CC BY
53
УДК 34 ББК 67
ВОЗМОЖНОСТИ И ГРАНИЦЫ ВЛИЯНИЯ
СУДЕБНЫХ СИСТЕМ НА РАЗВИТИЕ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ
ЮРИЙ МИХАЙЛОВИЧ АЛПАТОВ,
доктор юридических наук, член-корреспондент Российской академии естественных наук, Президент Регионального общественного фонда содействия защите прав граждан «Взаимодействие»,
Почетный адвокат России E-mail: mail@law-books.ru; ЛЮДМИЛА ЮРЬЕВНА ГРУДЦЫНА, профессор кафедры гражданского права Финансового университета при Правительстве РФ,
ведущий научный сотрудник кафедры судебной власти, правоохранительной и правозащитной деятельности Юридического института РУДН, действительный член РАЕН, член Научно-консультативного совета при Федеральной палате адвокатов РФ,
доктор юридических наук, профессор, эксперт РАН, Почетный адвокат России E-mail: ludmilagr@mail.ru Научная специальность 12.00.11 — судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация.Рассматриваются возможности и границы влияния судебных система на развитие правовых систем современности.
Ключевые слова: судебные системы, правовые системы, судебная практика, источник права, писаное и неписаное право, мусульманское право, иудейское право, доктрина, индуское право, статус судей, независимость судей, справедливость судебного разбирательства.
Abstract. The possibilities and limits of the influence of the judicial system on the development of the legal systems of our time are considered.
Keywords: judicial systems, legal systems, judicial practice, source of law, written and unwritten law, Muslim law, Jewish law, doctrine, Hindu law, the status of judges, the independence of judges, the fairness of the trial.
Как элемент (часть) сложной системы, взаимодействуя с другими ее элементами, меняя их и свою природу (развиваясь, саморазвиваясь) может влиять на развитие и качественное изменение всей системы, так и судебная система, с учетом вышеизложенного кибернетического подхода, будучи важным элементом более сложной системы — государства — может влиять на развитие и качественное изменение национальной правовой системы и государственного управления в целом.
Правовые категории по своему содержанию носят динамический характер и, как нам представляется, отражают глубинные интересы ведущих политических сил общества как интегрированной национально-государственной воли. Следует отметить, что богатое содержание правовых понятий безусловно способствует глубокому пониманию правовой действительности.
Важная роль правовых категорий в правовой теории, на наш взгляд, состоит в том, что они взятые в единстве создают качественную определенность
8
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
правовой материи, играют не только онтологическую и гносеологическую роль, но и выполняют важные функции с практической точки зрения. Понятия в правовой науке не являются статически фиксированными, а обладают темпоральными характеристиками, углубляясь и конкретизируясь в динамике наличествующих и развивающихся общественных отношений.
Системность права — это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных правовых частей, структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования».
С целью более глубокого раскрытия содержания понятия «система» в дальнейшем, приведем наиболее важные закономерности, принципы функционирования и развития сложных систем и дадим трактовку диссертанта применительно к правовой системе общества.
Принцип системной декомпозиции, согласно которому по некоторым основаниям в системе можно вычленить части (компоненты) системы, выполняющие определенную роль в функционировании системы как целого.
Компоненты правовой системы общества сами могут быть рассмотрены как системы (система права, система законодательства и пр.), причем пределы такой декомпозиции детерминируются возможностью выполнения подсистемами определенных функций в составе правовой системы.
Гипотеза семиотической непрерывности, по которой система представляет образ своей внешней среды. Имеется не только связь между компонентами правовой системы, но и правовая система, как целое испытывает сильное влияние среды (общества), в которую она погружена, т.е. система и среда тесно взаимосвязаны.
Принцип обратной связи, сформулированный основателем теории функциональных систем академиком П.К. Анохиным при изучении нейрофизиологических явлений и названый им принципом «обратной афферентации». «Функциональная система, — писал он, — представлялась нам как самоорганизующееся образование, в состав которого входила обратная информация о полученном результате». Диссертант обращает внимание
на наличие обратной связи при функционировании правовой системы и полагает, что между правовой системой и внешней средой существует отрицательная обратная связь как главный фактор обеспечения устойчивости правовой системы и своим наличием ведущая к минимизации результатов внешнего воздействия на нее. Вместе с этим, нельзя отрицать наличие положительной обратной связи между элементами системы, что придает ей посредством кооперативных когерентных эффектов интегративные качества правовой системе как целому, отличные от свойств простых суммативных систем.
Принцип организационной непрерывности А.А. Богданова, в соответствии с которым система принципиально открыта некоторыми своими связями по отношению к своей среде. Применительно к национальной правовой системе можно подчеркнуть тот факт, что она открыта по отношению к обществу, а также к международной правовой системе, осуществляя информационный обмен.
Принцип совместимости системы М.И. Сетро-ва, состоящий в ее качественной организационной однородности. Полагаем, что указанный принцип означает включение в структуру правовой системы однородных правовых явлений, обеспечивающих в своем взаимодействии достижение функционального назначения системы.
Закон иерархической компенсации Е.А. Седова, в соответствии с которым рост разнообразия на высшем уровне достигается его ограничением на более низких уровнях, т.е. расширение функциональных возможностей более высоких уровней возможно при условии ограничения нижестоящего уровня. В праве это выражается в примате норм международного права над национальным правом.
Принцип моноцентризма А.А. Богданова, означающий характеристику системы одним общим центром, что по терминологии П.К. Анохина называется системообразующим фактором. Академик П.К. Анохин считал, что для определения понятия системы как ключевой проблемы системного подхода является поиск и формулировка ее системообразующего фактора — неотъемлемого и решающего ее компонента.
