CC BY
167
2.9. КАТЕГОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ НАУКЕ И ПРАКТИКЕ: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ РАЗЛИЧНЫХ ПОНЯТИЙ И ПОДХОДОВ
Перейти на Гпавное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Шпилевой Павел Анатольевич, аспирант. Место учебы: Российская Академия Адвокатуры и Нотариата. Должность: управляющий партнер, практикующий адвокат. Место работы: Адвокатское бюро «Павел Шпилевой и партнеры». E-mail: PavelShpilevoy@mail.ru Аннотация: В данной статье раскрываются различные факторы, влияющие на формирование источников права в современной правовой науке. Проводится аналитический анализ различных подходов в науке и практике к проблематике источников права, освещаются точки зрения ведущих правоведов и ученых на предмет доктринального подхода к пониманию источников права, их формам и содержанию. Анализ обозначенных вопросов для объективного и структурного понимания современной системы источников российского права является основным предметом данной статьи.
Ключевые слова: источники права, нормативный акт, нормы права, законодательство, принципы, подходы.
CATEGORIES OF SOURCES OF LAW IN THE MODERN SCIENCE AND PRACTICE: THE PROBLEMS OF CORRELATION OF VARIOUS TERMS AND APPROACHES
Shpilevoy Pavel Anatolievich, postgraduate student. Place of study: Russian Academy of Lawyers & Notary. Position: senior partner, practicing lawyer. Place of employment: Lawyers’ office "Pavel Shpilevoy & partners". E-mail: PavelShpi-levoy@mail.ru
Annotation: The present article describes the following issues: various factors influencing on the forming of sources of law in the modern science, analytical analyzes of various approaches to the problem of sources of law in the science and practice, viewpoint of leading legalists and scientists on the subject of doctrine approach to understanding of sources of law, forms and content thereof. Aforementioned analyses, given for objective and structural understanding of the modern system of sources of law, are the subject of the present article.
Keywords: sources of law, enactment, proposition of law, legislation, principles, and approaches.
Современная наука теории права весьма активно исследует проблемы источников права как комплексного, базисного образования, без которого не может существовать ни одна правовая система современности. От определения вопроса о том, что же формирует современное право как всеобщий регулятор всех общественных отношений во многом будет зависеть не только процесс формирования научного знания, но и организационно-правовые начала всей правовой системы, все правотворческие и правореализационные механизмы современного государства.
Тема источников права традиционно привлекала внимание ученых практически всех времен и народов, однако современный период развития этого фунда-
ментального явления представляется нам наиболее актуальным для решения проблем формирования базиса действующего права и правовой науки в целом.
Современная российская юридическая наука выработала несколько подходов к обозначенной проблематике, большинство ведущих специалистов в области общей теории права активно утверждают позитивистский подход к решению данного вопроса, называя основным источником российского права нормативный акт, принимаемый уполномоченными органами государственной власти, что обусловлено не только отнесением отечественной правовой системы к семье романо-германского права, но и историческими традициями российской государственности, когда на протяжении многих веков предписание правителя было основным праворегулирующим и правозакрепляющим механизмом всех общественных отношений, лежащих в сфере права.
Так, известный российский правовед С.С. Алексеев обосновывает позицию о том, что источники права -«это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения».1
Отдельные авторы выделяют биологические, географические, климатические, социальные, материальные и иные факторы, оказывающие влияние на процесс правообразования.2 Исследователь права М.Н. Марченко, рассматривает источники права в формально юридическом плане, что концентрирует основное внимание ученых на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне. 3
Однако в специальной литературе последних десятилетий называются различные факторы, влияющие на формирование права. Например, С.С.Алексеев, считает: существуют три способа формирования права: обычное право, право судей и право законодателя.4 Во-первых, анализируя проблемы обычного права, правовед А.С. Коновалова, думаю, делает убедительный вывод: «Концепция правового государства... должна базироваться не только на принципе верховенства закона и общепризнанных норм международного права, но и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву».5
Как нам представляется, обычное право представляет собой совокупность норм права, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения. Отсюда, полагаю, более обоснованно к источнику обычного права, относить деятельность прежде всего юридических и физических лиц, обеспеченную, в частности, их собственным принуждением.
