Вопросы совершенствования законодательства о медиации Текст научной статьи по специальности «Право»

Идрисова Сара Башуевна,

директор ОО «Союз профессиональных медиаторов г. Астаны «Кел1су», профессор Казахского гуманитарно-юридического университета, кандидат юридических наук

ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О МЕДИАЦИИ

Выступая на V съезде Союза Судей Республики Казахстан, Президент Н.А. Назарбаев сказал, что необходимо провести работу, направленную на сокращение числа споров, подлежащих рассмотрению в судебном порядке. Он отметил важность внедрения альтернативных способов разрешения споров, в том числе примирительных процедур и медиации.

В статье «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к обществу всеобщего труда» Президент Н.А. Назарбаев дал поручение правительству до конца 2012 года обеспечить принятие подзаконной правовой базы, нацеленной на развитие института медиации, также он отметил, что структуры медиации надо создавать в национальных и крупных, частных компаниях [1]. Это требование президента обосновано тем, что в США, Австралии и других зарубежных странах до трети всех споров разрешаются в рамках процедур медиации без судебного вмешательства.

Неоднократное обращение Президента Н.А. Назарбаева к институту медиации основано на понимании примирения как высшей социальной цели, а медиации как одного их самых эффективных институтов его достижения на сегодняшний день.

Социальный мир, здоровое общество - это высшие ценности общества, в котором согласие ценнее, чем возмездие, месть и ненависть.

Закон Республики Казахстан «О медиации» от 28.01.2011г. №°401-^ носит диспозитивный характер, что позволяет говорить о широкой сфере применения медиации.

Медиация по гражданско-правовым спорам (конфликтам) особенно эффективна при разрешении следующей категории конфликтов:

- коммерческие споры;

- споры, возникающие из жилищных отношений;

- споры о праве собственности;

- семейные споры (расторжение брака и раздел имущества и др.);

- конфликты на работе;

- споры о разделе наследства;

- споры, возникающие при исполнении решений и определений суда и т.д.

В соответствии со ст. 1 Закона РК «О медиации», процедуры медиации применяются по спорам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной деятельности.

Большое значение имеет работа медиатора в случаях образования непогашенной задолженности, когда стороны не заинтересованы в разрыве деловых отношений. В процессе работы с должниками медиатор должен помочь сторонам найти варианты разрешения назревающих конфликтов. В таких случаях можно говорить о профилактике конфликта.

Медиативная деятельность будет эффективной на стадии взыскания по исполнительному листу, так как договоренности о порядке и сроках оплаты долга достигаются обеими сторонами добровольно. Медиативное соглашение позволяет учесть текущие возможности должника в оплате долга, особенно тогда, когда задолженность возникла в силу стечения объективных обстоятельств, и не связана с недобросовестного должника, который намерен погасить долг, и предпринимает для этого реальные шаги.

Особенно широкое применение в западных странах получила медиация в бизнес-среде, где многие интересы и действия направлены на получение прибыли, на поиск нового, что поможет стать еще успешнее. Следовательно, бизнес-среда - это наиболее гибкая и продвинутая сфера, где новое быстрее произрастает. Поэтому опыт развития медиации в западных странах говорит о высокой заинтересованности в медиации именно представителей бизнеса.

В вышеуказанной статье Президент Н.А. Назарбаев предлагает усилить работу по созданию

и использованию процедур медиации в сфере трудовых отношений. Это считаем своевременным, так как нарушение трудовых прав работников, к сожалению, имеет тенденцию к росту. Устанавливая расширение договорного метода регулирования трудовых отношений, государство предоставило большую самостоятельность работодателям.

Однако приходится констатировать, что эта самостоятельность не всегда идет во благо работникам, т.к. работодатель зачастую устанавливает в трудовом договоре лишь минимальные гарантии, установленные законодательством.

В соответствии с трудовым законодательством, возникновению трудового спора предшествует трудовой конфликт, который перерастает в трудовой спор с момента обращения одной из сторон конфликта в юрисдикционный орган.

На практике стороны зачастую не предпринимают никаких действий и никуда не обращаются, но конфликтная ситуация сохраняется и может привести к негативным последствиям для обеих сторон. Для работника неразрешенный конфликт может привести к таким последствиям, как неудовлетворенность своей работой, стресс, снижение мотивации к труду, для работодателя -это снижение качества и количества продукции, нестабильность трудового коллектива, возникновение управленческих проблем и т.д. В итоге накопленная негативная энергия может трансформироваться в реальную протестную акцию. В названной статье Президент правильно предлагает усилить ответственность за умышленное провоцирование трудовой конфликтности.