Подчеркивая, что ввиду отсутствия в общей теории систем системообразующего фактора «все
№ 6 / 2016
Вестник экономической безопасности
9
имеющиеся сейчас определения системы случайны, не отражают ее истинных свойств и поэтому, естественно, не конструктивны», он дает следующее определение системы: «системой можно назвать только такой комплекс избирательно вовлеченных компонентов, у которых взаимодействие и взаимоотношения принимают характер взаимодействия компонентов на получение фокусированного полезного результата»1.
Складывание правовой системы, являвшееся бессинтезным, можно рассматривать как исторически-последовательное возникновение трех способов нормотворчества.
Древнейшим способом нормотворчества являлось обычное право, оно есть комплекс норм, создаваемых самим обществом путем уяснения результатов общественной практики с учетом коллективного инстинкта самосохранения. Действия, ослаблявшие род или сокращавшие его численность, попадали под категорический запрет — табу. Прекращение этих действий влекло за собой забвение причин, положивших запрет, поэтому норма поддерживалась длительностью применения и культом предков. Ее соблюдение становилось обычаем, как исторически первым источником права.
Субъектом обычного права чаще всего выступал социум, коллектив — род, большая семья. Важнейшими институтам обычного права являлись:
• Кровная месть как средство предупредить рост преступности;
• Поздняя альтернатива кровной мести — вира — возмещение за убитого;
• Изгойство как средство поддержания действенности события самим обществом без участия государства.
Устное законодательство — нормотворчество, осуществлявшееся еще в устной форме, но не обществом, а князем. При этом, в состав средств обеспечения действенности нормы входит принуждение, которое способно осуществить государство, располагая военной силой.
Письменное законодательство — установление норм государством по средствам издания письменных публично-правовых актов. Именно письменное законодательство сообщает стабильность действующим нормам и расширяет возможности управляемых в противодействии произволу агентов государ-
ственной власти. Таким образом, становление правовой системы на Руси во многом предопределило длительное сосуществование и взаимодополнение обычаев, устного распоряжения и письменного закона, как самостоятельных источников права (проблема соотношения события и закона).
Судебник 1497 г. явился, во-первых, важной мерой реального объединения русских земель, во-вторых, в нем преобладало стремление дать населению законные возможности для противодействия неправосудию. Это свидетельствовало о кризисе системы кормлений.
Московское государство вступило в XVI в., имея ряд проблем, порожденных объединением русских земель: формальное объединение потребовало реального, т.е. унификации социально-правовых институтов на территории всего государства; потребность в унификации, вероятно, была осознана еще в первой трети XVI в., а со второй трети XVI в. началось осуществление объединительных реформ: сначала денежной, за тем налоговой, за тем метрической, и наконец, церковной. Однако население не имело широкой заинтересованности в содействии этим реформам.
Еще одна проблема состояла в нарастающем кризисе системы кормлений. В начале XVI в., как средство ослабления кризиса, был введен институт городовых приказчиков, они назначались Великим Князем из числа местных жителей, к ним отходили те административно-налоговые функции кормленщиков, которые были сопряжены с наиболее болезненными для населения злоупотреблениями кормленщиков организация исполнения местным населением денежных и натуральных повинностей, в том числе постойной.
В конце 1530-х гг. в период боярского проявления началась Губная реформа, в 40-х гг. ее дополнила Земская. Обе реформы были однотипные: за внесение особого налога местные землевладельцы губы (часть уезда), а чернопашные крестьяне в уезде приобретали право не принимать к себе помещиков, а избирать губных и земских старост, которые наделялись следственно-судебными функциями.
Таким образом, государство решилось заменить непредвзятость судебной власти ее выборностью, тем самым делая ее ответственной перед населением. Величина налога препятствовала быстрому
10
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
осуществлению этих реформ. По мере разложения системы кормлений исполнение главой государства судебных функций осложнилось. Отражением этого стало начало конституциирования в 1517 г. боярской думы. Входила в практику передача ей для рассмотрения судебных дел, кроме того увеличение численно великокняжеского окружения и усложнение его структуры, после введения в него князей, требуя согласования, разногласий между кня-жеско-баярскими группировками. Поэтому дума, оставаясь еще процессом управленческих решений, а не учреждением, созывается все чаще. Но ее состав, функции и место в государственной системе не были определены законодательно, основываясь на сочетании традиций, и признавала монарха. На практике дума имела те же универсальные функции, что и он. Все эти обстоятельства вели к тому, что юридически дума не ограничивала власть монарха, а точнее в реальности ограничивала его только тогда, когда он сам признавал это нужным.
Возрастание значения боярской думы и вообще княжеско-боярской верхушки уравновесил Иван IV в 1547 г. Он венчался на царство. Тем самым был закреплен суверенитет Московского государства — ликвидированы признаки вассальной зависимости, а вместе с тем создана решающая предпосылка удельной системы: князей много, а царь один. Отныне никто из членов царской семьи уже не мог претендовать ни в каком отношении на равенство с царем.
В первой половине XVI в. реализация Великим князем права ревизии лишь упрочило тенденцию, зародившуюся еще в XV веке и состоявшую в его делегировании представителей княжеско-боярской верхушки. Кроме того, происходило превращение в учреждения поручений князя по отраслям управления и территориально-функциональным объектам (пути).
В результате во второй половине XVI в. уже имеется на лицо центральный аппарат — система приказов. Эти учреждения были наделены судебно-административными, налоговыми, финансовыми функциями. Значительную часть из них осуществляло либо территориально-функциональное управление, либо отраслевое, либо исполняло текущий надзор за деятельностью местных властей. Вместе с тем, чаще всего определявшаяся традицией, обы-
чаем, компетенция приказов могла произвольно меняться главой государства (в этом заключался один из признаков деспотизма). Тем самым царь имел возможность управлять с помощью не учреждений, а лиц.