1 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. С. 76.
2 См., например: Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. - М.: Прогресс, 1974. С. 39.
3 Марченко М.Н. Источники права. - М.: ТК Велби, Проспект, 2005. С. 51.
4 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. С. 35.
5 Коновалова А.С. Обычное право в Российской правовой жиз-
ни: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. - М., 2005. С. 11.
Конечным результатом такой деятельности являются обычаи, содержащие нормы права, являющиеся одной из форм российского права.
Другим немаловажным фактором формирования источников права в современном государстве является правоприменительная деятельность, и, прежде всего, судебная деятельность. Поскольку всеобще признано, что ни одна, даже самая прогрессивная и совершенная правовая система не может обеспечить себя таким законодательством, которое предусмотрело бы абсолютно все жизненные коллизии и случаи и не нуждалось бы в судебном толковании, восполнении (посредством аналогии) при разрешении конкретных дел судами. Выработка новых правоположений по регламентации тех или иных общественных отношений является неотъемлемым элементом судебной деятельности. При этом суд не создает новую норму как формально сформулированную статью конкретного нормативно-правового акта, суд определяет правовые критерии регламентации конкретных правоотношений и тем самым создает, формулирует право относительно неурегулированных законодателем случаев.
Нельзя не отметить, что названная позиция по признанию судебных актов и судейского правотворчества фактором формирования современного права до настоящего времени является дискуссионной в среде российских ученых. Так, некоторые из них считают, что представляется спорным отнесение к источникам права, факторам, творящим право, деятельность судей. Правовые возражения, прежде всего, основываются на положениях ст. ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ, в соответствии с которыми Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ являются правоприменительными, а не правотворческими органами государственной власти. Кроме того, исходя из теории разделения властей, соблюдение которой гарантировано ст. 10 Конституции РФ, каждый орган государственной власти должен выполнять только присущие ему функции. Отсюда в соответствии с правовыми и теоретическими аргументами «формирование» права судьями в России является по меньшей мере спорным6. Полагаю, что озвученные доводы никак не могут опровергнуть приведенной нами выше позиции, подтверждаемой тем, что сегодня ни один современный юрист в научной или практической деятельности не может обойтись одними только нормативными источниками, судебная практика, решения, прежде всего, Конституционного Суда Российской Федерации, двух других высших судов, используются повседневно и повсеместно для разрешения проблем правоприменения, определения прав и обязанностей конкретных лиц в возникающих общественных отношениях. Следующий правообразующий фактор связан с согласительными процедурами различных субъектов права. Так, еще римские юристы называли соглашение (consensus) универсальным правообразующим фактором. Данную точку зрения разделяют также многие русские 7 и советские ученые. Н.Г. Александров справедливо писал: договор является источником права в том случае, если он влечет возникновение юридической нормы или группы юридических норм. 8
6 Ершов В.В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов.- Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2009. С. 26.
7 См., например: Учебник энциклопедии права./Под ред. Ф.В. Тарановского. - Юрьев: Типография К. Маттисена, 1917.С.188.
См., например: Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений.//Ученые записки ВИЮН. Вып. VIII. - М.: МЮ СССР, 1946. С.61,69,70.
В современный период достаточно широко распространена договорная или «конвенциальная» теория права, в соответствии с которой право рассматривается как результат многочисленных соглашений между коллективными и индивидуальными участниками. Например, Т.В. Кашанина, разделяющая данную концепцию, полагает, что существуют три уровня нормативности: 1) общегосударственный; 2) локальный (на уровне коллективных субъектов права); 3) индивидуального саморегулирования. 9 Считаю возможным поддержать предложение о выделении общегосударственного и «локального» уровней нормативности. В то же время представляется необходимым дополнить данную классификацию также и международным «уровнем нормативности». Одновременно хотелось бы высказать сомнение об «индивидуальном саморегулировании» как одном из уровней нормативности, так как на индивидуальном уровне, как правило, заключаются только «индивидуальные» договоры, которые не могут содержать норм права, обязательных для неопределенного круга лиц.
