ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН: ВРЕМЕННЫЕ МЕРЫ (ЧАСТЬ 1) Текст научной статьи по специальности «Право»

Процессуальное право Международного Суда ООН: временные меры (часть 1)

Сергей Пунжин*

Полномочие указать временные меры для обеспечения прав сторон спора до вынесения судом решения является неотъемлемой частью компетенции международных судебных органов. Цель временных мер, которые являются обязательными для исполнения, состоит в том, чтобы защитить права сторон и не допустить действий, которые могли бы нанести такой ущерб предмету спора, после которого возможное решение Международного Суда, вне зависимости от его содержания, потеряло бы смысл. Временные меры могут быть указаны, только если Суд обладает prima facie юрисдикцией. Вывод о наличии такой юрисдикции не является окончательным и может быть изменён в ходе дальнейшего процесса. Приемлемость требований по существу не считается условием для указания временных мер и обращение к этому вопросу может быть оправдано исключительно в том случае, если он будет поставлен ответчиком как аргумент против указания временных мер.

^ Международный Суд; Статут Суда; Регламент Суда; процессуальное право; временные меры; условия указания временных мер; юрисдикция prima facie; приемлемость

SCRIPTORIUM JUSTICIA

1. Общие положения

1.1. Понятие

В настоящее время широко признано, что в международном судебном процессе полномочие указать временные меры для обеспечения прав сторон до вынесения решения является неотъемлемой частью имманентной компетенции любого международного судебного органа вне зависимости от положений учредительных документов1. Более того, следует, по-видимому, согласиться с утверждением, что за последние десятилетия возникла новая обычная норма международного про-

цессуального права, в соответствии с которой, в отсутствие указаний в учредительных документах, «предполагается, что полномочие указать обязательные временные меры предоставлено соответствующему судебному органу»2.

Применительно к Международному Суду ООН (далее — Международный Суд, Суд), такое полномочие всё же непосредственно закреплено в статье 41 его Статута:

«1. Суд имеет право указать, если, по его мнению, это требуется обстоятельствами, любые временные меры, которые должны быть приняты для обеспечения прав каждой из сторон.

* Пунжин Сергей Михайлович — кандидат юридических наук, старший сотрудник по правовым вопросам Правового департамента Секретариата Международного Суда ООН (e-mail: [email protected]). Взгляды и мнения, изложенные в статье, представляют исключительно точку зрения автора и не обязательно отражают позицию учреждения, сотрудником которого он является.

1 Oellers-Fram K Article 41 // The Statute of the International Court of Justice . A Commentary. Second Edition. Oxford: Oxford University Press, 2012. P 1034; Uchkunova I. Provisional Measures before the International Court of Justice // The Law and Practice of International Courts and Tribunals. Vol. 12 (2013). No. 3. P 392.

2 Kolb R. Note on New International Case-Law concerning the Binding Character of Provisional Measures // Nordic Journal of International law. Vol. 74 (2005). No. 1. P 129.

2. Впредь до окончательного решения сообщение о предлагаемых мерах немедленно доводится до сведения сторон и Совета Безопасности»3.

Данная статья перешла в Статут Международного Суда в практически неизменном виде и под тем же номером из Статута Постоянной палаты международного правосудия (далее — Постоянная палата)4. Консультативный комитет юристов по подготовке Статута Постоянной палаты (далее — Комитет), в 1920 году объяснил необходимость включения этой статьи тем, что «в самом начале производства по делу могут существовать обязательства, требующие принятия временных мер для того, чтобы обеспечить права каждой из сторон». Такие обстоятельства, по мнению Комитета, могли существовать, когда спор касался только что совершённых действий («захват объекта или вторжение на территорию»). «Если такой акт был совершён или вот-вот будет совершён, то может быть весьма желательным либо на какой-то период устранить его последствия, либо, в случае наличия времени, не допустить их наступления»5.

Во время обсуждения в 1931 году изменений в Регламенте Постоянной палаты судья Негулеско высказал мнение, что в различных национальных системах обеспечительные меры имеют целью либо обеспечить права, на которые претендуют стороны в судебном процессе (потенциальные права), либо восстановить или гарантировать status quo ante (то есть уже имеющиеся права). В рамках си-

стемы Постоянной палаты, по его мнению, выражение «меры... для обеспечения прав каждой из сторон» означало, что статья 41 Статута имеет в виду поддержание status quo ante6. В противоположность этому мнению, однако, в литературе иногда утверждается, что «временные меры смотрят в будущее, а не в прошлое»7, то есть ориентированы на обеспечение потенциальных прав.

В свете практики Суда можно утверждать, что, в зависимости от предмета и обстоятельств конкретного дела, временные меры по статье 41 Статута могут быть направлены как в прошлое, так и в будущее. Применяемые в период до вынесения Судом завершающего дело решения по спору между государствами, временные меры могут иметь целью защиту прав путём сохранения или восстановления status quo (в зависимости от обстоятельств, на день вынесения постановления или на начало спора8), существовавшее до совершения действий, послуживших причиной возникновения спора. Однако поддержания status quo может быть недостаточно, если оно только фиксирует ситуацию, когда ущерб правам уже нанесён и продолжает наносится последующими действиями, поэтому возникает необходимость в мерах, которые бы обеспечили права, которые могут быть признаны за той или иной стороной в будущем решении Суда. Исходя из этого, в современной литературе в более широком плане утверждается, что цель временных мер состоит в том, чтобы защитить права сторон и не

3 Что касается употребляемого термина, то во французском тексте Статута соответствующее положение изложено следующим образом: "quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire"; в английском использована иная языковая конструкция — "provisional measures which ought to be taken to preserve the respective rights of either party". Русский текст Статута следует английской конструкции — «временные меры, которые должны быть приняты для обеспечения прав каждой из сторон». В разных версиях Регламента во французском тексте всегда использовался термин "mesures conservatoires". В английском тексте были вариации. В Регламентах 1946 и 1972 годов как в названии раздела о временных мерах, так и в его тексте речь шла об "interim measures of protection". В ныне действующем Регламенте 1978 года, раздел по-прежнему именуется "Interim Protection", но в его тексте принят термин "provisional measures", который также используется в текстах соответствующих постановлений Суда. Русская терминология следует английскому варианту.

Полезный справочный материал (обзор текстов, практики и литературы) по всем аспектам временных мер можно найти в: Gemalmaz M. S. Provisional Measures of Protection in International Law: 1907—2010. Istanbul: Legal Kitapevi San, 2011. Р 813.

4 Об истории временных мер в международном праве, истории положений Статута и Регламента Постоянной палаты международного правосудия и Международного Суда, относящихся к временным мерам, практике Постоянной палаты международного правосудия и практике Международного Суда см.: Sztucki J. Interim Measures in the Hague Court. Deventer [etc.]: Kluwer Law and Taxation, 1983. P 1 — 59; Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. Oxford [etc.]: Oxford University Press, 2005. P 12-74; Gemalmaz M. S. Op. cit. F! 3-148; Miles C. A. The Origins of the Law of Provisional Measures before International Courts and Tribunals // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Vol. 73 (2013). No. 4. P 615-672.

5 Comité Consultatif de Juristes. Procès-Verbaux des séances du Comité. La Haye : Van Langenhuysen Frères, 1920. P 735.

6 Permanent Court of International Justice. Series D. No. 2. Second Addendum. P 192-193.

7 Thirlway H. W. A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960-1989. Supplement, 2011 // The British Yearbook of International Law. Vol. 82 (2011). P 74.

8 Sztucki J. Op. cit. P 73.

допустить действий, которые могли бы нанести такой ущерб предмету спора, после которого возможное решение Суда, вне зависимости от его содержания, потеряло бы смысл9.

Помимо мер, направленных на обеспечение прав сторон, Суд может указывать меры, направленные на предупреждение усугубления и расширения спора10, а также обязывающие стороны предоставить Суду информацию о выполнении ими указанных временных мер11. Полномочие Суда в отношении этой последней категории основано на статье 78 Регламента12 и нередко использовалось им в своей практике. Так, в деле Спор о границе адресованная сторонам просьба предоставить информацию, связанную с осуществлением временных мер, была включена в оперативную часть постановления, однако сама по себе не являлась временной мерой13. Позиция Суда была уточнена в последующих делах, в которых он последовательно и без исключений рассматривает требование о предоставлении информации о соблюдении временных мер как самостоятельную меру14. Некоторые специалисты утверждают, что требование о предоставлении информации государствами-сторонами спора не выполняется15, но это неверно, поскольку такую информацию, на-

пример, предоставляли Грузия и Россия16, Коста-Рика и Никарагуа17.

Временные меры представляют собой сопутствующую процедуру, которая существует исключительно постольку, поскольку имеется процедура основная18. Отсюда следует, что в отсутствие производства по основному делу временные меры сами по себе указаны быть не могут, в том числе, если просьба о временных мерах была представлена в рамках производства, которое впоследствии было прекращено. Это можно проиллюстрировать на следующем примере. 21 августа 1994 года Новая Зеландия направила в Суд ходатайство о «рассмотрении ситуации», которое она основывала на пункте 63 вынесенного в 1974 году решения по делу Ядерные испытания (Новая Зеландия против Франции)19. Суд пришёл к выводу, что ходатайство Новой Зеландии не подпадает под действие пункта 63 решения 1974 года, и поэтому должно быть отклонено. Соответственно, также была отклонена представленная вместе с ходатайством просьба об указании временных мер20.

Запрашиваемые временные меры по своему характеру не могут представлять собой своего рода промежуточное решение либо

9 Kolb R. The International Court of Justice. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2013. P 613; Quintana J. J. Litigation at the International Court of Justice. Leiden/Boston: Brill Nijhoff, 2015. P 645.

10 Подробнее об этой категории мер будет сказано в части 2 настоящей статьи.

11 Подробнее см.: RosenneSh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 178—179; Tanaka Y. A New Phase of the Temple of Preah Vihear Dispute before the International Court of Justice: Reflections on the Indication of provisional Measures of 18 July 2011 // Chinese Journal of International law. Vol. 11 (2012). No. 1. P. 210.

