CC BY
60ВОЗНИКНОВЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ОБЫЧАЯ КАК ФОРМЫ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО ПРАВА
ДЖИОЕВА Людмила Сослановна,
аспирантка кафедры трудового права и права социального обеспечения Российского государственного университета правосудия. E-mail: miladj@mai.ru
Краткая аннотация: в статье рассматривается возникновение и развитие обычая как формы российского трудового права. Автор предлагает установить в ТК РФ новую иерархию форм российского трудового права.
The article examines the emergence and development of custom as a form of Russian law. The author proposes to establish a new hierarchy of forms of Russian labor law in the Labor Code of the Russian Federation.
Ключевые слова: трудовое право; правовой обычай; правовое государство; нормативные правовые акты; позитивистская концепция обычая.
Employment law; legal practice; constitutional state; regulations; positivist concept of custom.
Говоря о мерах негосударственного регулирования трудовых отношений, необходимо отметить отличие, выделяющее их из общей массы текстов, которые оказывают влияние на формирование обычая в трудовой деятельности. Они всегда обладают авторством и зависят от авторитетности формулирующей стороны и ее способности заставить принять предлагаемые правила всем участникам трудовых отношений. Таким образом, обычай - это коллективно-творческий «продукт», который для своего развития и закрепления нуждается в многократном повторении участниками трудовых отношений для недопущения перерастания в индивидуальную привычку.
Исторически обычай получал распространение там, где присутствовала сословность и социальное разделение, либо слабая социальная разделен-ность общества. Обычаю свойственны: ограничение действия в пространстве и по кругу лиц; локальность. «Русское законодательство всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и тому подобные законодательные источники», - отмечал в начале прошлого века Г.Ф. Шершеневич1.
Однако государство, ограниченное действием собственных законов, обязует органы государственной власти и должностные лица действовать в соответствии с общепризнанными принципами национального права. «Концепция правового государства, -справедливо подчеркивает А.С. Коновалова, - ... должна базироваться ... и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву»2. Как
1 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. С. 512.
2 Коновалова А.С. Обычное право в российской правовой жизни. Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.
отмечалось ранее, обычай выступает в качестве древнейшего социального «регулятора» общественных отношений, например, Псковская судная Грамота, Новгородская судная грамота и Русская Правда, в основе которых лежали обычаи права. Древнеримские Законы 12 таблиц основывались на правовых обычаях. Однако в процессе развития российского государства обычай начинает постепенно вытесняться нормативными правовыми актами, которые принимаются органами государственной власти, например, Судебник 1550 г. В Своде Законов Российской Империи уже было записано: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, от Самодержавной власти исходящих».
В советское время специалистами в области трудового права не признавались обычаи в качестве формы трудового регулирования в связи с их принадлежностью капиталистическому строю. Б.К. Бегичев и А.Д. Зайкин полагали, что «правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических странах».
Однако, Земельный кодекс РСФСР не исключал возможность применения обычая в качестве регулятора земельных и семейных отношений у крестьянского населения (ст. 8 и 72 Земельного кодекса РСФСР 1922 г.) наряду с общепринятыми нормами права. В современный период обычай нашел свое закрепление в российских федеральных законах в следующем контексте: «обычай» (ст. 5 ГК РФ), «торговые обычаи» (п. З ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»), «торговые и портовые обычаи» (ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»), «местные обычаи» (ст. 221 ГК РФ), «национальные обычаи» (ст. 58 Семейного кодекса РФ). Данная проблематика получила свое отражение в трудах
специалистов в области трудового права, в частности, Е.Б. Хохловым предлагалось признать обычай в качестве формы трудового права. В подготовленном им проекте рабочего варианта Трудового кодекса РФ имелась ст. 9 «Правовой обычай в сфере труда».
Е.А. Ершова предлагает авторский проект гл. 1 ТК РФ «Формы трудового права в Российской Федерации», ст. 9 которого так и называется «Обычаи российского трудового права».1 Однако О.А. Вострецова пришла к иному выводу, исходя из отсутствия в Уставе о промышленном труде, Кодексе законов о труде 1918 г., Кодексе законов о труде 1922 г., Основах законодательства о труде СССР и союзных республик 1970 г., Кодексе законов о труде 1971 г., а также действующем в настоящее время ТК РФ ссылок на трудовые обычаи, полагая, что «... в трудовом законодательстве нашей страны отсутствует традиция признания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регулированием трудовых отношений, которое практически не оставляет места для возникновения обычных норм, а также различиями в условиях труда в разных отраслях».
Следует не согласиться с данной точкой зрения, так как договорное регулирование на государственном уровне не оставляет возможности усомниться в его «достаточной подробности» в силу субъективных и объективных причин регулирования трудовой деятельности: в результате ошибок, допущенных правотворческими органами и уполномоченными лицами в нормативных правовых актах; вследствие динамики трудовых отношений; в результате применения в ТК РФ, как правило, не абсолютно определенных правовых норм, а относительно определенных правовых норм. В итоге отрицание в России обычая как формы трудовой деятельности заключается в юридическом позитивизме - в сведении «всего» права к нормативным правовым актам, которые принимаются органами государственной власти и управомоченными лицами. В этой связи вывод В.А. Крыжана выглядет наиболее обоснованным: «... обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют». Е.А. Шаповал в числе форм трудового права также выделяет обычай2.
