если временные меры полностью теряют тон упрёка и неявной санкции, адресованной ответчику (или одной стороне), то они абсолютно бессмысленны: они просто указывают на такую очевидную вещь, что все без исключения государства должны уважать международное право. И совершенно не ясно, как манера Суда утверждать эти банальности могла бы повлиять на ситуацию на практике.
Этот вопрос также нашёл отражение в особом мнении семи судей, несогласных с большинством в Деле, касающемся применения Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации)34. Эти судьи возражали против назначения временных мер из-за возможного отсутствия юрисдикции Суда. Их точка зрения по вопросу юрисдикции была впоследствии поддержана
31 § 149.
32 См. Gray. Op. cit. P891, в части обсуждения мер, адресованных Судом обеим сторонам в Деле, касающемся военных действий на территории Конго (Демократическая Республика Конго против Руанды), где запрос Конго о назначении временных мер был отклонен. Также см. заявление судьи Бургенталя (ICJ Reports 2002. P 257): «Судебной функцией является высказывание по вопросам, находящимся в пределах юрисдикции Суда, а не озвучивание собственных настроений и дача комментариев, общих или конкретных, которые, несмотря на их общепризнанное "хорошее" качество, не являются законными (§ 4)».
33 Практика определения мер для обеих сторон подняла похожие вопросы в научных кругах, см.: Eisemann P.M. Quelques observations sur les mesures conservatoires indiquées par la Cour de la Haye. In N.Boschiero et al. (eds). International Courts and the Development of International Law. Essays in Honour of Tullio Treves. Springer, 2014. P 121, 126.
34 Joint Dissenting Opinion of Vice-President Al-Khasawneh and Judges Ranjeva, Shi, Koroma, Tomka, Bennouna and Skotnikov.
большинством в 2011 году, когда жалоба Грузии была отклонена по причине несоблюдения предварительных процедур урегулирования конфликта, обязательных согласно статье 22 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации. Тем не менее судьи начали их несовпадающее особое мнение с утверждения, что их взгляды не ставят под сомнение то, что государства должны соблюдать нормы Конвенции о ликвидации расовой дискриминации:
«Излишне говорить, что наш голос не должен быть истолкован как поддержка освобождения сторон от их обязательств в рамках Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации или международного права в целом. Напротив, мы считаем, что стороны связаны постоянной обязанностью вести себя в соответствии со своими международными обязательствами»35.
В результате добавленная ценность мер несколько потеряна: будут ли предоставлены меры или нет, от обеих сторон, конечно же, ожидается уважение закона. Большинство и меньшинство сошлись на этой вполне очевидной позиции. Ценность мер «умиротворения» может, однако, с большей очевидностью быть продемонстрирована в сравнении с мерами «консервации», которые иногда сформулированы шаблонно, стандартно требуя соблюдения права.
В отличие от мер «консервации», специальная функция мер «умиротворения», напротив, не умаляется, когда они указываются для обеих сторон, именно потому что они влияют на поведение и той стороны, которая утверждает, что она соблюдает нормы права, и стороны, в чью пользу Суд впоследствии вынесет решение (это может быть и одна и та же сторона, и разные стороны). Другими словами, меры «умиротворения» более удобны для создания новых обязательств, не существовавших ранее до соответствующего решения Суда. Но тогда возникает другой вопрос: является ли обязательство, установленное временными мерами «умиротворения», обязанностью лишь благодаря особому решению Суда? Или это общий принцип права,
который необходимо соблюдать в любых обстоятельствах независимо от какого-либо судебного решения? Сам Суд предположил последнее, когда отклонил запрос Югославии о назначении временных мер в Деле, касающемся правомерности применения силы (Югославия против Бельгии), и напомнил, что стороны «должны заботиться о том, чтобы не усугублять и не затягивать спор»36 независимо от того, обладает ли Суд юрисдикцией по нему или нет.