Однако дальнейшая централизация государства еще не обеспечила ни преодоления кризиса системы кормлений, ни реализации объединительных реформ. Не принесло существенных результатов и повторное издание судебника в 1550 г.
В середине 1550 г. власти пришлось признать, что система кормлений уже находится на последней стадии разложения — кормленщики с их слугами подменили собой вооруженную преступность. Это сопровождалось наступлением в стране правового хаоса, порожденного неэффективным исполнением главой государства своей судебной функции.
В 1556 г. система кормлений была отменена повсеместно. Однако вскоре начавшаяся и надолго затянувшаяся война сопровождалась отъездом живших в губах мелких землевладельцев. Исчезла выборность губных старост, а с нею и ответственность. Царь Иван применил заложенное еще в судебнике 1550 г. средство — устрашение. Учреждение опричнины в 1564 г. предусматривало признание за царем права определять виновность лица в бессудном порядке. Таким образом, был узаконен еще один признак деспотизма.
Была создана правовая основа для террора против тех, кто был вовлечен в государственное управление, но главный результат он обеспечил в деле завершения реального объединения регионов Московского государства. Высшей точкой является здесь поход опричников на Новгород, в ходе которого поселение крупнейшего города было поголовно истреблено. Это стало средством, убедившим псковичей отказаться от своих социально-правовых институтов в пользу московских, т.е. общерусских. Кроме того, опричный террор окончательно установил на два столетия тенденцию к насильственному насаждению любви россиян к своим царям: именно тогда участилось проведение процессов по делам об оскорблении величества. С их помощью не только преследовалось несогласие с царем, но и доказывалась его способность обходиться без наиболее знающих и опытных сотрудников. Осуществив централизацию государства, Иван IV провел военную
№ 6 / 2016
Вестник экономической безопасности
11
реформу, определив ее закон — приговор о службе 1556 года, во-первых, установил обязательность службы с вотчин, что предусматривало изъятие вотчины в пользу царя при отказе от службы. Тем самым был узаконен косвенно-главный признак деспотизма — необеспеченность прав собственности и владения (наиболее широко был реализован в составе опричны земельной политики). Это имело целый комплекс правовых последствий:
• Признание монарха верховным собственником земли в государстве;
• Установление тотального контроля со стороны государства над оборотом той земли, которая служила для обеспечения военных, что нашло свое выражение в распространении крепостных сделок, т.е. тех, которые регистрировались центральными учреждениями;
• Было создано основание для сближения правовых статусов поместья и вотчины;
• Кардинальная трансформация русского национального понимания соотношения прав и обязанностей: вместо «обязанность порождает право», узаконивалась обратная зависимость «право порождает обязанность»;
• Положено начало оформлению землевладельцев-военных в сословие — социальную группу, чьи права и обязанности определены законом;
• В состав уголовного наказания на 200 лет входит конфискация имущества. Вследствие этого была сведена к минимуму имущественная зависимость бояр от монарха, т.е. проявился признак разложения социально-институциализиро-ванного государства. Следовательно, предпосылки правдивости бояр в отношениях с главой государства оказались слабыми, а стремление к правде — противоестественным. Правовой хаос был преодолен рядом средств:
• Косвенным, но важным следствием губной и земской реформ стало складывание местного аппарата управления, формировавшегося не только по назначению, но и избранно, притом, что составляющие его лица юридически уже не зависели от тех, кто возглавлял местную власть по уполномочию центральной власти;
• После отмены кормлений началось распространение воеводского правления. Воеводы,
в отличие от кормленщиков, получали жалования из казны и формально не право чего-либо требовать с населения, кроме узаконенных штрафов и пошлин, но на практике это не соблюдалось;
• Землевладельцы наперегонки испрашивали у царя себе «несудимые грамоты», т.е. в растущем числе получали право судиться только судом царя (это в свою очередь служило неуклонному усилению судебной функции боярской думы);
• И землевладельцам, и сидевшим на их земле крестьянам становилось выгодно возвращение феодального иммунитета, т.е. частновладельческой подсудности, т.е. землевладельцы все чаще пользовались юрисдикцией по отношению к крестьянам, присваивая важнейшую функцию государства.
Вторая часть военной реформы состояла в создании стрелецкого войска. Если все, кто служил «кон-но» объявлялись отныне «служилыми людьми по отечеству», т.е по наследству, то стрельцы, пушкари и им подобные считались «служилыми людьми по прибору», т.е. по найму. Таким образом, царю предоставлялась возможность противопоставлять одних другим, что естественно укрепляло его независимость.
Таким образом, в XVI в. уже на стадии своего разложения социально-институциализированная монархия была вынуждена узаконить деспотический режим, который единственно позволял ей хоть сколько-нибудь сохранять эффективность благодаря проявлению произвола и открытого насилия — государственного террора. Вместе с тем, зарождалось самодержавие, как неограниченность единоличной власти царя, не отменила участие в государственном управлении наследственной увлеченной в него верхушки.
После 1613 г. на протяжении 35 лет первые Романовы неоднократно получали обращения от разных слоев населения с напоминаниями о назревшей потребности обновить и систематизировать законодательство. Но только соляной бунт, вызванный непоследовательностью налогового законодательства, привел к тому, что царь созвал собор и допустил его участие в составлении Уложения. Имея широкий круг источников, Соборное уложение основывалось
12
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
также на зарубежном законодательстве. Соборное уложение имело широкий тематический охват, и хотя за его рамками остались отдельные разделы законодательства, представляло собою первый в истории России свод законов.