При рассмотрении обычая как одной из форм
1 Ершова Е.А. Глава 1 «Формы трудового права в Российской Федерации» ТК РФ (проект)// Российское правосудие. Специальный выпуск к VII Всероссийскому съезду судей.
2 Шаповал Е.А. Источники российского трудового права: Авто-
реф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 62.
российского трудового права предлагается ввести в научный оборот и в нормативные правовые акты понятие «обычаи российского трудового права», «обычаи, содержащие нормы российского трудового права» (согласно закрепленному ст.5 ТК РФ названию) или «трудовой обычай» с учетом зарубежной практики3.
Изучив теоретическую проблематику обычая в правовом контексте, А.С. Коновалова определила четыре концепции обычая: автономная, позитивистская, естественно-правовая и социологическая. Автономная концепция сводится к признанию обычая в качестве самодостаточного правового явления. Данное направление разрабатывалось представителями исторической школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта), но не получило должного развития в силу своей несостоятельности, так как обычай необходимо рассматривать в совокупности элементов единой системы форм трудового права в Российской Федерации. Естественно-правовая концепция обычая (Эпикур, Ф. Аквинский и др.) основывается на критериях, которые определяют справедливый или несправедливый характер правовых обычаев, и акцентируется на этические, а не на собственно правовые аспекты правовых обычаев. Суть позитивистской концепции обычая определяется его признанием (или не признанием) государством. Позитивистская концепция обычного права господствовала в России в общей теории права и трудовом праве, чему подтверждением является высказывание В.А. Туманова: «...история права свидетельствует о том, что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм».
Рассматривая обычай с позиции обычного права целесообразно обратить внимание на такое направление в праве как социологическая концепция права (Е. Эрлих, Л. Дюги, Г. Гурвич и др.), которая основывается на понимании права как фактического уклада жизни общества и тех отношений, которые имеют место быть (т.е. обычая). Социологическая концепция права разграничивает право на несколько видов: общественное; право юристов и право государства. А.С. Коновалова убедительно высказала свою точку зрения в рамках социологической концепции права: «... социологическая концепция обычного права наиболее интегративна. Данная концепция учитывает все
3 Теория государства и права. Уч. пособие / Под ред. В.Н. Корне-ва. М., 2013. С. 251-252; Власова Т.В., Дуэль В.М., Занина М.А. Теория государства и права: Уч. пособие. М., 2013. С. 108-110.
основные критерии остальных концепций: автономный характер обычного права не в отношении народа (историческая школа), а в отношении правовой системы... ; справедливый, волевой, и рациональный... (естественно-правовая концепция); обычное право корпораций на основе высшего приоритета, придающего единство системы (позитивистская концепция)».
Специалисты в области права в ракурсе юридического позитивизма рассматривают трудовой обычай, как правило, поведения, санкционированное государством. Например, В.А. Крыжан пишет, что «трудо-правовой обычай - это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, не зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового. Данный обычай является ограниченной частью массива трудовых норм, отвечающий современным требованиям, в наибольшей степени способной к быстрым изменениям, и в то же время обеспечивающий стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства», предлагая
тем самым закрепить обычай в качестве формы тру-
1
дового права .
В качестве обоснования фактического существования обычая в трудовом праве, можно указать следующее:
1. В ТК РФ, а именно в ст. 57, 67, закрепляющих требования к форме трудового договора, а также к его реквизитам, не предусмотрено в качестве обязательной составляющей трудового договора печать - налицо сложившийся обычай - удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати2;
2. Согласно ч. 3 ст. 16 ТК РФ «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен» - многолетняя правоприменительная практика
1 Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции РФ с мировое сообщество государств): Авто-реф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. Пермь, 2006. С. 20-21
2 Головина С.Ю. «Белые пятна» трудового права // Россйский
ежегодник трудового права. 2006. № 2. С. 146.