Другими словами, подход Суда к временным мерам «консервации» и «умиротворения» является таким, что стирает различия между назначением мер и отклонением запроса: права сторон должны соблюдаться (то же самое, что сохраняться, «консервироваться») независимо от того, может ли Суд слушать дело или выполнено ли положение статьи 41 Статута; кроме того, спорящие стороны всегда обязаны действовать добросовестно, что защищает их от усугубления про-тиворечий37.
Даже если согласиться с мнением, что «умиротворение» — это общая обязанность спорящих сторон в целом, очевидно, что назначение временных мер может принести пользу этой обязанности. Это действительно в рамках компетенции Суда — давать указания более конкретные, чем те, которые очевидны исходя из общего принципа, и налагать на участников определённые обязательства, которые не могут быть прямо выведены из общей обязанности «умиротворения».
Следующий раздел исследует вопрос содержания временных мер и рассматривает, какую роль они играют в спорах, связанных с применением насилия.
Чёткость и содержание временных мер
Сложность в юридической оценке споров и юрисдикционные ограничения, о которых было сказано выше, объясняют то, что временные меры сформулированы не конкретно, как, например, в Деле, касающемся военных и военизированных действий в и против Никарагуа (Никарагуа против США)38, и
35 §1.
36 ICJ. Legality of the Use of Force (Yugoslavia v. Belgium). Provisional Measures. Order of 2 June 1999. I.C.J. Rep. 1999. P 124. §49.
37 Eisemann. Op. cit. P 134.
38 ICJ. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Provisional Measures. Order of 10 May 1984. I.C.J. Rep. 1984. P 169: «[Суд постановил, что] Соединённые Штаты Америки должны немедленно прекра-
в Деле, касающемся применения Между -народной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации), где Суд, по существу, просто сказал сторонам воздерживаться от противозаконных действий, влекущих за собой применение силы.
В случаях, когда конфликт связан со спорами по поводу суверенитета над определённой территорией, где происходят столкновения вооружённых сил спорящих сторон, Суд также отказывается предписывать конкретные действия во временных мерах, по крайней мере на начальной стадии конфликта. Всё ограничивается призывом прекратить огонь и требованием вывести войска в соответствии с планом, согласованным сторонами. Так Суд поступил в Деле, касающемся пограничного спора (Буркина-Фасо против Мали), и в Деле, касающемся сухопутной и морской границы между Камеруном и Нигерией (Камерун против Нигерии), где Суд возложил на стороны решение вопроса о материально-техническом обеспечении вывода войск, себе оставив лишь право вмешаться в случае, если стороны не смогут договориться.
В новых делах практика Суда сместилась в сторону указания более точных мер, в которых Суд в деталях описывает логистику «умиротворения» ситуации: в 2011 году в Деле, касающемся определённой деятельности, осуществляемой Никарагуа в пограничном районе (Коста-Рика против Никарагуа), Суд установил довольно подробную структуру требований, направленную на предотвращение возникновения конфликта на спорной территории:
1) Каждая сторона должна воздерживаться от посылания или поддержки на спорной территории любого персонала, будь то гражданские лица, полиция или органы безопасности;
2) Несмотря на указанное выше, Коста-Рика может отправить гражданский персонал для охраны окружающей среды спорной территории, но лишь постольку, поскольку это необходимо для избежания непоправимого ущерба, причинённого водно-болотным
угодьям; Коста-Рика должна проводить консультации с Секретариатом Рамсарской конвенции по поводу этих действий, предварительно уведомляя Никарагуа о них и делая всё возможное, чтобы вместе с Никарагуа находить решения, устраивающие все стороны.
Меры, указанные Судом, сочетают в себе прагматизм и дипломатичность. Хотя Суд и связан юридическим обязательством не предрешать исход дела заранее, ему удалось, тем не менее, избежать стандартных шаблонных формулировок и представить работоспособный план по восстановлению и сохранению мира на спорной территории.