Соборное уложение имело сложную структуру: было разделено на главы с раздельной нумерацией статей. Принципом структурирования законодательного материала служил, главным образом, принцип объекта правовой защиты. Статья 1 главы II устанавливала наказание за голый умысел покушения на царя. Установление события преступления заключалось в публичном доносительстве (ст. 12), что по статье 16 предполагало очную ставку и пытку как для доносчика, так и для подозреваемого («доносчику первый кнут»). При этом, при отсутствии улик, кроме доноса, решение дела передавалось на усмотрение царя (признак деспотизма). Таким образом, верховный статус царя определялся с помощью норм уголовно-процессуального и уголовного права, носивших репрессивно-террористический характер. Соборное уложение унаследовало от судебников целый ряд институтов, предназначенных защищать интересы управляемых перед управляющими.
В процессуальном праве констатировалось наличие двух форм процесса суда и сыска, т.е. состязательного и пыточного процессов. Статьи 160—171 детально регламентировали виды свидетельских показаний, в том числе общую ссылку, а так же процедуру повального обыска. В этих статьях, с одной стороны, повышается роль свидетелей и обеспечивается их непредвзятость (ст. 161), с другой стороны, повальный обыск, как поголовный опрос местного населения относительно существа дела, и особенно характеристика подозреваемого (репутации), предетальной регламентации, тем не менее, характеризовался сближением состязательного процесса с пыточным — «иматися за пытку».
Регулирование отношений займа в соборном уложении отныне уже предусматривало институт залога (ст. 196). С одной стороны статься 204 сохраняла ответственность личности по долгам, предполагавшую отработку долга — «отдавати истцам до искупу», но военнослужащих от отработки долга государство освобождало, заменяя ее «правежом» — т.е. публичной пыткой — статья 261 (архаическое
регулирование). С другой стороны, статься 263 уже признавала имущественную ответственность по долгам (прогрессивная тенденция). Статься 262 в согласи со статьей 1 главы XI признавала право распоряжения землевладельца на движимую собственность крестьянина, допуская ее отдачу в уплату долга.
Соборное уложение уделяло особое внимание поместьям и вотчинам, как объектам права.
Статья 69 наказывала за избавление военных людей от служившей им обеспечением земли. Эта статья играла определенную роль в оформлении дворянства, как сословия, чье право иметь населенные земли, было сопряжено с обязанностью нести военную службу.
Статья 34 XVI главы и статья 13 главы XVII подтверждали равные права наследников, а именно раздел недвижимости поровну. Таким образом, соборное уложение признавало заметное сближение статуса вотчины со статусом поместья. Глава XIX в целом ряде своих статей защищала интересы черных горожан — тяглых людей. Статья 16 предписывала заложенное имущество продавать только городским налогоплательщикам, а кредиторам лишь вырученные от продажи деньги. Статья 17 подтверждала исключительное право горожан на стационарную торговлю — владение лавками и амбарами. Таким образом, эти нормы оформляли горожан, как сословие, чья обязанность состояла в уплате налогов с городской недвижимости и торговли, а право заключалось во владении городской недвижимо стью.
Соборное уложение явилось крупнейшим сборников правовых норм, в котором отразился медленный прогресс правовой системы. Архаика была тесно переплетена с новациями, и, вместе с тем, воспроизводили проблемное состояние процессуального права и социальную консолидацию слоя землевладельцев. Важнейшее значение соборного уложения состояло в том, что оно представляло компромисс между царской властью с одной стороны, и средним — с другой. Царская власть, обеспечив себе верховный статус, удовлетворила запросы мелких землевладельцев и горожан.
Конституция РФ признает государство основным гарантом прав и свобод человека и гражданина. Особая роль в защите прав и охраняемых законом интересов граждан принадлежит судебной власти.
№ 6 / 2016
Вестник экономической безопасности
13
Гарантиям судебной защиты прав и свобод человека посвящены статьи 19, 46—50 Конституции.
Вместе с тем, применительно к классификации судебных систем современности, модель правовых систем (правовых семей) Рене Давида представляется недостаточной.
Исходя из пирамидального построения судебной системы, места и роли судебной власти в системе разделения властей и значения судебного прецедента в национальной правовой системе в мире выделяются пять типов судебных систем («судебных семей»):
1) романо-германское (континентальное) судебное право:
а) централизованное судебное право, когда формирование судебной системы в государстве и судопроизводство являются прерогативой федеральной власти. Соответственно, в стране функционируют только федеральные суды, а субъекты (земли, округа и т.д.) не имеют своих (региональных) судебных органов (например, Австрия, Княжество Андорра, Ирландия, Кипр, Республика Молдова, Хорватия).
б) партикулярное (децентрализованное) судебное право, когда на региональном (окружном, субъектном) уровне действует своя система судов (например, Бельгия, Венгрия, Дания, Литва, Нидерланды, Норвегия, Румыния, Словакия, Словения, Эстония).
в) смешанная система судебного права, при которой элементы и признаки централизованного судебного права перемешиваются с элементами партикулярного судебного права. Например, наличие в государстве трехступенчатого судебного деления (судоустройства), два низших звена которого определяются в основном в зависимости от суммы иска в споре, а высшее звено представлено исключительно инстанцией по пересмотру судебных решений нижестоящих судов, что частично присуще среднему звену, но при сохранении контроля со стороны вышестоящего суда это отражает в организационном плане принцип, согласно которому один и тот же судья не может участвовать в рассмотрении одного и того же дела в различных звеньях судебной системы (например, Княжество Люксембург, Финляндия).
2) англо-саксонское (прецедентное) судебное право (Англия и Уэльс) является структурным эле-
ментом системы англо-саксонского (общего) права (правовой семьи), в центре которого — судебный прецедент, традиционно рассматривающийся, с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имеют характер «правоположений» и служат правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой — как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения.
3) дуалистическое судебное право (Франция, Швеция) — наличие нескольких звеньев судов (например, судов общей юрисдикции и административных судов) при отсутствии самостоятельной конституционной юстиции (конституционного звена) судебной системы и судопроизводства.