12 В соответствии с данной статьёй «Суд может запросить у сторон сведения по любому вопросу, связанному с осуществлением каких-либо указанных Судом временных мер».

13 См.: Cour internationale de Justice (далее — CIJ). Différend frontalier (Burkina Faso/Mali). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 janvier 1986 // C.I.J. Recueil 1986. P 12. Para. 32(2).

14 См.: International Court of Justice (далее — ICJ). LaGrand (Germany v. United States of America). Provisional Measures. Order of 3 March 1999 // I.C.J. Reports 1999. P 16. Para. 29(I)(a); ICJ. Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America). Provisional Measures. Order of 5 February 2003 // I.C.J. Reports 2003. P 92. Para. 59(I)(b); QJ. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P 399. Para. 149(D); ICJ. Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua). Provisional Measures. Order of 8 March 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 28. Para. 86(4); CIJ. Demande en interprétation de l'arrêt du 15 juin 1962 en l'affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande). Mesures conservatoires. Ordonnance du 18 juillet 2011 // C.I.J. Recueil 2011. P 556. Para. 69(C).

15 Oellers-Fram K. Article 41. P 1059.

16 См.: ICJ. Application of the international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 76. Para. 9.

17 См.: ICJ. Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua); Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica). Judgment of 16 December 2015. Paras. 7, 26. URL: http://www.icj-cij.org/ docket/files/150/18848.pdf (дата обращения 16.12.2015).

18 См.: Пунжин С. М. Процессуальное право Международного Суда: вступление в дело (часть 1) // Международное правосудие. 2014. № 4. С. 101.

19 Пункт 63 предполагал, что «если основание настоящего решения будет поставлено под вопрос, [Новая Зеландия] может ходатайствовать о рассмотрении ситуации в соответствии с положениями Статута» (ICJ. Nuclear Tests (New Zealand v. France). Judgment of

20 December 1974 // I.C.J. Reports 1974. P 477. Para. 63).

20 CIJ. Demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France). Ordonnance du 22 septembre 1995 // C.I.J. Recueil 1995. P 306—307. Para. 67, 68(2).

предвосхищать окончательное решение Суда по существу спора. В деле Фабрика в Хожу-ве (возмещение убытков) Постоянная палата пришла к выводу, что выдвинутое Германией в качестве временной меры требование о том, чтобы Польша выплатила ей 30 миллионов рейхсмарок, не может рассматриваться как временная мера, так как оно фактически направлено на получение удовлетворения части требований по существу спора о возмещении убытков, связанных с экспроприацией Польшей фабрики в Хожуве, принадлежавшей германским частным компаниям21. В практике Международного Суда до середины 1970-х годов в каждое постановление о временных мерах систематически включался тезис о том, что затрагиваемые в нём вопросы не должны предвосхищать будущее решение Суда22. Ситуация изменилась после того, как в деле Дипломатический и консульский персонал Соединённых Штатов в Тегеране (США против Ирана) Суд столкнулся с аргументом ответчика, суть которого заключалась в том, что временные меры, запрашиваемые США, предполагают в действительности вынесение Судом решения по существу дела. Это касалось, в частности, того, что и в заявлении о возбуждении дела, и в просьбе о временных мерах выдвигалось требование об освобождении граждан США, удерживаемых в захваченных помещениях посольства США в Тегеране. В ответ на этот аргумент Суд объяснил, что в деле Фабрика в Хожуве просьба о временных мерах касалась окончательного решения по выплате части суммы убытков, которые являлись предметом спора, в деле же о заложниках в Тегеране просьба США была направлена не на получение какого бы ни было решения, промежуточного или окончательного, по существу требований, а на «обеспечение pendentе lite существа прав, на которые они претендуют» (США обвиняли Иран в нарушении его обязательств в отношении США по целому ряду

международных договоров). Кроме того, Суд указал, что в силу своей природы просьба об указании временных мер должна быть связана с существом дела23.

В доктрине справедливо отмечается, что постановление по просьбе о временных мерах в деле Фабрика в Хожуве не является отражением общей позиции, что «указание временных мер не может быть сделано, если его результатом будет полное или частичное удовлетворение основных требований в деле». Теоретически, хотя в некоторых случаях временные меры, которые совпадают с требованиями по существу, действительно могут лишить смысла дальнейшую процедуру судопроизводства, условия, при которых это может произойти, всегда уникальны и зависят от обстоятельств дела и соотношения содержания основных требований и запрашиваемых временных мер24.

После дела Фабрика в Хожуве, несмотря на то, что в некоторых делах запрашиваемые временные меры и основные требования полностью или частично совпадали, ни разу в практике Постоянной палаты и Международного Суда не было признано, что просьба о временных мерах является по сути своего рода воплощением требований по существу. Так, в деле Применение Конвенции о геноциде Югославия утверждала, что путём временных мер Босния и Герцеговина стремится получить промежуточное решение (некоторые требования Боснии и Герцеговины по существу и запрошенные ею временные меры действительно совпадали). В своём постановлении Суд не стал прямо отвечать на данный довод Югославии, ограничившись общим утверждением о том, что в рамках процедуры временных мер он не может делать окончательных выводов в отношении как фактов совершённых действий, так и того, кто их совершил: право каждой из сторон представить свои аргументы по существу спора «должно остаться незатронутым решением Суда [в от-

21 Cour permanente de Justice internationale. L'usine de Chorzów (indemnités). Ordonnance du 21 novembre 1927 // C.PJ.I. Série A. No. 2. P 10.

22 Cm.: ICJ. Nuclear Tests (Australia v. France) (New Zealand v. France). Provisional Measures. Orders of 22 June 1973 // I.C.J. Reports 1973. P 103. Para. 20; P 139. Para. 21; ICJ. Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey). Provisional Measures. Order of 11 September 1976 // I.C.J. Reports. P 9. Para. 25.

23 ICJ. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran). Provisional Measures. Order of 15 December 1979 // I.C.J. Reports 1979. P 16. Para. 28.

24 Rosenne Sh. The International Court of Justice: the New Form of the Operative Clause of an Order Indicating Provisional Measures // The Law and Practice of International Courts and Tribunals. Vol. 2 (2003). No. 2. P 202-203.

ношении временных мер]»25. В деле Ордер на арест Суд даже не рассматривал аргумент Бельгии о том, что мера, направленная на прекращение действия ордера на арест, идентична требованию Конго по существу спора, поскольку отказал в указании временных мер по другим основаниям26. В деле Вопросы, касающиеся изъятия и удержания некоторых документов и данных (Тимор -Лешти против Австралии) одна из запрашиваемых временных мер (уничтожение копий конфискованных документов) была идентична требованию, содержавшемуся в заявлении о возбуждении дела. Суд, однако, никаких выводов по этому доводу не сделал; при этом всё же следует отметить, что и в оперативной части постановления эта мера отражения не нашла27.

Из практики Суда вытекает, что даже в тех случаях, когда предлагаемые для принятия меры по обеспечению прав могут быть сформулированы таким же образом, как и требования по существу дела, это ещё не означает, что тем самым постановление Суда о временных мерах будет выступать в качестве своего рода промежуточного решения28. В литературе справедливо подчеркивается, что временные меры отличаются от промежуточного решения не по предмету (он может совпадать), а по цели — временные меры направлены на обеспечение прав, а не на их признание, тогда как целью решения является установление правомерности требований и признание прав29. Временные меры, какова бы ни была их формулировка, по определению не могут даже в предварительном плане повлиять на решение по существу. Как подчеркнул Суд в приведённом выше утверждении из постановления в

деле Применение Конвенции о геноциде, сделанные в рамках процедуры временных мер выводы имеют характер prima facie и, как следствие, могут быть полностью пересмотрены. Кроме того, практически каждое постановление Суда об указании временных мер содержит специальный пункт, в котором говорится о том, что оно ни в коей мере не предопределяет ни вопросов юрисдикции или приемлемости, ни вопросов существа дела30. Как представляется, все эти гарантии достаточны для того, чтобы ни при каких обстоятельствах постановление о временных мерах не превратилось в решение по существу спора.

Что касается исполнения временных мер, то, в принципе, в доктрине отмечались и до сих пор продолжают отмечаться существенные проблемы в этой части31. Проблемы такие действительно есть, однако нельзя не обратить внимание на то, что в последние годы ситуация показывает положительную динамику. Во всяком случае, стороны в спорах, в рамках которых были указаны временные меры, стремятся продемонстрировать, что они ведут себя в соответствии с такими мерами. Об этом, в частности, свидетельствуют дела, возбуждённые начиная с 2008 года, такие как Грузия против России, Камбоджа против Таиланда, Коста-Рика против Никарагуа, Тимор-Лешти против Австралии.

1.2. Процедура

Как правило, с просьбой об указании временных мер обращается государство-заявитель, однако ничто не препятствует государству-ответчику направить в Суд такую же просьбу32. Правда, подобных просьб ответчи-

25 ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia). Provisional measures. Order of 8 April 1993 // I.C.J. Reports 1993. P 21-22. Paras. 42, 44.

26 CIJ. Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique). Mesures conservatoires. Ordonnance du 8 décembre 2000 //C.I.J. Recueil 2000. P 201. Para. 73.

27 ICJ. Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (Timor-Leste v. Australia). Provisional Measures. Order of 3 March 2014 // I.C.J. reports 2014. P 148-149. Paras. 2, 5; P 161. Para. 55.

28 См.: Sztucki J. Op. cit. P 96; Kolb R. The International Court of Justice. P 638.

29 См.: Savadogo L. Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda): the Court's Provisional Measures Order of 1 July 2000 // The British Yearbook of International Law. Vol. 72 (2002). P 378; Oellers-Fram K. Article 41. P 1037; Quintana J. J. Op. cit. P 648.

30 См., например: ICJ. Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (Timor-Leste v. Australia). Provisional Measures. Order of 3 March 2014 // I.C.J. reports 2014. Para. 54.