На практике, если работник обратился в суд за защитой своего права, то рано или поздно работодатель постарается избавиться от него. Поэтому обращение за защитой своих прав в суд возможно лишь после увольнения.

Привлечение медиатора возможно при любом трудовом споре. Преимущество медиации заключается в том, что она позволяет найти выход из тупиковой ситуации, при этом сохраняются трудовые отношения и не наносится ущерб репутации работодателя. Также одним из преимуществ медиации является гарантия соблюдения полной конфиденциальности самой процедуры и принятого соглашения.

Конфликты в социально-трудовой сфере связаны не только с прямыми нарушениями трудовых прав и гарантий, но зачастую и с противоречиями интересов сторон при принятии локальных актов, устанавливающих новые условия труда, изменением кадровой политики работодателя.

В зарубежных странах, где медиация нашла

свое достойное место, понимают, что взаимоотношения между людьми, социальная стабильность общества, благополучие народа - это те основы, на которых должна держаться деятельность правительства.

Следовательно, требуется внесение изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Казахстан от 15.05.2007 г. №°252-Ш. В частности, следует внести изменение в ст. 170 Трудового кодекса РК следующим образом:

- п. 1 ст. 170 Трудового кодекса РК изложить в следующей редакции: «индивидуальные трудовые споры рассматриваются согласительными комиссиями, медиаторами, судами».

- п. 3 ст. 170 Трудового кодекса РК изложить в следующей редакции: «Стороны по своему выбору могут обратиться за разрешением индивидуального трудового спора в суд или урегулировать спор в порядке медиации».

Ст. 294 Трудового кодекса РК содержит положение о рассмотрении коллективного трудового спора с участием посредника, однако в ней также отсутствуют какие-либо нормы для проведения процедуры медиации. С одной стороны, отсутствует запрет для проведения медиации, но, с другой, нет и законодательного разрешения, позволяющего проводить процедуры медиации при разрешении коллективного трудового спора.

П. 2 ст. 294 Трудового кодекса РК необходимо изложить в следующей редакции: «В качестве посредников сторонами определяются независимые по отношению к ним организации и лица. Республиканская, отраслевая, региональная комиссии по регулированию социально-трудовых отношений могут с согласия сторон коллективного трудового спора привлекать к работе по урегулированию коллективных трудовых споров руководителей и работников центральных и местных исполнительных органов, ассоциаций медиаторов и других общественных объединений, работодателей, а также независимых экспертов».

Процедуры медиации возможны по всем спорам, возникающих из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений, за исключением тех ограничений, которые установлены ст.1 Закона РК «О медиации». Следовательно, медиация не может применяться к спорам (конфликтам):

- если эти споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц или лиц, признанных судом недееспособными;

- процедуры медиации не применяются к спорам (конфликтам) физических и юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган.

Запрещение на проведение медиации, если медиативное соглашение затрагивает или может затронуть интересы третьих лиц, а также лиц, признанных судом недееспособными, вполне обосновано.

Вместе с тем, не совсем обосновано изъятие из сферы применения медиации категории споров (конфликтов), когда одной из сторон является государственный орган.

По данному вопросу хотелось бы привести пример из нашей практики.

В Союз профессиональных медиаторов обратилась организация, которая хотела провести медиацию с воинской частью, но сомневалась, будет ли медиативное соглашение законным. Для того чтобы рассеять эти сомнения, мы обратились в Генеральную прокуратуру для получения разъяснения о том, является ли воинская часть государственным органом. К нашему удивлению в ответе Генеральной прокуратуры содержалось заключение, что воинская часть относится к понятию государственного органа, следовательно, не может участвовать в процедуре медиации.

Данное заключение прокуратуры противоречит ст. 1 Закона Республики Казахстан «Об административных процедурах» от 28.11.2000г. №107-11, ст. 163 Закона Республики Казахстан «О государственном имуществе» от 01.03.2011г. N 413-1У 3РК, где определены признаки государственного органа, порядок создания, основания его действия. Воинская часть, являясь государственным учреждением, действует на основании устава, не была создана специальным правовым актом и не выполняет государственные функции, указанные в ст. 1 Закона РК «Об административных процедурах». Ответ Генеральной прокуратуры искусственно ограничил сферу применения медиации.