4) религиозно-нравственное судебное право подразумевает важную роль религии (религиозного течения, обычаев, традиций) в развитии общества и правовой системы государства. Возможна условная классификация религиозно-нравственного судебного права на следующие подвиды:
а) мусульманское (исламское) судебное право (Албания, Турция, Азербайджан, Афганистан, Египет, Казахстан, Кыргызстан, Ливия, ОАЭ, Пакистан, Таджикистан, Туркмения, Узбекистан, Сирия) — не содержит четкости и строгости формулировок, которые могут быть как из религиозных источников, так и из нормативно-правовых актов. Основным источником права является Коран. Труды ученых (богословов и юристов), зафиксированные в Иджме, а также в учебниках, имеют обязательную силу и защищаются судами. Различить, где религиозная, а где юридическая доктрина, весьма трудно.
б) иудейское судебное право (Израиль) — наличие в единой судебной системе гражданских судов общей юрисдикции (мировые, окружные суды и Верховный суд), религиозных судов (равинские суды, мусульманский, христианский и друзский религиозные суды) и некоторых специализированных судов, в частности, суда по трудовым конфликтам, транспортных судов, арбитража).
в) иные виды религиозно-нравственного (се-парационного) судебного права — в государствах, где религия играет заметную роль в обществе (ей может быть придан особый государственный статус, при условии свободного существования
14
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
других религий), но не является де-юре частью государства (системы государственного управления). К таким религиям можно условно отнести индуизм в Индии, Пакистане, Индонезии, Малайзии, Сингапуре; буддизм в Таиланде, Шри-Ланке, Камбоджи, Монголии, Калмыкии, Непале, Тибете, Гималаях.
г) иные, сопряженные с той или иной религией (религиозной мыслью, традициями, обычаями), религиозно-нравственные национальные судебные системы. Например, иранские религии (зороастризм, манихейство, маздакизм и др.), религии Восточной Азии (синтоизм, даосизм).
Теорию судебного права, как новый элемент в системе юридических наук и как формирующуюся в начале XXI века комплексную отрасль права можно определить как юридическую науку, изучающую общие закономерности, тенденции происхождения, развития и функционирования судебной власти, судоустройства и судопроизводства, образующих собой единый правовой механизм и специфическую форму государственного принуждения, связанного с особым (судебным) порядком рассмотрения возникающих и подпадающих под компетенцию органов судебной власти споров.
Глубокие связи теории судебного права прослеживаются с теоретико-правовыми науками — философией (поиск справедливости, вынесение справедливого и гуманного судебного решения), социологией права (изучение генезиса, динамики и структуры правовых норм, регулирующих судоустройство и судопроизводство), сравнительным правоведением (изучение и сравнение судебных систем стран мира), юридической конфликтологией (изучение характерных особенностей конфликта с позиции права и вариантов его разрешения, в том числе, судебным путем).
В Российской Федерации не завершено формирование судебной системы, поскольку продолжается процесс становления и развития судов субъектов РФ и, в частности, не более одной трети российских регионов создали конституционные (уставные) суды2. Кроме того, совокупность судов субъектов РФ не отвечает ныне критериям системности, ибо конституционные (уставные) суды и мировые судьи не взаимодействуют друг с другом3. Небезынтересно, что в основных законах субъектов РФ ранее
можно было обнаружить термин «судебная система субъекта РФ»; однако на практике в российских регионах между изучаемыми судами «не существует связей, которые и делают систему именно системой»4. Как замечает Л.А. Тхабисимова, в процессе реформирования судебной власти сформировалась «не компактная, единая, экономически обоснованная система органов правосудия, а раздробленная и весьма нерациональная совокупность правоохранительных органов»5.
Словосочетание «прецедентное право» непривычно отечественному юристу, для которого «право» традиционно сочетается с «гражданским», «уголовным» и т.д. Однако именно понятие «прецедентного права» является ключевым для понимания целой группы правовых систем, формирующих правовую семью «общего права». Оно является неотъемлемой частью данных правовых систем и во многом определяет их специфику.
Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из судебных прецедентов, применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право прежде всего связано с деятельностью судов «общего права». Такое название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. В результате понятия «прецедентное» и «общее право» применяются как синонимы.
Прецедентное право, сводясь к сумме норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, несет в себе новое качество. В широком понимании оно включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую культуру, которая является неотъемлемой частью правовой семьи «общего права».
В крайнем случае, за судебной практикой признавалась роль вспомогательного, вторичного источника права. Немногие страны пошли по пути признания положения судебной практики. Ст. 1 ГК Швейцарии прямо допускает существование судейского законодательства. Кодексы некоторых стран содержат перечень источников, к которым судья должен обращаться в случае обнаружения пробелов в праве. ГК Испании предлагает судьям в таких слу-
№ 6 / 2016
Вестник экономической безопасности
15
чаях последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.
Несмотря на исторические различия в положении между прецедентным правом в странах «общего права» и судебной практикой в романо-герман-ской правовой семье, между ними есть сходство, коренящееся в их единой природе судейского права. Особенность судейского права, прежде всего, заключается в его неписаном характере. Право любой страны существует и как писаное, и как неписаное. Такое деление уходит в древность, когда зародившаяся письменность способствовала выделению права из других социальных норм. Письменность открыла перед правом широкие перспективы. Писаные нормы имели много преимуществ: конкретность, четкость и определенность в изложении правовых норм; возможность формулировать абстрактные нормы, излагать их в разнообразных правовых актах, за принятием и исполнением которых легче установить контроль. Эти преимущества были использованы в тех правовых системах, в основу которых легло писаное право, т.е. в романо-германской правовой семье.
Другая правовая семья — «общего права» — в основе своей имела неписаное право. Роль неписаного права в первом случае и писаного права во втором изначально была как бы второстепенной И лишь со временем стала увеличиваться. В настоящее время можно утверждать, что должен быть баланс писаного и неписаного права.