31 См.: Sztucki J. Op. cit. P 143; Tzanakopoulos A. Provisional measures indicated by international courts: Emergence of a general principle of international law // Revue hellénique de droit international. Vol. 57 (2004). No. 1. P 67; LeonhardsenE. M. Trials of Ordeal in the International Court of Justice: Why States Seek Provisional Measures when non-Compliance Is to Be Expected // Journal of International Dispute Settlement. Vol. 5 (2014). No. 2. P 308-309.

32 См.: Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 151; Kolb R. The International Court of Justice. P. 633.

ка в практике Суда не так много. В качестве примера можно привести просьбы Союзной Республики Югославии33 в деле Применение Конвенции о геноциде (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории) (апрель и август 1993 года)34 и Уругвая в деле Целлюлозные заводы на реке Уругвай (Аргентина против Уругвая) (конец ноября 2006 года)35.

После получения просьбы о временных мерах Суд незамедлительно переходит к её рассмотрению. Пункт 1 статьи 74 Регламента прямо устанавливает, что «[п]росьба об указании временных мер пользуется приоритетом перед всеми другими делами». Это означает, что Суд не ожидает завершения работы над другими делами, а переходит к рассмотрению просьбы немедленно по её получении, соответствующим образом модифицируя, если необходимо, программу работы36. Кроме того, пункт 2 этой же статьи предполагает, что решение по просьбе выносится «в срочном порядке». На практике это проявляется в том, что, вне зависимости от текущего графика работы Суда, процедура в отношении временных мер проводится в кратчайшие после подачи просьбы сроки, которые обычно составляют от одного до полутора месяцев37. В некоторых исключительных обстоятельствах этот период может быть гораздо меньше. Так, в деле Лагранд (Германия против США) постановление о временных мерах было вынесено в течение 24 часов38, поскольку речь шла о приведении в исполнение смертной казни гражданина Германии в Соединённых Штатах Америки (штат Аризона).

Вынесение решения в отношении просьбы о временных мерах предполагает обязательное проведение слушаний. Только в одном случае, в уже упомянутом деле Лагранд

Суд указал временные меры без проведения устной процедуры, поскольку на её организацию уже не было времени39. О юридической конструкции, которая была использована в данном деле для того, чтобы сделать возможным вынесение постановления, обойдя обязательное требование о проведении слушаний, будет сказано во второй части статьи.

Пункт 2 статьи 41 Статута предполагает, что меры, указанные Судом, доводятся до сведения не только сторон, но и Совета Безопасности ООН. Осуществляется это через Генерального секретаря Организации40. Вплоть до 1996 года для этих целей даже изготавливался дополнительный оригинальный текст постановления, однако, начиная с постановления о временных мерах от 15 марта 1996 года в деле Камерун против Нигерии, эта практика изменилась, и в Совет Безопасности теперь направляется копия соответствующего постановления. Из этой общей картины выбивается постановление по просьбе о временных мерах в деле Процесс над пакистанскими военнопленными (Пакистан против Индии): в постановлении Суд признал, что поскольку Пакистан попросил отложить рассмотрение просьбы, то у Суда нет необходимости её рассматривать, и, тем не менее, постановление было направлено Совету Безопасности41. Отступление в данном случае от требований статьи 41 Статута, в соответствии с которой до сведения Совета Безопасности доводятся только указанные меры, Судом никак объяснено не было. В системе процессуального права Международного Суда пункт 2 статьи 41 имеет, как представляется, исключительно формальное значение. Если в отношении решений Суда Устав ООН устанавливает, что в случае их несоблюдения Совет Безопасности, по обра-

33 Так в тот период именовалось государство-ответчик.

34 ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) . Provisional measures. Orders of 8 April and 13 September 1993 // I.C.J. Reports 1993. P 9. Para. 9; P 334. Para. 12.

35 CIJ. Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay). Mesures conservatoires. Ordonnance du 23 janvier 2007 // C.I.J. Recueil 2007. P 5. Para. 6.

36 См.: Rosenne Sh. The Law and Practice of the International Court, 1922 — 2005. Fourth Edition. Vol. III. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2005. P. 1390.

37 В деле Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против России) от момента подачи просьбы до принятия постановления Суда прошло два месяца (14 августа — 15 октября 2008 года).

38 Германия обратилась в Суд с заявлением о возбуждении дела и просьбой об указании временных мер в 2 марта 1999 года в 19:30, а постановление было оглашено на следующий день в 19:00.

39 Приведение смертной казни в исполнение было назначено на 15:00 (по времени столицы штата Аризона города Финикс) 3 марта 1999 года.

40 См. статью 77 Регламента Суда.

41 ICJ. Trial of Pakistani Prisoners of War (Pakistan v. India). Provisional measures. Order of 13 July 1973 // I.C.J. Reports 1973. P. 330—331.

щению одной из сторон дела, «может, если признает это необходимым, сделать рекомендации или решить о принятии мер для приведения решения в исполнение»42, то подобных полномочий Совета Безопасности применительно к временным мерам не предусмотрено. Государство, конечно же, имеет право просить Совет, исходя из его общих полномочий, рассмотреть вопрос о неисполнении временных мер43, однако это никак напрямую не связано с положениями пункта 2 статьи 41 Статута, выполняющими исключительно информационную функцию.

По определению, действие временных мер ограничено моментом принятия Судом решения, после которого дело окончательно завершено и исключается из Общего списка дел, находящихся на рассмотрении Суда. Таковым может быть решение по существу спора, решение об отсутствии у Суда юрисдикции или о неприемлемости заявления о возбуждении дела44, либо постановление о прекращении производства по делу. В постановлениях до 1998 года в текст оперативной части включалась фраза о том, что временные меры указываются на период до вынесения Судом решения по делу; начиная с постановления от 9 апреля 1998 года в деле Бреард45, эта фраза более в постановлениях не фигурирует, что, однако, не меняет общего принципа.

Дело Бреард, в котором были указаны временные меры, интересно также тем, что производство было прекращено по просьбе Парагвая до вынесения решения по суще-

ству. В постановлении о прекращении производства Суд сослался на факт указания временных мер, но никак не прокомментировал их «судьбу» после прекращения дела. Впрочем, само собой разумеется, и не требует особого доказательства то, что, если производство по делу прекращается, прекращают своё действие и принятые в его рамках решения. Дополнительных указаний Суда на этот счёт не требуется. Этот же принцип приме -ним, если дело заканчивается решением по существу или по вопросам юрисдикции или приемлемости. При этом следует подчеркнуть, что если после положительного решения по вопросам юрисдикции или приемлемости дело продолжается, то продолжается и действие временных мер вплоть до полного завершения дела46, как правило, в результате вынесения решения по существу. Как подчеркнул Суд, временные рамки действия указанных мер вытекают непосредственно из статьи 41: «Временные меры по статье 41 Статута указываются "впредь до окончательного решения" по делу...»47. Тем не менее, в некоторых случаях, но далеко не во всех, Суд считал необходимым в своём окончательно решении заявить о прекращении действия указанных временных мер после его принятия, причём делал это в решениях как по предварительным возражениям48, так и по существу49.

Ещё одной модальностью прекращения действия временных мер является их отмена Судом по просьбе одной из сторон, как это предусмотрено статьёй 76 Регламента Суда50.

42 Статья 94, пункт 2, Устава ООН.

43 В литературе приводятся примеры, когда Совет Безопасности обсуждал вопрос об исполнении временных мер (Англо-иранская нефтяная компания (1951)), либо когда Совет в своих резолюциях и иных решениях ссылался на временные меры, указанные Судом в делах Дипломатический и консульский персонал Соединённых Штатов в Тегеране (1979), Применение Конвенции о геноциде (1993) и Сухопутная и морская граница между Камеруном и Нигерией (1996) (см.: Rosenne Sh. The Law and Practice of the International Court, 1922-2005. P 1413-1414).

44 См.: Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 155-156; Rosenne Sh. The Law and Practice of the International Court, 1922-2005. P 1397-1398; Oellers-Frahm K. Expanding the Competence to Issue provisional Measures - Strengthening the International Judicial Function // International Judicial Lawmaking. Heidelberg [etc.]: Springer, 2012. P 393.

45 См.: ICJ. Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America). Provisional Measures. Order of 9 April 1998 // I.C.J. Reports 1998. P 258. Para. 41.

46 См.: ICJ. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Jurisdiction and Admissibility. Judgment of 26 November 1984 // I.C.J. Reports 1984. P 442. Para. 112.

47 ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro). Judgment of 26 February 2007 // I.C.J. Reports 2007. P 236. Para. 468.

48 ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. (UnitedKingdom v. Iran). Preliminary Objection. Judgment of 22 July 1952 // I.C.J. Reports 1952. P 114; ICJ. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 140. Para. 186.

49 ICJ. Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America). Judgment of 31 March 2004 // I.C.J. Reports 2004. P 70. Para. 152; ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro). Judgment of 26 February 2007 // I.C.J. Reports 2007. P. 236. Para. 468.

50 Вопрос об изменении временных мер, о котором также идёт речь в этой статье, будет рассмотрен во второй части настоящей статьи.

В практике Международного Суда, однако, не было ни одного прецедента подобного ро-да51. В период деятельности Постоянной палаты только в одном случае временные меры были отменены, причем на момент принятия соответствующего постановления в феврале 1927 года в Регламенте Палаты ещё даже не было положений, предусматривавших такую возможность52. В деле Денонсация китайско-бельгийского договора от 2 ноября 1865 года по просьбе Бельгии председателем Палаты, в постановлении от 8 января 1927 года, были указаны временные меры, однако уже в начале февраля этого же года Бельгия уведомила Палату, что стороны достигли соглашения по вопросам, которые охватывали временные меры, и попросила отметить постановление. По мнению председателя «новый факт» (соглашение сторон), доведённый до сведения Палаты Бельгией, устранил обстоятельства, которые требовали указания временных мер. Соответственно, постановление о временных мерах было признано «утратившим силу»53.