Более того, в Деле, касающемся храма Прэа Вихеар (Камбоджа против Таиланда)39, Суд указал очень прагматичные временные меры в части, касающейся требования к обеим сторонам вывести свои войска не только со спорной территории (которая находилась непосредственно в окрестностях храма), но и с тех прилегающих земель, принадлежность которых ни одной из сторон не оспаривалась. Указание Суда по поводу демилитаризованной зоны служит, конечно же, цели предотвращения обострения конфликта, особенно после столкновений внутри и вокруг храма, которые привели к человеческим жертвам и нанесли непоправимый урон самой конструкции здания. Но требуя от сторон оставить даже те территории, которые несомненно принадлежат им, Суд явно действовал вне рамок простого объекта разбирательства (территориального спора). Однако Суд этим не разрывает связь между указанными мерами и спором: он просто заключает, что защита прав, указанных в заявлении, поступившем в Суд, требует мер, включающих защиту и других прав, в некотором роде случайных, но необходимых для сохранения объекта спора. Соответствующие параграфы решения могут быть истолкованы в этом свете, особого внимания заслуживает первоначальная ремарка, что Суд умышленно выходит за рамки запроса Камбоджи и решает адресовать меры обеим сторонам:
«60. Поскольку Суд рассмотрел условия временных мер, запрошенных Камбоджей; поскольку Суд не нашёл в обстоятельствах
тить и воздерживаться от любых действий, блокирующих или создающих угрозу доступа к никарагуанским портам или от них, в частности путём закладывания мин».
39 Order of 18 July 2011. Request for the Indication of Provisional Measures.
дела причин того, что меры должны быть только такими, какие запрашиваются, или быть ограничены рамками просьбы Камбоджи; и поскольку Суд, рассмотрев представленные ранее материалы, считает целесообразным адресовать меры обеим сторонам;
61. Поскольку территория Храма Прэа Вихеар стала сценой вооружённых столкновений между сторонами и поскольку Суд уже установил, что такие столкновения могут повториться; поскольку в обязанности Суда входит обеспечение того, чтобы никакого ущерба не было причинено лицам или имуществу в то время, когда стороны ожидают решению Суда; поскольку в целях предотвращения непоправимого ущерба все вооружённые силы должны быть временно удалены из зоны вокруг Храма, и это не должно рассматриваться как демонстрация предубеждения в отношении решения, которое Суд вынесет по основному делу; и поскольку Суд считает необходимым в целях защиты прав, являющихся предметом спора в данном разбирательстве, определить зону, которая должна быть освобождена на время от вооружённых соединений, без ущерба для нормального управления этой территорией, включая присутствие невоенного персонала, необходимого для обеспечения безопасности людей и сохранности имущества»40.
Такой уровень конкретики и прагматизма должен вызывать одобрение, особенно в сравнении с «успокаивающими» мерами в прежних делах41, но в то же время такие меры расширяют пределы юрисдикции Суда. Те, кто не разделяют мнение о необходимости телеологического толкования в международном праве, могут сделать Суд объектом критики за превышение им своей компетенции в смысле указания миротворческих мер, не связанных с самим спором, как это делает Совет Безопасности.
Именно такая критика присутствует в несовпадающих особых мнениях и заявлениях ряда судей42. Несколько проблематично оп-
ределить законность требования к сторонам освободить их собственные территории, но вполне возможно определить прочную связь объекта спора и полномочий Суда в случае, если это необходимо для цели, указанной в статье 41 Устава, и для цели «умиротворения».
Заключение
Назначение временных мер в практике Суда показывает неоднозначность самого этого инструмента. Их использование в качестве мер «консервации» для защиты «жизнеспособности» спора контрастирует с их потенциальным использованием как средства для миротворчества и безопасности.
Неустойчивость практики Суда касается некоторых аспектов использования временных мер:
— практика развивалась в ответ на определённые фактические обстоятельства;
— была неудачная попытка возвысить меры «умиротворения» до автономного средства (из дела Целлюлозные заводы на реке Уругвай (Аргентина против Уругвая) ясно, что они имеют отдельный, но всё же вспомогательный характер);
— есть стратегическое и несколько разочаровывающее использование общих формальных шаблонов, которые снижают полезность временных мер (например, меры адресуются обеим сторонам или избегание мер, которые бы предрешали исход дела или «предсказывали» дальнейшие нарушения);
— существует также тенденция формулировать меры в виде простого требования соблюдать международное право (которые мало полезны, по крайней мере с юридической точки зрения);
— существует постоянная возможность противоречия между компетенцией Суда ra-tione materiae и самостоятельным содержанием временных мер (как показано на примере Дела, касающегося храма Прэа Вихеар (Камбоджа против Таиланда), и Дела,
40 Карта, приложенная к приказу, чётко показывает, что демилитаризованная зона не нарисована в соответствии с границами между двумя государствами, а является просто функциональной, созданной с целью убедиться, что две армии не вступят в дальнейшие конфликты.