Мусульманское право представляет собой важную и неотъемлемую сторону религии ислама. Мусульманское право как система норм, санкционируемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством, сложилось в Арабском халифате в VII—X вв.
Рене Давид отмечает, что мусульманская, иудейская и индусская правовые системы признают большую ценность права, однако само право понимают иначе, чем западные системы. Другой особенностью религиозных правовых систем назван их идеальный характер, акцентирование внимания на праве как на идеальной системе. Кроме того, такое право может не применяться судами, ему не всегда следуют люди в своей повседневной жизни, однако оно оказывает существенное влияние на людей и государственные органы. В большинстве работ, посвященных той
или иной религиозной правовой системе, уделяется внимание разграничению религиозной правовой системы и национальной правовой системы (мусульманской и мусульманских стран, индусской и Индии, иудейской и Израиля), поскольку религиозные правовые системы — это, прежде всего, право общины, исповедующей соответствующую религию в той или иной стране, хотя оно может оказывать существенное, даже основополагающее влияние на правовую систему страны.
Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Теория мусульманского права основывается на том, что право даровано людям Аллахом через его пророка Мухаммеда, а значит, оно незыблемо и не должно изменяться и дополняться новым правом под влиянием изменений социальной жизни общества. При этом божественное откровение требует толкования для приспособления к практическому использованию, на что ушли многие века работы исламских юристов. Вся совокупность предписаний, назначенных людям Аллахом через пророка, носит название «шариат», в переводе — «путь следования». Шариат состоит из двух частей: теологии (принципов веры) и права (фикха). Фикх, собственно мусульманское право, состоит из обязательств по отношению к другим людям и по отношению к Аллаху. Эти две части шариата являются предметом изучения мусульманской юридической науки. Изучение государства в него не входит. На сегодняшний день мусульманская юридическая наука распадается на несколько школ: четыре суннитские (ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская) и три шиитские (джафаритская, ис-маилистская, зейдитская), каждая из которых имеет свои собственные методики и концепции. Р. Давид отмечает, что в настоящее время делаются попытки сблизить правовые школы ислама и даже суннитов и шиитов, а исламкие государства при законотворчестве руководствуются эклектикой.
Однако в собственно мусульманском праве западного понятия закона не существует. Считается, что законодательную власть имеет только бог. А.Х. Саидов отмечает, что мусульманское право представляет собой пример права юристов, где в действительности источником права являются толь-
16
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
ко труды авторитетных ученых-юристов прошлого, к которым и обращаются судьи при рассмотрении дел (а не к священным книгам, поскольку судьи менее компетентны в их толковании, нежели авторитетные доктора права). Роль законодателя, пишет Саидов, играет не государство, а правовая наука: учебники имеют силу закона. Тем не менее, важно уточнить, что правовая наука не творит новое право, но толкует имеющееся.
К X веку сложилась доктринальная система мусульманского права, основанная на авторитетных юридических трудах, и в настоящее время любые попытки изменений в ней считаются подозрительными. Стабилизация мусульманского права в средневековую эпоху объясняет архаичность некоторых его институтов, казуисточность и отсутствие систематизации. Наиболее же важной чертой мусульманского права Рене Давид называет его глубокую оригинальность, независимость от других правовых систем. Заимствование каких-либо иностранных идей, равно как и влияние на европейские системы права, нивелируется.
Источники мусульманского судебного права: 1) Коран — священная книга, состоящая из высказываний Аллаха, переданных людям через пророка Мухаммеда; 2) Сунна — собрание преданий о пророке, важных для прояснения правил Корана; 3) ид-жма — согласие, достигнутое мусульманскими правоведами по вопросам о обязанностях мусульманина; только записанные в иджму правила обретают силу закона; именно к ней, а не к первым двум источникам, обращаются судьи, как было упомянуто выше; 4) кияс — решение по аналогии, применение правил первых трех источников к новым сходным случаям. Обычай, закон, судебный прецедент не признаются источниками права, однако судья может по необходимости руководствоваться ими при вынесении решения.
Хотя мусульманское право неизменно с X века, архаично и казалось бы неприемлемо для современного мира, оно оказывается достаточно гибко для приспособления к реалиям времени. Речь идет об изменении «духа закона» без изменения «буквы», поскольку шариат очень формалистичен. Так, обычай не входит в фикх, но часто признается судьей (например, полюбовные сделки). Также широкие возможности для внесения изменений дают согла-
шения. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», говорит один из адатов (частей Сунны). Так, например, путем соглашения при заключении брака можно допустить право жены на развод — традиционную прерогативу мужчин. Другой возможностью обхода неизменного права являются юридические стратегемы и фикции, поскольку шариат можно обойти при условии строго соблюдения буквы закона. Например, запрет ростовщичества можно преодолеть, поскольку он касается только частных лиц, под определение которых не попадают банки и другие организации.
Наконец, еще одним средством обхода фикха является вмешательство государственной власти. Как известно, суверен в исламском обществе играет роль не господина, а служителя права и не может быть законодателем, но он может руководить государственной политикой и следить за судебной системой, и эти полномочия широко применяются. Например, благодаря действиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.
В современном исламском мире существует мнение наиболее прогрессивной части общества, что обновление застывшего фикха не противоречит ортодоксальности и напротив необходимо, поскольку иначе мусульманское право окончательно станет теорией идеального характера, а реальная жизнь будет управляться отдаленными от нее законами. Однако масса общества не хочет отказаться от веками существовавшего подхода, поэтому допускаются лишь минимальные изменения. Опасность модернизации мусульманского права Давид видит в утрате единства между мусульманскими государствами. Решением он называет способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Таким образом, мусульманская правовая система оригинальна и представляет интерес для глубокого изучения в будущем.