1.3. Характер

Длительное время, практически с начала функционирования Постоянной палаты, в доктрине весьма оживлённо обсуждался вопрос о характере временных мер — являются ли они обязательными или нет. В одних работах превалировала позиция, что таковыми они не являются54, в других обращалось внимание на то, что мнения демонстрировали «глубокий раскол»55. Черту под этой дискуссией подвёл сам Суд в решении от 27 июня 2001 года по делу Лагранд. Он объяснил, что до дела Лагранд вопрос о юридических последствиях постановлений, выносимых на основании статьи 41 Статута, несмотря на

все доктринальные противоречия, непосредственно ни перед Постоянной палатой, ни перед Международным Судом не ставился. В деле же Лагранд Германия, в одном из представлений, выносимых на разрешение Суда, сослалась на нарушение США международно-правового обязательства выполнить предписания постановления о временных мерах от 3 марта 1999 года, принятого Судом в рамках данного дела. США, в свою очередь, оспорили существование такого обязательства56.

Исследуя текст статьи 41, Суд обратил внимание на отсутствие «полной гармонии» между её французским и английским текстами, которые являются равно аутентичными: тогда как французские формулировки свидетельствуют скорее в пользу «императивного характера» временных мер, использованные английские термины не позволяют прийти к однозначному выводу. Столкнувшись с такой ситуацией, Суд решил обратиться к средству толкования, являющемуся обычной нормой и изложенному в пункте 4 статьи 33 Венской конвенции о праве международных договоров: «„если сравнение аутентичных текстов обнаруживает расхождение значений, которое не устраняется применением статей 31 и 32, принимается то значение, которое, с учетом объекта и целей договора, лучше всего согласовывает эти тексты». Суд отметил, что объектом и целью Статута является судебное урегулирование международных споров посредством вынесения обязательного для сторон решения. В контексте Статута статья 41 направлена на обеспечение выполнения Судом его функций, не допуская нанесения ущерба правам сторон до вынесения окончательного решения. Таким образом, из объекта и цели Статута, а также положений статьи 41 следует,

51 Следует отметить, что постановлением от 22 апреля 2015 года в деле Тимор-Лешти против Австралии Суд отменил одну из указанных ранее временных мер, оставив в силе остальные. Постановление, однако, именуется «Просьба об изменении постановления об указании временных мер от 3 марта 2014 года» и в связи с этим будет проанализировано в разделе об изменении временных мер.

52 Оно впервые появилось в Регламенте 1936 года (пункт 7 статьи 61).

53 Cour permanente de Justice international. Dénonciation du traité sino-belge du 2 novembre 1865. Ordonnance du 15 février 1927 // C.PJ.I. Série A. No. 8. P. 9—11. В данный период, в соответствии с Регламентом Постоянной палаты 1926 года (статья 57), если Суд не заседал, временные меры могли быть указаны Председателем.

54 См.: Thirlway H. W. A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960—1989. Part Twelve // The British Yearbook of International Law. Vol. 72 (2001). P 77; Tzanakopoulos A. Op. cit. P 56, 83; Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 34.

55 Kolb R. Note on New International Case-Law concerning the Binding Character of Provisional Measures. P 128; Kolb R. The International Court of Justice. P 638—645.

56 ICJ. LaGrand (Germany v. United States of America). Judgment of 27 June 2001 // I.C.J. Reports 2001. P 501. Para. 98.

что полномочие Суда указать временные меры предполагает их обязательный характер постольку, поскольку «это полномочие основано на необходимости. обеспечить права сторон, которые Суд будет призван определить в окончательном решении, и не допустить нанесения им ущерба. Утверждение, что временные меры, указанные в соответствии со статьёй 41, могли бы не быть обязательными, противоречило бы объекту и цели этой статьи»57. Подчеркнув, что ни подготовительные материалы статьи 41 Статута, ни положения статьи 94 Устава ООН не содержат ничего, что могло бы быть препятствием к признанию обязательной силы за постановлениями о временных мерах58, Суд пришёл к окончательному выводу, что «постановления о временных мерах, выносимые на основании статьи 41, имеют обязательный характер»59.

Несмотря на ясность позиции Суда и признание её международно-правовой наукой, некоторые исследователи по-прежнему пытаются доказать, что обязательность временных мер «не настоящая». Для этого используется аргумент о том, что нарушение временных мер якобы не влечёт за собой от-ветственности60. Подобная позиция не выдерживает никакой критики. Помимо признания в решении по делу Лагранд обязательности временных мер, Суд специально отметил, что принятое в рамках этого дела постановление о временных мерах «создало правовое обязательство для Соединённых Штатов»61. В решении 2005 года по делу Вооружённые действия на территории Конго (Демократическая Республика Конго против Уганды) Суд также отметил, что принятое им 1 июля 2000 года постановление о вре-

менных мерах «создало правовые обязательства, которые обе стороны были призваны соблюдать»62. Наконец, начиная с постановления от 15 октября 2008 года в деле Грузия против России, Суд во всех постановлениях, в которых указываются временные меры, вновь и вновь подчёркивает, уже в общем виде, что его постановления о временных мерах имеют обязательный характер и, таким образом, создают «международно-правовые обязательства» для сторон, которым они ад-ресованы63.

В соответствии с нормами обычного международного права об ответственности государств, получившими отражение в статьях 1 и 2 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, подготовленных Комиссией международного права ООН, отсюда следует, что если государ -ство нарушает указанные Судом временные меры, то оно нарушает и свои международно-правовые обязательства, то есть совершает международно-противоправное деяние, влекущее за собой международную ответственность этого государства. Юридические последствия несоблюдения временных мер также определяются общим правом международной ответственности государств64 и включают в себя обязательство предоставить возмещение вреда, которое в ситуации с временными мерами в практике Суда осуществляется в форме заявления о факте несоблюдения обязательства, то есть сатисфакции65.

Что же касается имплементации ответственности, то Суд специально обратил внимание на то, что «вопрос о соблюдении временных мер, указанных в деле, может быть рассмотрен Судом в рамках основного про-

57 ICJ. LaGrand (Germany v. United States of America). Judgment of 27 June 2001 // I.C.J. Reports 2001. P 501-503. Paras. 99-102.

58 Ibid. P 503-506. Paras. 104-108.

59 Ibid. P. 506. Para. 109. Как следствие этого вывода Суда, в постановлениях о временных мерах, с учётом лингвистических различий между английской и французской терминологией, в настоящее время применяется форма глагола, обозначающая строгое долженствование (см. Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 40-41).

60 Leonhardsen E. M. Op. cit. No. 2. P 322.

61 ICJ. LaGrand (Germany v. United States of America). Judgment of 27 June 2001 // I.C.J. Reports 2001. P 506. Para. 110.

62 ICJ. Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 December 2005 // I.C.J. Reports 2005. P 258. Para. 263.

63 CIJ. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P 397. Para. 147; см. также на настоящий момент последнее в ряду постановлений: ICJ. Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (Timor-Leste v. Australia). Provisional Measures. Order of 3 March 2014 // I.C.J. Reports 2014. P 160. Para. 53.

64 См. статьи 28-37 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния.

65 См.: Lee-Iwamoto Y. The Repercussions of the LaGrand Judgment: Recent ICJ Jurisprudence on Provisional Measures // Japanese Yearbook of International Law. Vol. 55 (2012). P 259.

изводства»66. Данное заявление отражает практику Суда, который неоднократно обращался к вопросу о соблюдении указанных им временных мер. В деле Камерун против Нигерии Суд рассмотрел обвинения Камеруна в нарушении временных мер Нигерией, однако признал их необоснованными67. Дважды, в делах Лагранд и Толкование решения по делу Авена, Суд признавал нарушение США обязательств, вытекающих из постановлений о временных мерах68. В деле Вооружённые действия на территории Конго, в резолютивной части решения, Суд признал, что «Республика Уганда не выполнила постановление Суда о временных мерах, вынесенное 1 июля 2000 года»69. Наконец, в дело Применение Конвенции о геноциде (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории) Суд включил в резолютивную часть заявление о том, что «Сербия нарушила своё обязательство по выполнению временных мер, предписанных 8 апреля и 13 сентября 1993 года в данном деле постольку, поскольку она не приняла все меры, которые имелись в её распоряжении, для предупреждения геноцида в Сребренице в июле 1995 года». При этом Суд добавил, что данное заявление «представляет собой надлежащую сатисфакцию»70.

2. Условия указания временных мер

2.1. Эволюция

Вынося решение о применении временных мер, Суд использует определённую схему, элементы которой с течением времени обрели совершенно чёткие очертания. В период

до начала 1990-х годов они постепенно формировались, развиваясь и совершенствуясь, а структурированно были изложены впервые, пожалуй, в деле Бреард (Парагвай против США)11. В современной форме условия, при которых могут быть указаны временные меры, были представлены Судом в постановлении от 28 мая 2009 года в деле Вопросы, связанные с обязательством судить или выдать (Бельгия против Сенегала)72. Они, в частности, включают установление: (1) prima facie юрисдикции; (2) правдоподобности прав, защита которых испрашивается; (3) связи между правами, составляющими предмет судебного разбирательства по существу дела, и запрашиваемыми временными мерами; (4) существования риска непоправимого ущерба; и (5) наличия неотложной необходимости.

2.2. Юрисдикция prima facie

В первых двух постановлениях, в которых Международный Суд имел дело с просьбами об указании временных мер, его позиции в отношении юрисдикции явно ещё не устоялась, и использованные формулировки демонстрируют скорее стремление обойти этот вопрос, нежели чем дать на него прямой ответ. В деле Англо-иранская нефтяная компания (Соединённое Королевство против Ирана) Суд, для обоснования своего права рассмотреть просьбу об указании временных мер, отметил, что требование заявителя a priori «не выходит полностью за пределы международной юрисдикции»13. В деле Ин-терхандель (Швейцария против США),

66 ICJ. Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) ; Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica). Provisional Measures. Order of 22 November 2013 // I.C.J. Reports 2013. P 368. Para. 57; см. также: CIJ. Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua); Construction d'une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica). Demandes reconventionnelles. Ordonnance du 18 avril 2013 // C.I.J. Recueil 2013. R 215. Para. 40.

67 CIJ. Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et leNigéria (Cameroun c. Nigéria; Guinée équatoriale (intervenant)). Arrêt du 10 octobre 2002 // C.I.J. Recueil 2002. P 453. Para. 322.