41 См. Eisemann. Op. cit. P 131 — 132, где меры, указанные в Деле, касающемся пограничного спора (Буркина-Фасо/Мали), и Деле, касающемся сухопутной и морской границы между Камеруном и Нигерией (Камерун против Нигерии), находятся среди примеров активистской деятельности Суда, поскольку они (также) создают обязательство для сторон, Которого ранее не существовало в международном праве.
42 Al Khasawneh, Xue, Donoghue and Cot (ad hoc).
касающегося определённой деятельности, осуществляемой Никарагуа в пограничном районе (Коста-Рика против Никарагуа)).
Тем не менее Суд, если не считать присвоения себе роли хранителя мира и безопасности на всей Земле (роли, которую он не имеет и не должен иметь), чувствителен к тяжести и быстротечности гуманитарных катастроф, которые связаны с рассматриваемым делом. По словам бывшего председателя Суда Розалин Хиггинс, сказанным вскоре после ее назначения, практика Суда показывает «растущую тенденцию признавать межгосударственные споры выше человеческих реа-лий»43, когда Суд рассматривает запросы об определении временных мер в ситуациях вооружённого конфликта.
Эти колебания и концептуальные расхождения, однако, не должны возрасти, если понимать, что иногда Суд обеспокоен эффективностью мер больше, чем их доктриналь-ной безупречностью. В конце концов, уровень соблюдения мер, особенно в делах с большим политическим интересом, является решающим аспектом процесса. Суд нельзя обвинять в том, что он пытается предвидеть вред и реагировать на него соответственно, в пределах его юрисдикционных полномочий.
Например, практика указания мер обеим сторонам понятна в свете предсказуемого раздражения стороны, которая ещё не уличена в нарушении международного права (а возможно, и не будет), но ей, тем не менее, предписывается остановить предполагаемые нарушения или совершить иные действия. Точно так же расплывчатая формулировка некоторых мер часто объясняется низким уровнем соблюдения таких мер в ранние годы
работы Суда, которая привела к смягчению тона временных мер на фоне страха постепенно утратить свой авторитет и легитимность.
«Лакмусовой бумажкой» этого беспокойства о легитимности является, пожалуй, эпизод с запросом временных мер от Боснии в Деле, касающемся применения Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина / Сербия и Черногория). После того как Суд назначил временные меры в апреле 1993 года, Босния прислала повторный запрос в июле 1993 года, указывая на неспособность Сербии выполнять указания Суда, который в сентябре 1993 года44 определил, что фактическая ситуация такова, что требует вмешательства и представляет собой серьёзную угрозу правам Боснии по Конвенции о геноциде. Однако Суд не удовлетворил второй запрос, который был, возможно, формально безупречен, сделав весьма прагматичное замечание:
«Нынешняя опасная ситуация требует не назначения новых временных мер в дополнение к тем, что Суд указал в решении от 8 апреля 1993 года... но немедленное и эффективное осуществление уже назначенных
мер»45.
Другими словами, временные меры в ситуациях вооружённых конфликтов не являются идеальным предметом исследования для оценки процедурных тонкостей и доктрин. Ключом к толкованию прецедентного права и отслеживанию новых тенденций является и должна быть цель повышения эффективности международного права, в частности в сфере запрета использования вооружённой силы, в рамках, которые установлены для Суда правилами судопроизводства.
43 Higgins R. Interim measures for the protection of human rights // Columbia Journal of Transnational Law. 1998. No. 36. P 91, 103.
44 ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro). Order of the Court on provisional measures. Order of 13 September 1993.
45 §59.