Три подхода в современной юридической литературе к нормативному договору как к источнику права называет А.В. Демин. Первый - договор не является источником права. Второй - некоторые договоры являются источниками права. Третий - любой договор содержит нормы права особого вида - локальные или микронормы. 1
Большинство современных правоведов разделяют вторую точку зрения, поскольку действительно не все договоры содержат нормы права, обязательные для неопределенного круга лиц, и нам представляется, что вторая из названных позиций наиболее состоятельна. В связи с изложенными аргументами можно сделать вывод: соглашение управомоченных органов и (или) лиц является одним из источников права, которое в конечном результате внешне выражается в самостоятельной форме российского права - нормативных правовых договорах, содержащих нормы права.
Следующим источником права в широком смысле слова является деятельность управомоченных федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц (например, в процессе принятия нормативных правовых актов работодателя). Результатом такой деятельности являются нормативные правовые акты, содержащие нормы права.
Традиционно и в юридической литературе и нормативно-правовых источниках понятия «законодатель» и «законодательство» применяются в «широком» и «узком» смысле слова.
В узком смысле слова понятие «законодательство» чаще всего отождествляется собственно с законами (совокупностью законов), принимаемыми уполномоченными представительными федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации или непосредственным волеизъявлением населения в форме референдума. 11
9 Кашанина Т.В. Предпринимательство (правовые основы). -М.: Юрид. лит-ра, 994. С. 109.
10 Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права.//Государство и право.1998. №2.С.15-21.
11 Пиголкин А.С.,Студеникина М.С. Законодательство: понятие, основные черты, динамика развития./В кн.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. - М.: изд-во инст-та законодательства и сравнительного правоведения, 1995. С. 1-3; Мицке-
В широком смысле в понятие «законодательство» большинство правоведов включают все виды нормативных правовых актов, независимо от субъекта правотворчества, начиная с законов и заканчивая ведомственными нормативными правовыми актами.12 Так, В.А. Глебов полагает: «... термин «законодательство» может иметь двоякий смысл: под ним понимают либо совокупность только законов («узкое» понимание), либо совокупность законов и иных подзаконных актов (нормативных актов в целом) «широкое» понима-ние)».13 Некоторые исследователи идут ещё дальше. К примеру, В.Б. Дресвянкин относит к «законодательству» в «широком смысле слова» даже - коллективные соглашения, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. 14
Придерживаясь умеренных взглядов на расширение объема любого правового понятия, термина, полагаю наиболее правильным и обоснованным подход, обозначенный А.С. Пиголкиным и М.С. Студеникиной, которые утверждают, что широкое понятие «законодательства» как всего массива нормативных правовых актов в принципе не является научно корректным и практически эффективным для правового государст-ва15, поскольку в результате такого подхода понятие «законодательство» весьма спорно включает в себя, во-первых, все виды различных нормативных правовых актов; во-вторых, (как это ни странно) - различные формы не только российского, но и международного права.
В конечном итоге это приводит к нарушению прав физических и юридических лиц, поскольку в правоприменительной практике понятия «закон» и «законодательство» рассматриваются как синонимы; права и законные интересы физических и (или) юридических лиц ограничиваются не только по основаниям, предусмотренным федеральными законами (в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), но также и в соответствии с «законодательством» в «широком» смысле слова.
В данной ситуации необходимо иметь виду, что даже исходя из этимологии понятия «законодательство», оно может включать в себя только совокупность законов, принятых управомоченными органами государственной власти. При этом источником, к примеру, коллективных договоров является соглашение лиц, а не деятельность органов государственной власти. И, как представляется, совершенно очевидно, что источником общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров не может быть деятельность российских федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации.
вич А.В. Система права и система законодательства Российской Федерации./ В кн.: Проблемы общей теории права и государства: Сборник статей. - М.: Городец, 2000. С. 340.
12 См., например: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства.// Государство и пра-во.1998.№ 2.С.24.