68 ICJ. LaGrand (Germany v. United States of America). Judgment of 27 June 2001 // I.C.J. Reports 2001. P 516. Para. 128(5); ICJ. Request for interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America). Judgment of 19 January 2009 // I.C.J. Reports 2009. P 21. Para. 61(2).

69 ICJ. Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 December 2005 // I.C.J. Reports 2005. P 281. Para. 345 (7).

70 ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro). Judgment of 26 February 2007 // I.C.J. Reports 2007. P 238-239. Paras. 471(7)(9).

71 ICJ. Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America). Provisional Measures. Order of 9 April 1998 // I.C.J. Reports 1998. P 255. Para. 23; P 257. Paras. 35-36.

72 CIJ. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal). Mesures conservatoires. Ordonnance du 28 mai 2009 // C.I.J. Recueil 2009. P 139.

73 ICJ. Anglo-iranian Oil Co. (UnitedKingdom v. iran). Provisional Measures. Order of 5 July 1951 // I.C.J. Reports 1951. P 93.

столкнувшись с предварительным возражением США против его юрисдикции, Суд счёл достаточным отметить, что процедура рассмотрения просьбы о временных мерах отличается от процедуры в отношении предварительных возражений и не предопределяет вопросов юрисдикции по существу дела74.

Как видно, на этом этапе Суд пока не нашёл средства примирить полномочие обеспечить путём временных мер права сторон до вынесения окончательного решения и необходимость согласия государств на рассмотрение спора в условиях, когда существование такого согласия ещё не очевидно и может быть поставлено под вопрос. Суду потребовалось ещё почти полтора десятилетия, чтобы найти баланс между двумя крайностями, то есть между окончательным установлением юрисдикции по существу дела (ввиду сравнительной длительности юрисдикционной процедуры это делало бы невозможным незамедлительное вынесение решения о временных мерах, что лишало бы их смысла) и возможностью указания мер, не принимая во внимание юрисдикционный критерий (это противоречило бы самим основам существования Суда, который действует в силу принципа согласия сторон)75.

Выход был найден только в начале 1970-х годов. В постановлениях 1972 года о временных мерах в делах Юрисдикция над рыбными промыслами (Соединённое Королевство против Исландии) (ФРГ против Исландии) было уточнено, что в отношении просьбы о временных мерах у Суда нет необходимости окончательно устанавливать, есть ли у него юрисдикция по существу дела, но в то же время, он не может действовать в силу статьи 41, если «отсутствие юрисдикции в отношении существа очевидно». Применительно к находившимся на его рассмотрении просьбам он констатировал, что соответствующие инструменты, на которые ссылались заявители для обоснования юрисдикции Су-

да, prima facie представляли собой «возможное основание, на которое могла бы опираться юрисдикция Суда»76. В постановлениях 1973 года о временных мерах в делах Ядерные испытания вышеуказанные элементы были объединены в одной формуле, которая с небольшими вариациями использовалась Судом с 1973 по 2009 год. В соответствии с изложенным в этой формуле подходом для того, чтобы вынести решение по просьбе об указании временных мер, Суду не нужно окончательно устанавливать, есть ли у него юрисдикция по существу дела, однако он может указать такие меры только в том случае, если заявитель приводит юрисдикционные положения, которые prima facie представляют собой основание для юрисдикции Суда77.

Начиная с постановления от 8 марта 2011 года в деле Определенная деятельность, осуществляемая Никарагуа в пограничном районе, Суд, сохранив содержание формулировки, изменил порядок представления двух её элементов. Теперь, и надо признать это более логичным, формулировка начинается с утверждения о необходимости наличия prima facie юрисдикции и только затем следует утверждение, что это вывод не является окончательным для целей существа дела: «Суд может указать временные меры, только если положения, приводимые заявителем, как представляется prima facie, являют собой основание, на которое его юрисдикция могла бы быть опираться; . у Суда нет необходимости удостовериться окончательным образом, что у него есть юрисдикция в отношении существа дела»78.

В литературе отмечается, что Суд будет обладать prima facie юрисдикцией тогда, когда, по меньшей мере, и государство-заявитель, и государство-ответчик сделали заявления о признании обязательной юрисдикции Суда по пункту 2 статьи 36 Статута, либо оба являются участниками договора, предусматривающего юрисдикцию Суда по спорам о

74 CIJ. Interhandel (Suissec.États-Unis d'Amérique). Mesures conservatoires. Ordonnance du 24 octobre 1957 // C.I.J. Recueil 1957. P 111.

75 См.: Kolb R. The International Court of Justice. P 623.

76 ICJ. Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), (Federal Republic of Germany v. Iceland). Provisional measures. Orders of 17 August 1972 // I.C.J. Reports 1972. P 16-17. Paras. 15-17; P 33-34. Paras. 16-18.

77 См., например, постановления 1973 и 2009 годов: ICJ. Nuclear Tests (Australia v. France) (New Zealand v. France). Provisional Measures. Orders of 22 June 1973 // I.C.J. reports 1973. P 101. Para. 13; P 137. Para. 14; CIJ. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal). Mesures conservatoires. Ordonnance du 28 mai 2009 // C.I.J. Recueil 2009. P 147. Para. 40.

78 ICJ. Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua). Provisional Measures. Order of 8 March 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 17. Para. 49.

его толковании или применении, либо подписали специальное соглашение о передаче спора в Суд, либо в силу forum prorogatum, то есть, говоря проще, когда присутствует одно из предусмотренных Статутом и Регламентом оснований юрисдикции для рассмотрения дела Судом. При этом на стадии временных мер нет необходимости проводить глубокий анализ условий юрисдикционных положений договоров и оговорок к ним, а также содержания факультативных заявлений79. Подобное утверждение логично и в принципе верно, однако не следует воспринимать его упрощённо — на практике применение данной схемы не может быть механическим и формальным. Несмотря на то, что порог принятия решения остаётся весьма низким — всего лишь prima facie, со стороны Суда всё же требуется оценка представленных ему свидетельств существования юрисдикции. В этом процессе Суд неизбежно, хотя и со всеми ограничениями, свойственными стадии временных мер, в рамках которой у него нет возможности в полной мере изучить все материалы дела, обращается к вопросу о препятствиях к установлению даже prima facie юрисдикции.

Для двух категорий возможных оснований юрисдикции установление юрисдикции prima facie особых трудностей не вызывает. При наличии специального соглашения юрисдикция Суда основывается на уже выраженном в международном договоре согласии государств передать в Суд конкретный спор между ними и сомнений в её наличии быть не может. В единственном прецеденте подобного рода, когда вопрос о временных мерах рассматривался в контексте дела, возбуждённого нотификацией специального соглашения (Спор о границе (Буркина-Фасо/Мали)), Камера Суда, сославшись на этот факт, подчеркнула, что в таких обстоятельствах «рассматривает свою юрисдикцию указать [временные] меры как явно установленную»80, поскольку юрисдикция по существу дела не могла быть поставлена под сомнение.

Наличие юрисдикции уже на стадии временных мер также будет очевидно, если ответчик даёт согласие на рассмотрения дела Судом в ситуации forum prorogatum, предусмотренной в пункте 5 статьи 38 Регламента. В этой ситуации изначально основание юрисдикции отсутствует, но заявитель, обращаясь в Суд, предлагает ответчику признать юрисдикцию Суда для целей конкретного дела. Если ответчик даёт такое согласие, то юрисдикция, по крайней мере, для оценки необходимости указания временных мер, явно будет существовать. Так, Республика Конго 9 декабря 2002 года обратилась в Суд с заявлением о намерении возбудить дело против Франции (дело было связано с расследованием на территории Франции совершённых в Конго противоправных действий, в которые предположительно были вовлечены некоторые высшие должностные лица этой страны). Поскольку никаких оснований для юрисдикции Суда по спору между двумя государствами не существовало, Республика Конго предложила Франции признать юрисдикцию Суда в отношении данного спора. Согласие Франции было получено 11 апреля 2003 года, только после этого была запущена процедура по рассмотрению просьбы о временных мерах, которая была представлена вместе с заявлением от 9 декабря 2002 года. В подобной ситуации юрисдикция Суда была очевидна — как отмечено в постановлении, «Франция в явно выраженной форме признала юрисдикцию Суда рассмотреть заявление» Республики Конго на основе пункта 5 статьи 38 Регламента81.

В отношении дел, возбуждённых на основании факультативных заявлений и юрисдик-ционных положений договоров, ситуация с prima facie юрисдикцией Суда не так однозначна. Если ответчик на данной стадии не выдвигает возражений против юрисдикции Суда ввиду применимых условий факультативного заявления или юрисдикционного положения или сделанной им оговорки к последнему, то юрисдикция Суда prima facie обычно считается установленной. При нали-

79 Cm.: Savadogo L. Op. cit. P 362—363; Zan He. The ICJ's Practice on Provisional Measures. Frankfurt am Main [etc.]: Peter Lang, 2010. P 57, 63; UchkunovaI. Op. cit. F! 399-402.

80 CIJ. Différend frontalier (Burkina Faso/Mali). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 janvier 1986 // C.I.J. Recueil 1986. P 8. Para. 10.

81 CIJ. Certains procédures pénales engages en France (République du Congo c. France). Mesures conservatoires. Ordonnance du 17 juin 2003 // C.I.J. Recueil 2003. P 106-107. Para. 21.

чии возражений, рассмотрев применимые юрисдикционные условия и оговорки, Суд может либо признать наличие prima facie юрисдикции, либо заявить об её отсутствии. Так, в деле Грузия против России, в постановлении об указании временных мер от 15 октября 2008 года, несмотря на возражение России против юрисдикции Суда, последний всё же заключил, что «prima facie, он обладает юрисдикцией, в силу статьи 22 Конвенции [о запрещении всех форм расовой дискриминации], рассматривать дело ... и соответственно может рассмотреть. просьбу об указании временных мер»82. В другом деле, также рассмотрев обстоятельства дела и условия юрисдикционных статей международных договоров, которые предлагались заявителем, Демократической Республикой Конго, в качестве оснований юрисдикции (Республика Конго сослалась на девять таких договоров), Суд не смог установить наличия у него prima facie юрисдикции, необходимой для указания временных мер83.