Конституция Республики Казахстан устанавливает равенство всех перед законом и судом, равенство и одинаковую защиту государственной и частной формы собственности.

Данные конституционные положения позволяют предположить, что процедуры медиации могут использоваться в случаях, когда стороной спора является государственный орган.

Мнение о расширении сферы применения медиации за счет отмены п.3 ст.1 Закона РК «О медиации» было высказано на круглом столе «Медиация как элемент модернизации судебной и правоохранительной систем», который состоялся 17 мая 2012 года в Мажилисе Парламента Республики Казахстан. Судья Верховного Суда Республики Казахстан Сулейменова У.А. предлагала распространить действие Закона Респу-

блики Казахстан «О медиации» на государственные органы, исключая возможность применения процедур медиации на споры (конфликты), когда одной стороной являются налоговые органы. Свое мнение она аргументировала тем, что налоговое законодательство полно урегулировало досудебный порядок разрешения споров.

Данные аргументы, на наш взгляд, не совсем убедительны. Закон РК «Об административных процедурах» определяет порядок, сроки рассмотрения обращений, порядок обжалования решений о результатах рассмотрения. Следовательно, споры сторон, когда одной из сторон является государственный орган, урегулированы данным законом.

Если наше государство желает следовать практике зарубежных государств, где широкое применение имеют альтернативные процедуры урегулирования споров, то процедуры медиации необходимо распространить на все категории споров (конфликтов), возникающих из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений.

Следовательно, в ст. 1 Закона РК «О медиации» нужно внести изменения, и изложить п. 3 в следующей редакции: «Процедуры медиации применяются к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган, если спор (конфликт) возник в связи с правовым актом индивидуального применения».

Концепцией правовой политики Республики Казахстан была предусмотрена возможность применения процедур урегулирования частноправовых споров на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Согласно концепции, совершенствование гражданского процессуального законодательства должно быть ориентировано на оптимизацию стадии подготовки дела к судебному разбирательству в целях обеспечения быстрого рассмотрения и разрешения гражданских дел, на «закрепление разнообразных путей и способов достижения компромисса между сторонами частноправовых конфликтов (медиация, посредничество и другие) как в судебном, так и во внесудебном порядке», а также «обязанности обсуждения возможности использования примирительных процедур при подготовке дела к судебному разбирательству» [2].

Исходя из положений концепции необходимо внести изменения в Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13.07.1999г. №411-1, согласно которому, как отмечает Г.А. Жилин, в перечень задач стадии подготовки

дела к судебному разбирательству включить оказание содействия сторонам в примирении, а в перечень процессуальных подготовительских действий принятие мер по примирению сторон [3].

Данное положение хотелось бы дополнить обязательностью судьи разъяснить сторонам возможности медиации в разрешении конфликта. Для этого необходима разработка механизмов согласования медиации с юрисдикционными процедурами. Эта проблема требует разработки методики разъяснения судьями права на регулирование спора в рамках медиации.

Для повышения эффективности реализации Закона РК «О медиации» нужна разработка программ обучения судей медиативным техникам, что на практике приведет к снижению трудозатрат при рассмотрении гражданских дел. Эта проблема может быть решена включением специальных курсов в программы повышения квалификации судей.

В литературе высказано мнение, что возможно образование отдельной стадии, которая предшествовала бы стадии подготовки дела к судебному разбирательству [4].

Данная позиция не совсем обоснована, так как это приведет к увеличению сроков рассмотрения дела. По нашему мнению, более целесообразно увеличить срок подготовки дела к судебному разбирательству до десяти дней, и обязать судью разъяснить сторонам возможности альтернативных способов разрешения споров (конфликтов) - медиации. На практике можно разработать формы уведомления о разъяснении сторонам возможности рассмотрения данного спора в порядке медиации.

Заинтересованность судей в применении медиации заключается в следующем: при заключении медиативного соглашения прекращается производство по гражданскому делу; определение о прекращении дела не обжалуется в суды вышестоящих инстанций; предотвращается подача встречного иска; ввиду добровольного исполнения медиативного соглашения не возбуждается исполнительное производство.

Для повышения эффективности Закона РК «О медиации» многими предлагается установить перечень категории споров, для урегулирования которых процедуры медиации являются обязательными. С такой позицией нельзя согласиться, так как согласно ст. 5 Закона РК «О медиации», условием участия в процедуре медиации является добровольное волеизъявление сторон, выраженное в договоре о медиации. При этом охватываются такие аспекты добровольности медиации, как добровольность обращения к ме-

диации, так и добровольность участия в процедуре медиации.