13 Глебов В.А. Современное российское законодательство: со-
стояние и тенденции развития в условиях социальных преобразований: Дисс...канд. юрид. наук. - М., 2007. С. 5.
14 Дресвянкин В.Б. Проблемы в российском трудовом праве: Автореф. дисс. .канд. юрид. наук. - Пермь, 2001. С. 8-9.
15 Пиголкин А.С., Студеникина М.С. Законодательство: понятие,
основные черты, динамика развития. / В кн. Российское законода-
тельство: проблемы и перспективы. - М.: Изд-во Ин-та законодательства и сравн. Правоведения. 1995. С. 5.
Однако названные подходы базируются не только на научных изысканиях и доктринальных выводах конкретных ученых. К сожалению, некоторые современные действующие российские нормативные правовые акты (в большей мере кодексы), также содержат нормы, основанные на понимании «законодательства» как в «широком», так и в «узком» смысле слова. Так, с одной стороны, п. 2 ст. 3 ГК РФ основан на «узком» понимании понятия «законодательство»: «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы).». С другой стороны, ч. 2 ст. 5 ЖК РФ, называемой «Жилищное законодательство», выработана в соответствии с «широким» пониманием понятия «законодательство»: «жилищное законодательство состоит из настоящего Кодекса, принятых в соответствии с настоящим Кодексом других федеральных законов, а также изданных в соответствии с ними указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, принятых законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления».
Отчасти это обусловлено отсутствием единого доктринального подхода к пониманию источников права, их формам и содержанию. Однако и законодательная составляющая по регламентации законодательной деятельности и форм конкретных актов также оставляет желать лучшего. Как мы помним, ещё 11 ноября 1996 г. Государственная Дума РФ приняла в первом чтении Федеральный закон № 96700088-2 «О нормативных правовых актах в Российской Федерации». Законопроект содержал понятие нормативного правового акта: «нормативный правовой акт - письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной настоящим законом форме, направленный на установление, изменение или отмену правовых норм как общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера, рассчитанный на многократное применение».16
Далее, в 1999 году этот проект был подготовлен к процедуре второго чтения, и в его тексте содержалась статья 2, определяющая нормативный правовой акт как официальный документ постоянного или временного характера, принятый (изданный) в определенных Конституцией Российской Федерации и федеральными законами порядке и форме, направленный на установление, изменение содержания либо сферы действия, дополнение или отмену правовых норм как общеобязательных, рассчитанный на многократное
применение предписаний органов государственной власти или органов местного самоуправления.17 Только 12 мая 2004 года законопроект Государственной Думой был рассмотрен, к сожалению, отклонен и снят с дальнейшего рассмотрения.
Понятие «нормативный правовой акт» разъясняется и в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону» (в ред. от 25.05.2000 г.): «под нормативным правовым актом понимается изданный в
16 Текущий архив Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
17 Текущий архив Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом»18.
Два других понятия «нормативного правового акта» разработаны также Государственной Думой РФ. Одно из них дается в постановлении Государственной Думы РФ от 11 ноября 1996 г. № 781-11 гД «Об обращении в Конституционный Суд РФ»: «нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой традиционно понималось общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное примене-ние»19. Министерством юстиции РФ было рекомендовано федеральным органам исполнительной власти при подготовке нормативных правовых актов использовать указанное постановление. 20
Приказом Министерства юстиции РФ от 4 мая 2007 г. №88 «Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», приказ Министерства юстиции РФ от 14 июля 1999 г. №217 «Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» признан утратившим силу.21 В соответствии с п.2 приказа Министерства юстиции РФ от 4 мая 2007 г. № 88 при подготовке нормативных правовых актов повторно рекомендовано использовать Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 ноября 1996г. № 781-11 ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации».22
Неопределенность законодательных подходов ведет и к множественности позиций в российской правовой науке по данному вопросу. Многие исследователи обращаются к теоретическим и практическим аспектам названной проблематики.
Например, С.В. Бошно обоснованно отмечает, что определения нормативного правового акта за прошедшие последние сто лет не претерпели принципиальных изменений. Типичным является следующее определение: нормативный правовой акт - это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный
18 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 7. Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. № 7.