Если Суд на стадии рассмотрения просьбы о временных мерах приходит к выводу, что отсутствие у него юрисдикции настолько очевидно, что перспектив у дела нет никаких, то он не только отказывает в просьбе о временных мерах, но и вообще прекращает производство по делу. Однако возможна ситуация, когда Суд признаёт отсутствие prima facie юрисдикции указать временные меры, но не может на этом основании прекратить производство, поскольку такое отсутствие не является «явным», и требуется более полное и специальное исследование вопросов юрисдикции в рамках отдельной стадии84.

Примером обоих вариантов решений являются дела Правомерность применения силы, возбуждённые Югославией 29 апреля 1999 года против десяти стран-членов НАТО в связи с бомбардировками её территории,

осуществлявшимися в тот период. В рамках этих дел Югославия также представила просьбы об указании временных мер. В отношении двух из них (против Испании и против США), Суд не только отказал в просьбах, но и постановил исключить эти дела из Общего списка. Причиной такого решения было то, что как Испания, так и США сделали исключающие юрисдикцию Суда оговорки к статье IX Конвенции о геноциде, которую Югославия выдвинула в качестве основания юрисдикции. Кроме того, заявление Испании по пункту 2 статьи 36 Статута содержало условие, в соответствии с которым она не признаёт юрисдикцию Суда по спорам, другие стороны которых признали юрисдикцию Суда менее чем за 12 месяцев до даты возбуждения дела. Югославия же сдала на хранение своё заявление по пункту 2 статьи 36 Статута 26 апреля 1999 года, то есть всего за три дня до возбуждения дела. Таким образом, в обоих случаях у Суда «явно» не было юрисдикции рассматривать соответствующие споры. В связи с этим Суд подчеркнул, что «в системе консенсуальной юрисдикции сохранение в Общем списке дела, в отношении которого явно видно, что Суд не сможет вынести решение по существу, конечно же не будет способствовать надлежащему отправлению правосудия»85. Что касается остальных восьми дел, то в них Суд также пришёл к выводу об отсутствии у него prima facie юрисдикции, необходимой для рассмотрения вопроса о временных мерах, но это отсутствие не было «явным» и поэтому производство по делам продолжилось86.

Как было упомянуто выше, в деле Демократическая Республика Конго против Руанды Суд не смог установить наличие у него prima facie юрисдикции, поэтому в просьбе о временных мерах было отказано. В то же время, поскольку, как было специально под-

82 CIJ. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P 388. Para. 117.

83 CIJ. Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 juillet 2002 // C.I.J. Recueil 2002. P 242-249. Paras. 60-89.

84 См.: Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 91-93; Bekker P. Provisional Measures in the Recent Practice of the International Court of Justice // International Law FORUM du droit international. Vol. 7 (2005). No. 1. I? 29.

85 CIJ. Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Espagne). Mesures conservatoires. Ordonnance du 2 juin 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P 773. Para. 35; CIJ. Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Etats-Unis d'Amérique). Mesures conservatoires. Ordonnance du 2 juin 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P 925. Para. 29.

86 CIJ. Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Belgique). Mesures conservatoires. Ordonnance du 2 juin 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P 139-140. Para. 45-46 (аналогичные формулировки содержали постановления в остальных делах).

чёркнуто, отсутствие юрисдикции не было «явным», Суд не согласился с требованием Руанды об исключении дела из Общего списка87.

2.3. Юрисдикция для целей временных мер и юрисдикция по существу

В связи с признанием обязательности временных мер в доктрине был поставлен вопрос, ответ на который не очевиден88, об эффекте обязательности временных мер в ситуации, когда после их принятия, на следующей стадии судопроизводства, Суд приходит к выводу об отсутствии у него юрисдикции вынести решение по существу. В практике Суда было два прецедента подобного рода89.

В деле Англо-иранская нефтяная компания (Соединённое Королевство против Ирана) в постановлении о временных мерах от 5 июля 1951 года Суд признал наличие у него юрисдикции, достаточной для указания временных мер, поскольку требование Великобритании, осуществлявшей дипломатическую защиту Англо-иранской нефтяной компании, было основано на предполагаемом нарушении международного права в силу разрыва соглашения о концессии от 29 апреля 1933 года между данной компанией и Ираном, и отказа в правосудии, который выражался в несогласии Ирана разрешить спор путём арбитража в соответствии с соглашением. При этом он, однако, заметил, что это ни в коей мере «не предопределяет вопроса о юрисдикции Суда рассмотреть существо дела»90. Исследовав же в полной мере на следующей стадии процесса аргументы сторон в отношении юрисдикции, Суд пришёл к выводу об её отсутствии. При этом было объяснено, что заявление Ирана о признании юрисдикции Суда ограничивалось только спорами, относившимися к применению договоров, за-

ключённых Ираном после ратификации этого заявления 19 сентября 1932 года. Великобритания же в своих требованиях ссылалась на договоры, предшествовавшие этой дате. Само же соглашение о концессии представляло собой не международный договор между Ираном и Великобританией, а контракт между Ираном и иностранной частной корпорацией. Таким образом, юрисдикция Суда не могла быть основана на заявлении Ирана о признании юрисдикции Суда91.

Дело Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против России) было возбуждено 12 августа 2008 года, а 14 августа Грузия обратилась с просьбой об указании временных мер. Суд, признав наличие у него prima facie юрисдикции в постановлении от 15 октября 2008 года, адресовал такие меры обеим сторонам. После представления Грузией своего меморандума, 1 декабря 2009 года Россия выдвинула предварительные возражения в отношении юрисдикции Суда. В решении от 1 апреля 2011 года Суд, в отличие от позиции, занятой в постановлении о временных мерах, пришёл к заключению об отсутствии у него юрисдикции по делу92.

В данном деле для определения юрисдикции Суд на стадиях как временных мер, так и предварительных возражений должен был, прежде всего, ответить на два фундаментальных вопроса — во-первых, был ли на момент возбуждения дела спор между Грузией и Россией относительно толкования Конвенции о ликвидации расовой дискриминации или её применения на территории Абхазии и Южной Осетии, и, во-вторых, в какой мере статья 22 Конвенции о ликвидации расовой дискриминации, на которую ссылалась Грузия, может служить основой юрисдикции Суда в силу содержащегося в ней положения о

87 CIJ. Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 juillet 2002 // C.I.J. Recueil 2002. P 249. Paras. 89-91.

88 См.: Thirlway H. W.A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960-1989. Supplement, 2011. P. 90-91; Oellers-Fram K. Article 41. P. 1067.

89 В принципе есть ещё и третий схожий прецедент, однако он касается дела о толковании решения Суда, поэтому, в связи с определённой спецификой таких дел, будет рассмотрен отдельно.

90 ICJ. Anglo-iranian Oil Co. (UnitedKingdom v. iran). Provisional Measures. Order of 5 July 1951 // I.C.J. Reports 1951. P 93.

91 ICJ. Anglo-iranian Oil Co. (United Kingdom v. iran). Preliminary Objections. Judgment of 22 July 1952 // I.C.J. Reports 1952. P. 103-113.

92 Подробнее см.: Пунжин С. М. Юрисдикция Международного Суда ООН и значение выводов prima facie в деле Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации) // Правовое измерение международного сообщества: элементы мозаики. Страсбург: Европейский центр правового сотрудничества, 2013. С. 27-49.

том, что на рассмотрение Суда может быть передан только спор, который «не разрешен путем переговоров или процедур, специально предусмотренных в настоящей Конвенции».

По первому вопросу в 2008 году Суд определил в самом общем виде, что стороны расходятся в отношении применимости статей 2 и 5 Конвенции в контексте событий в Южной Осетии и Абхазии, поэтому, в принципе, спор существует93. Этот вывод был подтверждён в 2011 году, но с важным уточнением. Детально разобрав в решении о предварительных возражениях элементы, которые могли бы свидетельствовать о наличии спора, Суд сделал вывод, что продолжительность спора между Россией и Грузией ограничивалась тремя днями, предшествовавшими подаче Грузией заявления в Суд, то есть коротким периодом между 9 и 11 августа 2008 года94.

В отношении второго вопроса в постановлении о временных мерах Суд заявил, что фраза «спор., который не разрешен» средствами, указанными в статье 22, не предполагает, что предусмотренные в данной статье процедуры, в частности переговоры, представляют собой предварительное условие обращения в Суд; достаточно того, что заявитель предпринял какие-то усилия, чтобы начать обсуждение с ответчиком вопросов, относящихся к сфере охвата Конвенции95. В решении о предварительных возражениях 2011 года результат юридического анализа статьи 22 Конвенции был диаметрально противоположный — по мнению Суда, проведение переговоров для разрешения спора по вопросам толкования или применения Конвенции является обязательным предварительным условием, без соблюдения которого дело не может быть передано в Суд96.

Далее, в постановлении 2008 года Суд, отметив, что предварительные переговоры не являются условием возбуждения дела, всё же признал необходимость неких «попыток»

со стороны государства-заявителя «начать с государством-ответчиком обсуждение вопросов, которые могут подпадать под [Конвенцию о ликвидации расовой дискриминации]»97. При таком подходе планка требований, которые должны быть выполнены для того, чтобы могла быть установлена юрисдикция Суда по статье 22, находится на минимальном уровне. В постановлении о временных мерах Суд определил, что вопросы, относящиеся к сфере применения Конвенции, были подняты Грузией и в двусторонних контактах, и в Совете Безопасности; при этом неважно, была ли во время этих контактов упомянута Конвенция о ликвидации расовой дискриминации или нет. В результате этих демаршей Россия была проинформирована о позиции Грузии и в ответ представила свои коммента-рии98. Всего этого Суду было достаточно, чтобы установить наличие юрисдикции для целей указания временных мер.