Иудейское судебное право и правовая система. Несмотря на разграничение национального израильского права и иудейского права, последнее оказывает весьма значительное влияние на современное
№ 6 / 2016
Вестник экономической безопасности
17
право Израиля. По мнению Б. Лифшитца, действующее законодательство Израиля «в значительной своей части было сформулировано и оформлено в соответствии с требованиями иудейского права или же той или иной мере было подвержено влиянию с его стороны».
Следует отметить, что в данной работе иудейское право рассматривается наряду с мусульманским и индусским, несмотря на то, что Давид не уделяет ему достаточного внимания, аргументируя это ограниченностью сферы влияния и тем, что «интернациональная солидарность евреев (... ) никогда не выражалась в стремлении поставить иудейское религиозное право выше, чем действующее право страны, в которой они обладают влиянием. В этом плане иудейское право не играет такой роли, как, например, мусульманское право».
В данном вопросе с Р. Давидом полемизирует М.Н. Марченко, отмечающий глубокую историческую значимость иудейского права, его существенное влияние на общую и правовую культуру, экономическую и социально-политическую жизнь, правовую теорию и политическую практику как еврейского народа, так и других народов.
Для иудейского права характерны такие черты, как: 1) длительный и противоречивый период становления и развития, связанный с многочисленными изменениями, неоднозначными толкованиями норм, разнообразными дополнениями сообразно с духом исторического периода; 2) весьма противоречивый характер процесса становления и развития; 3) в основном императивный характер, преобладание прямых запретов, требований, ограничений и обязанностей в системе права; 4) разнообразие функций системы права (не только традиционно присущих правовым системам, но и оригинальных, таких как формирование и объединение еврейского сообщества); 5) ограниченный характер прямого регулятивного воздействия на израильское общество, а также распространение на еврейские диаспоры в других странах (при этом основная сфера влияния иудейского права на сегодняшний день — семейное право); 6)ярко выраженный целевой национальный и социальный характер; 7) органичное сочетание с израильской правовой системой; 8) обязанность строгого соблюдения религиозных канонов. Важную роль в иудейской системе права играют такие
принципы, как 1) принцип ограниченного сочетания религиозного начала с этическим и национальным; 2) принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей; 3) принцип поддержания верности своему богу и народу. Среди источников иудейского права выделяют следующие:
Ветхий Завет (Новый завет иудаизмом не признается)
Тора (Пятикнижие)
Особое внимание уделяется Второзаконию, содержащему два типа правил, регулирующих отношения людей друг с другом и с богом. Небиим (книги пророков) Кетубим (остальные книги Ветхого Завета) Талмуд — сложившиеся в IV—V вв. раввинские толкования Ветхого Завета, имеющие над ним приоритет.
Религиозные традиции и обычаи, сложившиеся издревле и до сих пор оказывающие влияние на жизнь иудейского общества как непосредственно, так и воздействуя через нормы светского права. Как правило, регулируют области религиозных праздников и жертвоприношений, бытовых и семейных отношений. «Наследие», именуемое также «иудейским правовым наследием» или «религиозным наследием» — специфический источник права, констатирующий факт перехода от одного поколения к другому религиозных, культурных, национальных, этических, бытовых и прочих обыкновений. Данный источник представляется порожденным самим обществом.
Доктрина — писания богословов, мнения иудейских академических школ, раввинские идеи и толкования. Значение данного источника уменьшилось по мере развития иудейского права. В настоящее время иудейское право тесно взаимосвязано с национальным правом Израиля и оказывает на него существенное влияние как прямым, так и косвенным путем. Прямое воздействие выражается в создании идеологической основы современной правовой системы Израиля, его правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности. Так, под сильным влиянием иудейских традиций находится израильский парламент. Косвенное влияние происходит самим фактом существования иудейской системы права, поскольку этот
18
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
факт закреплен законодательно и официально признается. При этом действую религиозные раввинские суды. Будущее иудейской системы права неразрывно связано как с Израильским государством, так и с еврейскими диаспорами в других странах.
Индусское судебное право и правовая система. Индусское право, по определению Рене Давида — это право общины, которая исповедует индуизм. В настоящее время индусское право распространяется примерна на миллиард человек, большинство из которых проживают в Республике Индия, а также в других странах Юго-Восточной Азии и даже на Восточном побережье Африки. Индуизм подразумевает особое понимание мира, общественную структуру и образ жизни. Он исходит из того, что люди не равны изначально, но напротив, разделены на разные социальные категории с рождения, причем у каждой категории своя система прав и обязанностей и даже мораль.
Нормы поведения людей изложены в книгах — шастрах, которые существуют в трех видах, как существуют три движущие силы поведения: дхарма — добродетель, должный путь, чтобы быть угодным богу; артха — интерес, наука пользы и политики, руководства и богатства; кама — удовольствие. Приоритет признается за дхармой. В ней не проводится границы между юридическими и религиозными обязанностями. Дхармы изложены в сборниках — дхармашастрах, к которым примыкают комментарии — нибандхазы. И те, и другие многообразны и имеют разный приоритет в разных местностях. Разные слои населения подчиняются разным нибандхазам. Вследствие этого индусское право делится на две основные школы — Митакша-ра (преобладает в Бенгалии и Ассаме) и Дайябхага (в Индии и Пакистане). Дхарма допускает применение обычаев, особенных для каждой касты.
Судебные прецеденты и законодательство источниками права не признаются. Дхарма требует подчинения легитимным приказам правителя (которому позволено законодательствовать в соответствии с арткхой), однако сама она по своей природе никаким правителем изменена быть не может.