19 См., например: Приказ Минюста России от 14 июля 1999 г. № 217 «Об утверждении разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999. № 3.
20 Там же.
21 Российская газета. 2007. 24 мая.
22 Там же.
на регулирование общественных отношений.23 Как известно, традиционно выделяют такие признаки нормативного правового акта, как его связь с правотворчест-вом24, направленность на установление, изменение или отмену юридических норм, благодаря чему он выступает «средством развития, изменения правовой системы»25.
Анализ существующих подходов к данному вопросу в современной науке и практике позволяет сделать некоторые выводы, в первом из которых можно отметить, что понятие «нормативные правовые акты» является теоретически более обоснованным, а практически - предпочтительным нежели чем понятие «законодательство». Кроме того, в действующей системе источников права, возможно выделить следующие виды федеральных нормативных правовых актов - Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, кодексы, другие федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, различные виды нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.
Другим важнейшим источником права следует назвать принципы права. «Принципы, - обоснованно подчеркивает Р.З. Лившиц, - охватывают всю правовую материю. и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы - как бы «сухой остаток» богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права». 26
Принципы российского права, думаю, не просто играют определяющую роль в формировании права, но и являются важнейшими правовыми ориентирами, маяками и в процессе его применения.
Полагаю, что ни у кого не возникает сомнений в том, что принципы российского права необходимо относить к основополагающей (фундаментальной) форме национального права, на которой должны основываться, во-первых, все иные формы российского права; во-вторых, - все формы реализации права - осуществление (использование), исполнение, соблюдение и применение права.27
Подводя некий итог предпринятого исследования, полагаю необходимым выделить следующие источники российского права:
а) непосредственное волеизъявление многонационального российского народа (ч. 1 ст. 3 Конституции РФ);
б) правотворческую деятельность управомоченных органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц;
в) соглашения управомоченных органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц;
г) судебную деятельность по рассмотрению и разрешению конкретных дел, в ходе которой формируются правоположения судебной практики.
23 Бошно С.В. Нормативные правовые акты Российской Федерации. - М.: Глобус, 2005. С. 9.
2 Марченко М.Н. Теория права и государства: Курс лекций. -М.: Норма, 1996. С. 342.
25 Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в 2-х томах. - Свердловск: Свердл. юрид. ин.-т, 1973. Т. 2. С. 25.
26Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. - М.: БЕК, 1994. С. 195196.
27 Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. / Изд. 2е, перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. С. 605.
Сюда же с некоторыми оговорками можно было бы отнести единообразную и многократно повторяемую правотворческую деятельность юридических и физических лиц по защите собственных интересов, обеспеченную принуждением, прежде всего данных лиц, поскольку она формирует такой источник права как правовой обычай, однако он для его действия в легальном правовом пространстве все чаще нуждается в законодательном оформлении.
Обозначенная система источников российского права представляет собой весьма активно и позитивно развивающуюся систему, которая призвана выступать в качестве всеобщего регулятора общественных отношений, возникающих в условиях современного, сложного, многообразного и многополярного мира. Прогрессивное развитие во времени и динамичное совершенствование данной системы, ее правовой анализ и исследование - постоянная задача, как российской правовой науки в целом, так и законодательной и правоприменительной практики.
Рецензия
Актуальность данной статьи заключается в формировании наиболее объективного по форме и содержанию подхода к пониманию современной системы источников российского права. Значимость анализируемой проблематики состоит в том, что современной науке теории права необходимо выработать единые фундаментальные критерии относительно сущности источников права для решения вопросов формирования базиса действующего права и правовой науки в целом. Источники права являются основой фундамента правовой науки, как всеобщего регулятора общественных отношений человеческого общества. От выработки указанных критериев будет зависеть не только процесс формирования научного знания, но и организационно-правовые начала всей правовой системы, все правотворческие и правореализационные механизмы современного государства.
Научный руководитель: Пронин Эдуард Витальевич
д.п.н. профессор