Следовательно, установлением категорий споров, для которых медиация будет обязательным предварительным досудебным разрешением спора, будет нарушен один из основных принципов медиации - добровольность участия сторон.

Вместе с тем, если стороны добровольно взяли на себя обязательство применения медиации в случае возникновения спора (конфликта), то наличие медиативной оговорки должно явиться основанием для возвращения искового заявления по гражданскому делу.

Следовательно, необходимо дополнить ст. 154 Гражданского процессуального кодекса РК пунктом, согласно которого судья возвращает исковое заявление, если сторонами не выполнена установленная договором медиативная оговорка. При таком положении дел в силу принципа свободы договора стороны должны исполнить добровольно взятые на себя обязательства. Поэтому, если стороны в договор включили условие о том, что при возникновении спора (конфликта), они обратятся к процедуре медиации, то это условие должно рассматриваться как основание для возвращения искового заявления.

Диспозитивный характер Закона РК «О медиации» проявляется и при проведении медиации по уголовным делам. Согласно ст. 1 Закона сферой применения медиации являются споры (конфликты), рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Ст. 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 16.07.1997г. №167-1 устанавливает совокупность оснований для освобождения от уголовной ответственности по нереабилитиру-ющим основаниям (ч. 1 и 2). Однако Закон РК «О медиации» (п.4 ст.1) устанавливает, что процедура медиации не применяется по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против государственной службы и государственного управления. Следовательно, процедуры медиации могут применяться и по другим категориям уголовных дел, кроме преступлений небольшой и средней тяжести, за исключением уголовных дел, определенных п.4 ст.1 Закона РК «О медиации».

Медиативное соглашение, заключенное между обвиняемым (подсудимым) и потерпевшим по более тяжким преступлениям, которым устанавливается добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба, является смягчающим ответственность и наказание об-

стоятельством, которое может быть учтено судом при вынесении приговора.

Например, медиаторами нашего Союза были проведены процедуры медиации между подсудимым и потерпевшими по уголовному делу по ст. 177 ч. 3 Уголовного кодекса РК.

Дискуссионным остается вопрос об оплате вознаграждения медиатора при проведении процедур медиации по уголовному делу. Согласно ст.22 Закона РК «О медиации», если иное не установлено соглашением сторон, расходы, связанные с проведением медиации, уплачиваются сторонами совместно в равных долях. Однако не совсем разумно было бы потерпевшего от противоправного криминального проступка обязывать оплачивать расходы на медиацию. Если же расходы будет нести только одна сторона - подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, то у другой стороны - потерпевшего, может возникнуть впечатление, что медиатор будет больше внимания уделять доводам и предложениям стороны, которая оплачивает вознаграждение медиатору. Поэтому считаем, что в ст. 22 Закона РК «О медиации» нужно внести следующее дополнение «Расходы, понесенные медиатором в связи с проведением медиации по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, оплачиваются из средств бюджета в соответствии с установленными правительством расценками».

Ст. 27 Закона РК «О медиации» устанавливает, что уплаченная государственная пошлина подлежит возврату при заключении соглашения об урегулировании спора, достигнутого сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, которое утверждено судом. Ст. 106 Гражданского процессуального кодекса РК отсылает к Налоговому кодексу Республики Казахстан определение порядка возврата государственной пошлины. Поэтому считаем необходимым внести изменения и дополнения в ст. 548 Налогового кодекса РК, установив основание для возврата уплаченных сумм государственной пошлины - соглашение об урегулировании спора процедурами медиации, утвержденное определением суда.

Мы надеемся, что высказанные предложения поднимут статус института медиации, расширят сферу его применения. Прошел год со дня введения Закона РК «О медиации». За этот год «Союзом профессиональных медиаторов «Келсу» проведено свыше восьмидесяти медиаций, из них судебных - 11, досудебных - 50, и внесудебных - 20.

Одной из важных проблем, мешающих широкому применению процедур медиации, является недостаточная информированность населения об

этом институте. Решение этой задачи возможно при систематической и последовательной работе по распространению информации среди населения о преимуществах медиации. Такая работа должна проводиться как организациями медиаторов, так и государственными органами, среди которых особая роль отводится судам, органам прокуратуры, органам внутренних дел.