выработала трудовой обычай, поддерживаемый органами судебной власти, в соответствии с которым с фактическим работником по решению суда заключается трудовой договор с момента возникновения между лицами фактических трудовых отношений;
3. В соответствии со ст. 78 ТК РФ расторжение трудового договора возможно по соглашению сторон - трудовой обычай подразумевает восстановление на рабочем месте по решению суда в случае доказанной обоснованности такого восстановления: давления со стороны работодателя либо в силу тяжких обстоятельств3;
4. В ст. 65 ТК РФ отсутствует указание на правила оформления документов при приеме на работу, т.е. речь не идет об обязательном письменном заявлении работника при приеме на работу. Однако, в большинстве случаев оформление возникновения трудовых отношений необходимо осуществлять с письменного заявления кандидата на работу - налицо пример трудового обычая. Но существуют случаи, когда заявление о приеме на работу предусмотрено на законодательном уровне в отношении определенной категории граждан (ст. 26 ФЗ «О государственной гражданской службе»). Это обычно-правовая для общего пласта российского трудового права норма прочно вошла в сознание работодателей и работников. Хотя действующее трудовое право обязывает составлять письменный трудовой договор с подписанием его сторонами (ч. 1 ст. 67 ТК РФ), налицо реальное отождествление понятий «начало заключения трудового договора» и «подача письменного заявления о приеме на работу». Повседневное сознание указывает на то, что оформление на работу - это написание заявления и уж потом составление и подписание трудового договора;
5. П. 6 ст. 83 ТК РФ предусматривает прекращение трудового договора в связи со смертью работника или работодателя в качестве самостоятельного основания увольнения. Ст. 83 ТК РФ в качестве основания для увольнения устанавливает признание судом работника или работодателя умершим или безвестно отсутствующим. До 1 февраля 2002 г. кадровые службы «пребывали» в затруднительном положении при оформлении прекращения трудового договора, так как КЗоТ РФ не содержал соответствующего основания для прекращения трудового договора. В таких особых условиях действия по изданию
3 Ершова Е.А. Обычаи, содержание нормы российского трудового права // Трудовое право. 2008. № 3. С. 30.
приказа о прекращении трудового договора, по внесению адекватных ситуации записей в трудовую книжку оказались фактически допустимы - налицо существование трудоправового обычая;
6. Ч. 2 ст. 62 ТК РФ предусматривает выдачу трудовой книжки в день увольнения работнику нарочно. В случае отсутствия работника, например, по причине смерти, трудовая книжка выдается ближайшим родственникам под расписку. Пробел, образовавшийся в правовом регулировании данного вопроса, был восполнен обычаем, сложившимся для таких ситуаций.
В современный период трудовые обычаи получили широкое распространение в организациях, объединениях юридических лиц, определенных социально-культурных группах, применяются и поддерживаются не государством, а данными лицами, группами лиц и т.д. По мнению В.А. Крыжана и Л. Зрейка правовая литература закрепляет две стадии возникновения правового обычая: 1) формирование обыкновения и 2) возникновение у него юридической обязанности (орт^и^). Временной отрезок, в течение которого формируется трудовой обычай, может быть различным: от нескольких лет, до нескольких дней.
Исходя из вышесказанного, целесообразно выделять две стадии формирования трудового обычая: 1) выработку норм трудового права сторонами общественных отношений; 2) применение трудовых обычаев органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами.
В рамках данного исследования необходимо затронуть такой вопрос как разграничение принципов трудового права, нормативных правовых договоров, содержащих нормы права, и обычаев, содержащих нормы трудового права. Принципы трудового права -закрепленные в праве главенствующие положения, которые определяют его сущность и вырабатываются в результате длительного применения иных форм трудового права, в том числе обычаев. Нормативные правовые договоры, которые содержат правовые нормы, - это письменное соглашение управомочен-ных лиц, в основе которого находится добровольное согласие его сторон. Обычай, содержащий нормы российского трудового права, - иная форма российского трудового права, вырабатывающаяся физическими и (или) юридическими лицами, поддерживаемая органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и фи-
зическими лицами.
«Обычно-правовая норма, - полагает В.А. Крыжан, - есть реакция на образовавшийся пробел в трудоправовых нормативных актах». Данный вывод следует считать не состоятельным, так как нормативные правовые акты, которые содержат нормы трудовой деятельности, представляют собой одну из вероятных и объективно существующих форм трудового права в Российской Федерации. На наш взгляд, обычай, который содержит нормы российского трудового права, - это «реакция на образовавшийся пробел» во всех формах российского трудового права. При такой позиции предлагается установить в ТК РФ следующую иерархию форм российского трудового права: 1) основополагающие принципы трудового права; 2) нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права; 3) нормативные правовые договоры, содержащие нормы права; 4) обычаи трудового права. При таком подходе обычаи российского трудового права могут применяться лишь при условии пробела в иных формах российского трудового права, имеющих приоритет. Обычаи, которые содержат нормы российского трудового права, являются объективно необходимым и в действительности существующим элементом российского трудового права. Думаем, теоретически обоснованное и подтвержденное правоприменительной практикой трудовое право в России с объективной неизбежностью развивалось и продолжает развиваться по исторической спирали: обычаи, содержащие нормы трудового права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы права; основополагающие принципы, нормы и обычаи международного трудового права; нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагается дополнить ТК РФ статьей «Обычаи российского трудового права» в следующей редакции: «Обычаи российского трудового права -форма российского трудового права, содержащая нормы трудового права, вырабатывающиеся в результате действий физических и (или) юридических лиц, поддерживаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления и (или) юридическими и физическими лицами. Обычаи российского трудового права не должны противоречить основополагающим принципам российского трудового права, нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, и нормативным правовым договорам, содержащим нормы права».