Имеет место в настоящее время и явная диспропорция в полномочиях российских судов. Так, например, в арбитражном судопроизводстве суды субъектов РФ не участвуют вовсе, что в условиях
возрастающего количества экономических споров видится неоправданным; часть из них целесообразнее было бы разрешать судами субъектов РФ. Наличие конституционного судопроизводства на «региональном» уровне можно констатировать лишь в отдельных субъектах РФ; мировые же судьи ныне воспринимаются обществом и государством скорее не как суды субъекта РФ, а как нижестоящее звено федеральной судебной системы. Такое положение изучаемых органов государственной власти в судебной системе России не обеспечивает возможность реализации ими своих специфических целей и задач в полном объеме6.
Некоторые исследователи предлагают в Российской Федерации сформировать автономные судебные системы субъектов РФ, «реализовав вертикальный (федерально — региональной)» тип организации судебных систем7. Особенность разделения власти по вертикали в Российской Федерации, по их мнению, определяется тем, что отношения между Российской Федерацией и ее субъектами традиционно строились и продолжают строиться «на довольно жесткой централизованной основе»8. Соответственно, сторонники обозначенной позиции полагают, что «создание самостоятельных судебных систем субъектов РФ станет фактором «оживляющим» их законодательную систему, стимулирующим процессы их оригинального развития, обеспечивающим законодательству субъектов Федерации авторитет и весомость в региональном правовом регулировании»9. Однако даже авторы, настаивающие на единстве судебной системы, констатируют, что «никакого единства в действительности нет»10. Как считает В.В. Ершов, аргументы в пользу предоставления субъектам РФ права создавать самостоятельные судебные системы «лежат не сколько в юридической, сколько в политической плоскости. Речь идет о возрастании значения субъектов РФ в экономической и политической жизни государства. А это предполагает, как представляется, и соответствующее разделение судебной власти «по вертикали», создание самостоятельных судебных систем: федеральной и субъектов РФ»11.
Суд обладает правом и одновременно обязанностью независимо от позиции законодателя (или при ее отсутствии) самостоятельно выбрать процедуру рассмотрения спора (например, по аналогии закона
№ 6 / 2016
Вестник экономической безопасности
19
или права при пробеле закона) для конкретного случая и разрешить дело. Отказ в рассмотрении дела в связи с отсутствием закона, регулирующего конкретные правоотношения, недопустим.
Данный принцип дополняется нормой Закона о статусе судей, который содержит систему гарантий независимости судей (ст. 9). В соответствии с указанным Законом независимость судьи обеспечивается: предусмотренной законом процедурой осуществления правосудия; запретом, под угрозой ответственности, чьего бы то ни было вмешательства в деятельность по осуществлению правосудия; установленным порядком приостановления и прекращения полномочий судьи; правом судьи на отставку; неприкосновенностью судьи; системой органов судейского сообщества; предоставлением судье за счет государства материального и социального обеспечения, соответствующего его высокому статусу.
Многие задачи, определенные Концепцией судебной реформы, до настоящего времени не решены. Независимость судей и справедливое судебное разбирательство остаются одними из актуальных тем сегодня, неоднократно поднимаются и обсуждаются в средствах массовой информации, на научно-практических конференциях, на встречах представителей общественных организаций, министерств и ведомств с руководителями нашего государства.
1 См.: Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. Журнал для медленного чтения. 2003. № 2 (11) <http://www.strana-oz.ru/?numid=11&article=437> 12.10.2007.
2 См.: Павликов С.Г. Системы судов субъектов федеративного государства. М.: Издательство «ЮРКОМПАНИ», 2012.
3 Тем не менее, в большинстве соответствующих научных исследований констатируется наличие «системы судов субъектов РФ». См., напр.: Бабенко Н.В. Судебная система России: история и современность. М.: Из-во «ИНИОН РАН», 2005. С. 192 и др.
4 См.: Никитина А.В. Единство судебной системы Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Хабаровск, 2006. С. 32—33.
5 См.: Тхабисимова Л.А. Региональная система организации институтов государственной власти в России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Р-н/Д, 2007. С. 48.
6 См.: Павликов С.Г. Системы судов субъектов федеративного государства. М.: Издательство «ЮРКОМПАНИ», 2012.
7 См., напр.: ПопондопулоВ.Ф. Система третьей власти: от горизонтальной организации к вертикальной //Закон. № 10. 2004. С. 113.
8 См.: Бушуев И.И. Разделение властей в федеративном государстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 147; Ярускин Р.С. Система процессуальных форм федерального судебного конституционного контроля в России: современное состояние, перспективы совершенствования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 11 и др.
9 См.: Чепурнова Н.МКонституционные принципы судебной власти и проблемы формирования судебной системы в субъектах Федерации. Р-н/Д: Из-во «СКНЦ ВШ», 1999. С. 94.
10 См.: Лонская С.В. Мировая юстиция в России. Калининград: Из-во «КГУ», 2000. С. 165—166; Клеандров М.И. Судебная система в современной России. Тюмень: Из-во «ТИМэУиП», 2002. С. 9; Жуйков В.М. Судебная реформа: проблемы доступа к правосудию. М.: Из-во «Статут», 2006. С. 24; Бородин С.В., КудрявцевВ.Н. О судебной власти в России // Гос. и право. № 10. 2001. С. 23.
11 См.: Ершов В.В. Конституционные проблемы судоустройства и судопроизводства // Гос. и право. № 12. 1994. С. 47.
Актуальные проблемы
государственной
политики
Актуальные проблемы государственной политики: учебник для студентов вузов / [В.И. Якунин и др.]. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2017.
В учебнике рассмотрены актуальные проблемы государственной политики на современном этапе. Дается характеристика базовым политическим категориям и понятиям на примере богатого исторического и социологического материала. Особое внимание уделяется цивилизационным аспектам формирования государственной политики.
Для студентов гуманитарных факультетов высших учебных заведений.
20
Вестник экономической безопасности
№ 6/2016