Для понимания сущности медиации, возможности применения ее по уголовным делам необходима работа по обучению сотрудников органов внутренних дел, поэтому в апреле 2012 года нашей организацией совместно с фондом Ф. Эберта был проведен специализированный курс - уголовная медиация, слушателями которого на бесплатной основе были сотрудники Министерства внутренних дел и Департамента внутренних дел г. Астаны.

В Российской Федерации на телевидении имеется передача «До суда», в которой в популярной форме показывают разрешение конфликтов самими спорящими сторонами с помощью медиатора. В Свердловской области был организован первый в России правовой эксперимент по разработке и апробации механизмов интеграции медиации в гражданское судопроизводство [5].

В результате эксперимента была разработана и апробирована на практике методика разъяснения судьям права на регулирование спора в рамках медиации, найдены оптимальные механизмы взаимодействия медиаторов и суда, а также согласованы процессуальные формы передачи спора на медиацию. Как отмечает Загайнова С.К., директор Центра медиации Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, результаты опросов участников процедур показали предпочтительность медиации, чем судебное разбирательство.

В 2012 году действие эксперимента будет распространено и на другие суды, что позволит найти для России оптимальную модель медиации [6].

В заключении хотелось бы предложить выделить экспериментальную площадку в судах г. Астаны, где возможно будет апробировать на практике оптимальные механизмы взаимодействия медиаторов и судов. В настоящее время не наблюдается пока взаимопонимания между судебным корпусом и медиаторами, судьи считают, что только их квалификация позволит вынести законное и справедливое решение.

Мы, все граждане нашего государства, заинтересованы в благополучии и здоровье общества и должны создать условия, чтобы право выбора, установленное законом, могло быть реализовано физическими и юридическими лицами.

Список литературы

1. Статья на сайте: zakon.kz

2. Концепция правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года. Утверж. Указом Президента РК от 24.08.2009 года № 858. Источники: ИС «Параграф», 20.10.2009г.

3. Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. -М.: Издательство «Городец», 2000. - С. 205.

4. Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера: дис. докт. юрид. наук: 12.00.15-СПБ: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. - С. 134.

5. Сайт Центра медиации УрГЮА - www.медиация-урал.РФ

6. Загайнова С.К. О проблемах практики применение медиации в России // Материалы международной научно-практической конференции «Проблемы и перспективы реализации Закона Республики Казахстан «О медиации». - Астана, 2012 - С. 28.

Мацала медиация саласындагы зацнаманы жеттд1ру мэселелер1не арналган. Автордъщ усыныстары «Медиация туралы» ЦР Зацын ЖYзеге асыру тшмдтгт арттыруга, медиация рэымдерт ЖYргiзу кезтде туындайтын циындыцтарды шешуге багытталган. ¥сыныстар дзлелд1, нег1зд1 болып табылады, ецбек, азаматтыц ic ЖYргiзу жэне салыц кодекстерте взгерiстер мен толыцтырулар енгiзудi квздейдi.

ТYйiн свздер: медиация, зацнаманы жеmiлдiру.

Статья посвящена вопросам совершенствования законодательства в области медиации. Предложения автора направлены на повышение эффективности реализации Закона РК «О медиации», на решение затруднений, возникающих при проведении процедур медиации. Предложения аргументированы, обоснованы, устанавливают внесение изменений и дополнений в трудовой, гражданско-процессуальный, налоговый кодексы.

Ключевые слова: медиация, совершенствование законодательства.

Article is devoted to questions of improvement of the legislation in the field of mediation. Proposals of the author are directed on increase of efficiency of implementation of the Law «About Mediation», on the solution of difficulties arising up during realization of mediation procedures. Suggestions are reasonable and carefully argued; establish modification of labor, civil procedure, and tax codes.

Keywords: mediation, improvement of the legislation.

Сара Башуевна Идрисова,

«Келюу» Астана ;аласыныц кэаби медиаторларыныц одагы» КБ директоры, КазГЗУ профессо-ры, з.г.к.

Медиация туралы зацнаманы жетiлдiру мэселелерi

Идрисова Сара Башуевна,

директор ОО «Союз профессиональных медиаторов г. Астаны «Келюу», профессор КазГЮУ, к.ю.н.

Вопросы совершенствования законодательства о медиации

Idrissova Sara Bashuevna,

Director of non-governmental organization "Association of professional mediators of Astana city «Kelisu», Professor at Kazakh Humanitarian and Law University, c.j.s.

Questions of improvement of the legislation about mediation