Если же переговоры представляют собой предварительное процессуальное условие, без выполнения которого сторона в споре не может обратиться в Международный Суд на основании статьи 22 Конвенции о ликвидации расовой дискриминации (что было установлено при принятии решения по предварительным возражениям), то планка определения того, было ли выполнено это условие, явно не может быть поставлена на минимальном уровне, как это было сделано для целей указания временных мер. Поэтому Суд пришёл к выводу, что переговоры, по меньшей мере, требуют «настоящих» попыток одной из сторон начать обсуждение спорных вопросов с другой стороной с целью их разрешения; просто демонстрация противоположности позиций ещё не является подтверждением состоявшихся переговоров. Кроме того, необходимо подтвердить, что переговоры закончились неудачей или зашли в тупик. Наконец, переговоры должны относиться к

93 CIJ. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P 387. Para. 112.

94 ICJ. Application of the international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 120. Para. 113.

95 CIJ. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P 388. Para. 114.

96 ICJ. Application of the international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 128. Para. 141.

97 CIJ. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P 388. Para. 114.

98 Ibid. P 388. Para. 115.

предмету регулирования договора99. Поскольку спор возник после 9 августа 2008 года, то и переговоры, неудача которых могла бы оправдать обращении в Суд, должны были проходить именно между 9 и 12 августа, то есть до момента обращения в Суд100. Грузия, пытаясь доказать, что переговоры всё же состоялись, ссылалась на выступления представителей сторон в Совете Безопасности и заявления МИДов двух стран, сделанные в течение этих дней. Однако, по мнению Суда, эти переговоры не касались вопросов, подпадавших под сферу действия Конвенции о ликвидации расовой дискриминации. Суд в результате пришёл к выводу, что в период с 9 по 12 августа «настоящих» попыток провести переговоры с Россией по вопросам, регулируемым Конвенцией, Грузией предпринято не было. Следствием этого вывода стало заключение, что условия статьи 22 Конвенции Грузией соблюдены не были и, соответственно, у Суда нет юрисдикции для рассмотрения данного спора, вследствие чего он не может решить его по существу101.

В принципе, то, что при вынесении решения по поводу предварительных возражений Суд изменил свою позицию, которую он ранее занимал при указании временных мер, нет ничего необычного. В своей практике Суд последовательно придерживается линии, в соответствии с которой в рамках просьбы о временных мерах все выводы, касающиеся юрисдикции, вопросов права и фактических обстоятельств, делаются исключительно в контексте и для целей таких мер. Такие выводы не являются окончательными, поскольку не опираются на полный анализ соответствующих правовых текстов, фактов и докумен-

тов, и Суд не обязан им следовать в ходе дальнейшего процесса. Цель этих выводов строго ограничена направленностью временных мер, которые должны обеспечить права сторон до вынесения Судом основного решения. Для того, чтобы избежать любых возможных недоразумений в этом вопросе, каждое постановление о временных мерах содержит стандартную оговорку о том, что решение, вынесенное в рамках процедуры, относящейся к просьбе об указании временных мер, ни в коей мере не предрешает вопросов юрисдикции Суда рассматривать дело по существу, приемлемости заявления о возбуждении дела или самого существа дела102. Отсюда следует, что ситуация, когда позиция Суда, занятая в постановлении о временных мерах, меняется на следующих этапах процедуры, не может считаться экстраординарной103.

Тем не менее, на первый взгляд, в представленных выше обстоятельствах получается, что постановление о временных мерах возлагает на государство международно-правовое обязательство без согласия этого государства подчиниться юрисдикции Суда. Таким образом, принимая во внимание согласительный характер юрисдикции Суда, можно утверждать, что существует проблема, суть которой заключается в том, что обязательные для исполнения государством временные меры могут быть указаны даже в том случае, когда юрисдикция по существу дела отсутствует, хотя это и становится известно только post factum.

В частности, исходя из того, что юрисдикция указать временные меры зависит от юрисдикции по существу дела104, в доктрине ещё до окончательного разрешения вопроса о характере временных мер подчёркивалось,

99 ICJ. Application of the international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 132-133. Paras. 156-161.

100 Ibid. P 135. Para. 168.

101 Ibid. P 139-140. Paras. 181-184.

102 См., например: ICJ. Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua). Provisional Measures. Order of 8 March 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 27. Para. 85.

Если временные меры запрашиваются в рамках обращения в Суд с просьбой о толковании, эта формулировка может быть несколько отличной (не предрешает никаких вопросов, которые Cуд должен разбирать в рамках просьбы о толковании), что связано с процессуальными особенностями рассмотрения просьб о толковании решения, но это не меняет существа самой оговорки. (См.: CIJ. Demande en interprétation de l'arrêt du 15 juin 1962 en l'affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande). Mesures conservatoires. Ordonnance du 18 juillet 2011. Para. 68).

103 См.: Пунжин С. М. Юрисдикция Международного Суда ООН и значение выводов prima facie в деле Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации). С. 32-33.

104 См.: Observation by P Pescatore // Interim Measures Indicated by International Courts. Rudolf Bernhardt (ed.). Berlin [etc.]: Springer, 1994. P 122; Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P 88, 88; Zan He. Op. cit. P 44-47; Oellers-Frahm K. Expanding the Competence to Issue provisional Measures - Strengthening the International Judicial Function. P. 395.

что сам факт указания временных мер в деле, в отношении которого Суд не обладает юрисдикцией по существу, является посягательством на право государства быть свободным от такой юрисдикции105. После же признания Судом обязательности временных мер в решении по делу Лагранд, в литературе с ещё большей настойчивостью стали утверждать, что указание обязательных временных мер в тех случаях, когда существование юрисдикции ставится под вопрос, выводит юрисдикцию Суда за пределы согласия сторон. Статья 41 Статута, сама по себе, в случае сомнений в отношении юрисдикции не может служить свидетельством такого согласия, поскольку в ней об этом ничего не сказано. В соответствии с такой точкой зрения обязательный характер временных мер предполагает полноценное согласие сторон, предоставляющее Суду соответствующие полномочия для осуществления всех процессуальных действий106. Из данной логики следует, что временные меры, указанные Судом на основании prima facie юрисдикции, если впоследствии он приходит к выводу об отсутствии у него юрисдикции по существу, являются неправомерными, так как речь идёт не об «исчезновении» существовавшей юрисдикции -в таких обстоятельствах юрисдикции нет изначально.

В качестве выхода из данного затруднения Х. Тёрлвэй предлагает различать юрисдикцию указать временные меры, основанную непосредственно на статье 41 Статута, и юрисдикцию вынести решение по существу дела, которая существует в силу выражения государствами согласия (в одной из предусмотренных для этого форм) на рассмотрение дела Судом. Между ними нет прямой зависимости, и юрисдикция по существу не является предусловием для указания временных мер. Юрисдикция по существу дела имеет отношение к процессу рассмотрения просьбы

об указании временных мер исключительно постольку, поскольку вероятность её существования является условием осуществления юрисдикции, которой обладает Суд непосредственно на основании статьи 41 Статута. Таким образом, если после указания мер Суд признает, что у него нет юрисдикции вынести решение по существу дела, это не означает, что при указании временных мер он действовал вообще в отсутствие юрисдикции - она имелась в силу статьи 41, а наличие prima facie юрисдикции по существу было лишь условием её осуществления107.

Свидетельства в поддержку данной теории можно найти в делах Англо-иранская нефтяная компания и Эгейское море, в которых Суд в какой-то степени разделил полномочие указать меры по статье 41 и наличие юрисдикции по существу дел, которая основана на общих правилах статьи 36 Статута и зависит от воли сторон108, что можно трактовать как признание Судом самостоятельного характера юрисдикции по статьи 41 для целей указания временных мер. Обратим внимание, что хотя эта позиция была занята Судом в первом из двух дел (Англо-иранская нефтяная компания и Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации), прямо имеющих отношение к рассматриваемой проблеме (признание отсутствия юрисдикции по существу уже после указания временных мер), она относится к ранней практике, когда подходы Суда к тематике временных мер ещё не устоялись. Эта позиция осталась изолированным эпизодом и не находит подтверждения в последующей практике Суда по временным мерам. Во всех остальных прецедентах (за исключением, может быть, Эгейского моря), Суд исходит из необходимости установления prima facie юрисдикции по существу дела.

Следует также добавить, что во втором деле, где выводы по юрисдикции расходятся,

105 См.: OxmanB. Jurisdiction and the Power to Indicate Provisional Measures // The International Court of Justice at a Crossroads. Dobbs Ferry, New York: Transnational Publishers, 1987. P 349.

106 См.: Oellers-Frahm K. Expanding the Competence to Issue Provisional Measures — Strengthening the International Judicial Function. P 406-407.

107 Thirlway H. W.A. The Indication of Provisional Measures by the International Court of Justice // Interim Measures Indicated by International Courts. Rudolf Bernhardt (ed.). Berlin [etc.]: Springer, 1994. P 18-22, 25; Thirlway H. W.A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960-1989. Supplement, 2011. P 46. Cm. также: Tzanakopoulos A. Op. cit. P 62-65; Quintana J. J. Op. cit. P 623, 713-714.

108 ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran). Preliminary Objection. Judgment of 22 July 1952 // I.C.J. Reports 1952. P 102-103; ICJ. Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey). Provisional Measures. Order of 11 September 1976 // I.C.J. Reports 1976. P 8. Paras. 19-21; P 13. Para. 44.

в решении о предварительных возражениях Суд подчеркнул не окончательный характер ранее сделанных в постановлении о временных мерах выводов (и на это указывалось в самом постановлении), которые, к тому же, «не предопределяют окончательного решения Суда по вопросу о том, обладает ли он юрисдикцией по существу дела; этот вопрос должен быть рассмотрен после изучения письменных и устных доводов сторон [специально по данному вопросу]»109.

Для начала следует отметить, что статья 41 Статута не представляет собой самостоятельное основание для юрисдикции Суда. Этим она отличается от статей 60 и 61 Статута, предусматривающих процедуры толкования и пересмотра вынесенного решения. В отношении толкования Суд прямо указывает, что его юрисдикция имеет специальный характер и основана непосредственно на статье 60 Статута110. В решениях о пересмотре Суд вопросы юрисдикции не упоминает, но использованная в них юридическая логика предполагает применение того же подхода, как и в делах о толковании111. Различие в трактовке Судом статей 60 и 61 и статьи 41 как оснований юрисдикции объясняется тем, что если в первом случае речь идёт об уже вынесенном решении по делу, которое Суд рассматривал на основании определённо установленного согласия сторон, и в отношении которого на основании Статута он сохраняет определённые полномочия, то во втором — согласие сторон на рассмотрение представленного Суду спора должно ещё быть установлено, хотя бы и prima facie, для целей временных мер. В связи с этим в каждом случае (за исключением, пожалуй, Эгейского моря) Суд в своём постановлении по вопросу о временных мерах в первую очередь

стремился установить наличие между сторонами юрисдикционной связи, которая позволила бы ему рассмотреть вопрос о необходимости принятия мер для защиты прав сторон до вынесения окончательного решения.

Для того, чтобы понять, каким образом согласительный характер юрисдикции Суда, указание обязательных временных мер и последующий вывод об отсутствии юрисдикции Суда по существу дела, сделанный на юрис-дикционной стадии, могут одновременно быть вписаны в рамки непротиворечивой юридической конструкции, необходимо определить, с какого момента отсутствие согласия государств на рассмотрения дела Судом становится непреодолимым препятствие для судопроизводства, другими словами, когда принятие Судом обязательных актов, адресованных государствам в рамках возбужденного дела, входит в противоречие с согласительным характером юрисдикции Суда.

Скажем, если государство, пытаясь возбудить дело, использует доктрину forum prorogatum и ссылается на пункт 5 статьи 38 Регламента, приглашая другую сторону принять юрисдикцию Суда, то до момента выражения такого согласия дела не существует и Суд не производит никаких процессуальных действий. Если же какое-либо основание юрисдикции имеется, пусть даже оспариваемое, дело существует, оно вносится в Общий список, и в рамках этого дела Суд производит процессуальные действия вплоть до принятия обязательного решения по предварительным возражениям, даже если это решение отрицает наличие юрисдикции Суда вынести решение по существу данного дела. Таким образом, как вопрос принципа, отсутствие юрисдикции не является абсолютным препятствием для принятия Судом актов, в том числе обя-

109 ICJ. Application of the international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P 124. Para. 129.

110 ICJ. Application for Revision and interpretation of the Judgment of 24 February 1982 in the Case concerning the Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya). Judgment of 10 December 1985 // I.C.J. Reports 1985. P 216. Para. 43; CIJ. Demande en interprétation de l'arrêt du 11 juin 1998 en l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires (Nigéria c. Cameroun). Arrêt du 25 mars 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P 35. Para. 10; ICJ. Request for interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America). Provisional Measures. Order of 16 July 2008 // I.C.J. Reports 2008. P 323. Para. 46.

111 ICJ. Application for Revision and interpretation of the Judgment of 24 February 1982 in the Case concerning the Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya). Judgment of 10 December 1985 // I.C.J. Reports 1985. P 197—198. Para. 10; CIJ. Demande en revision de l'arrêt du 11 juillet 1996 en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine). Arrêt du 3 février 2003 // C.I.J. Recueil 2003. P 11 — 12. Para. 14—17; CIJ. Demande en revision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras). Arrêt du 18 décembre 2003 // C.I.J. Recueil 2003. P. 398. Para. 17-19.

зательных (таких как постановления о процессуальных сроках и само решение по вопросам юрисдикции), адресованных сторонам.

Применительно к процедуре временных мер Суд идёт даже дальше и исследует вопрос о том, имеется ли у него юрисдикция по существу, пусть этот вывод и будет prima facie. При положительном выводе наличие у Суда юрисдикции указать временные меры считается достаточным и продолжающееся существование такой юрисдикции презюмируется, пока не будет доказано обратное. Отсюда следует, что «критическим» моментом, о котором шла речь выше, становится вынесение Судом решения об отсутствии у него юрисдикции. В этих обстоятельствах указание временных мер, которое было произведено до этого момента, осуществлено в соответствии с принципом согласительной юрисдикции и является правомерным.

2.4. Вопрос о приемлемости

Вопрос о приемлемости требований по существу дела112 как условии указания временных мер в постановлениях Суда не упоминается, за исключением одного прецедента - просьба о временных мерах в деле Сухопутная и морская граница между Камеруном и Нигерией. Ситуация в этом деле была, однако, уникальной: просьба об указании временных мер была представлена Камеруном после того, как Нигерия заявила предварительные возражения в отношении юрисдикции Суда и приемлемости заявления о возбуждении дела. На эти возражения Нигерия сослалась во время слушаний по просьбе о временных ме-

рах. В постановлении от 15 марта 1996 года, отклонив аргумент Нигерии об отсутствии у него prima facie юрисдикции, Суд неизбежно должен был обратиться к тезису Нигерии о том, что заявление Камеруна о возбуждении дела неприемлемо, и, соответственно, временные меры в этих обстоятельствах указаны быть не могут. Суд предпочёл не высказываться в общем плане по поводу того, является ли приемлемость условием для указания временных мер, то есть должен ли он, перед тем как вынести своё решение, убедиться, что заявления о возбуждении дела является prima facie приемлемым. Он ограничился оценкой обстоятельств данного конкретного дела и пришёл к выводу, что, принимая во внимание предварительные возражения Нигерии, заявление Камеруна не является prima facie неприемлемым113.

С тех пор подобная процессуальная ситуация не повторялась, и ни разу114 Суд не рассматривал вопрос о приемлемости требований по существу в рамках процедуры временных мер, что свидетельствует о том, что приемлемость не считается условием для их указания и обращение к этому вопросу может быть оправдано исключительно в том случае, если он будет поставлен ответчиком как аргумент против указания временных мер115. В связи с этим вряд ли можно согласиться с тезисом о признании Судом prima facie приемлемости в качестве условия для указания временных мер, как иногда утверждается в литературе116.

Принимая во внимание характер процедуры временных мер и содержание категории приемлемость, добавим также, что она вряд

112 Как отметил Суд в решении по делу Нефтяные платформы: «Возражения против приемлемости обычно принимают форму утверждения, что, даже если Суд обладает юрисдикцией и факты, на которые ссылается государство-заявитель предположительно считаются верными, тем не менее, имеются причины, по которым Суду не следует приступать к рассмотрению существа дела (ICJ. Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America). Judgment of 6 November 2003 // I.C.J. Reports 2003. P. 177. Para. 29). О понятии приемлемости см.: Пунжин С.М. Процессуальное право Международного Суда ООН: классификация предварительных возражений // Международное правосудие. 2012. № 1. С. 51 — 55.

113 CIJ. Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria (Cameroun c. Nigeria). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 mars 1996 // C.I.J. Recueil 1996. P 21. Para. 32-33.

114 В рамках дела Вопросы, связанные с обязательством судить или выдать (Бельгия против Сенегала) на неприемлемость заявления Бельгии о возбуждении дела, помимо прочего, ссылался Сенегал с целью доказать необходимость отказа в просьбе Бельгии об указании временных мер. Суд аргумент о неприемлемости не рассматривал, поскольку она была обоснована несоблюдением процессуальных условий передачи спора в Международный Суд (предварительные переговоры и невозможность организации арбитража), предусмотренных в статье 30 Конвенции против пыток 1984 года. Поскольку Сенегал ошибался, а эти условия относятся к вопросам юрисдикции, Суд совершенно справедливо провёл анализ их выполнения при установлении prima facie юрисдикции (см.: CIJ. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal). Mesures conservatoires. Ordonnance du 28 mai 2009 // C.I.J. Recueil 2009. P 145. Para. 28; P 147-151. Para. 42-53).

115 См.: ZanHe. Op. cit. P 79.

116 См.: Savadogo L. Op. cit. P 365; Thirlway H. W. A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960-1989. Supplement, 2011. P. 46.

ли при каких либо обстоятельствах вообще может быть препятствием для указания временных мер. Если отсутствие юрисдикции, как подтверждает практика Суда, и как было показано выше, может быть prima facie очевидным, то с приемлемостью дело обстоит иначе. Приемлемость касается целесообразности и возможности осуществления юрисдикции, а это требует углубленного изучения материалов дела, что недостижимо в рамках процедуры временных мер. Приемлемость является оценочной и в какой-то мере субъективной категорией, поэтому на стадии временных мер сделать вывод, даже prima facie, о её отсутствии не представляется возможным. Учитывая, что приемлемость не является необходимым условием, которое должен рассмотреть Суд для оценки необходимости временных мер, на этой стадии аргументы в отношении неприемлемости заявления о возбуждении дела не могут стать препятствием для их указания.

Вопрос о приемлемости в рамках процедуры временных мер может, однако, быть

поставлен в иной плоскости — как приемлемость самой просьбы, а не требований, изложенных в заявлении о возбуждении дела, то есть как вопрос процессуальной приемлемо-сти117. В этой ситуации Суд обязан будет вынести своё суждение в отношении обоснованности такой позиции, иначе он не сможет вынести решение по этой просьбе. Так было, в частности, в деле Вооруженные действия на территории Конго. В ответ на обращение Республики Конго с просьбой об указании временных мер Уганда, помимо прочего, заявила о неприемлемости этой просьбы, поскольку она затрагивает те же вопросы, что и принятая Советом Безопасности резолюция 1304 (2000) от 16 июня 2000 года. В постановлении о временных мерах Суд разобрал аргументы Уганды и не нашёл оснований, которые препятствовали бы «действиям Суда в соответствии с его Статутом и Регламентом»118. Хотя сам термин «приемлемость» в данной фразе не упоминается, но нет сомнений, что в ней речь идёт именно о приемлемости просьбы как таковой.

117 О процессуальной приемлемости см.: Пунжин С.М. Процессуальное право Международного Суда ООН: решение вопросов приемлемости в рамках сопутствующего судопроизводства, при толковании и пересмотре решений // Международное правосудие. 2012. № 3. С. 58-60.

118 CIJ. Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda). Mesures conservatoires. Ordonnance du 1 juillet 2000 // C.I.J. Recueil 2000. R 126-127. Para. 36-38.