Вопросы минимизации юридических и налоговых рисков при консолидации активов в сделках слияния и поглощения Текст научной статьи по специальности «Экономика и бизнес»

Бслот/нитВа Ирина ИгореВна

Вопросы минимизации юридических и налоговых рискоВ

при консолидации акти£о& в сделках слияния и поглощения

Л \

о

м

•<

ей И

К

I—,

о ас

к ё

о щ

о

м

Статья посвящена вопросам оценки юридических и налоговых рисков, возникающих на этапе интеграции приобретаемого бизнеса. Описываются основные механизмы консолидации контроля над активами и денежными потоками приобретаемой компании и связанные с этим налоговые обязательства. Предлагаются рекомендации по оптимизации процессов структурирования в сделках слияния и поглощения в рамках российского корпоративного и налогового законодательства.

Слияния и поглощения, риск-менеджмент, юридические риски, налоговые риски, консолидация, контроль.

овышение интереса иностранных инвесторов к российским компаниям, | я Я которое является одной из устойчивых тенденций, наблюдаемых послед-Щ нее десятилетие, является во многом следствием высоких темпов роста я российской экономики и изменения инвестиционного профиля российского бизнеса. По данным Федеральной службы государственной статистики, сумма иностранных инвестиций, направленных в российскую экономику в 2010 г., составила 114 746 млрд дол., что на 40% выше показателя 2009 г. Из них прямых инвестиций поступило 13 810 млрд дол., портфельных инвестиций - 1 076 млрд дол., прочих инвестиции, которые состояли в основном из кредитов, 99 860 млрд дол. [1]. При этом основными странами-инвесторами по данным той же статистики стали Кипр, Нидерланды, Люксембург, Китай, Германия, Великобритания и Ирландия [2].

Мировой финансовый кризис внес существенные коррективы в стратегию иностранных инвесторов в отношении активов на развивающихся рынках. Несмотря на это, российские компании сохранили свою привлекательность благодаря потенциалу роста и формированию в стране полноценного корпоративного законодательства, позволяющего обеспечить защиту интересов инвесторов. Тем не менее особенности российского корпоративного права и механизмы инвестирования в российские компании во многих аспектах остаются неясными иностранным инвесторам, что обуславливает актуальность вопроса оценки и управления связанными с этими процессами рисками в сделках слияния и поглощения российских компаний.

Полная комплексная проверка приобретаемой компании является одной из составляющих этапов сделки, в рамках которой экспертами производится оценка рисков и их отражение при определении параметров предложения собственникам приобретаемой компании. Параллельно классификации рисков по источникам их возникновения в современной теории выделяют также классификацию, связывающую риски с этапами реализации сделки, а именно публикацией пресс-релиза о намерении совершить сделку, закрытием сделки и интеграцией приобретаемого бизнеса в корпоративную структуру покупателя. Последний этап кардинально отличается от предыдущих, поскольку только после подписания соглашения о приобретении покупатель получает полный доступ к операционной деятельности приобретенного актива.

Интеграция в сделках слияния и поглощения включает в себя целый ряд мероприятий, направленных на эффективное объединение активов покупателя с активами приобретаемой компании, которое бы позволило реализовать обещанный синергетический эффект и обеспечить создание стоимости для акционеров. В их перечень входят изменения организационной

структуры и системы корпоративного управления, кадровые назначения, интеграция корпоративных культур, объединение информационных систем, унификация систем финансовой и управленческой отчетности и минимизация рисков, выявленных на этапе комплексной проверки приобретаемой компании. Параметры и источники возникновения рисков, относящихся к последней категории, связаны с высокой степенью неопределенности и вызывают множество вопросов на практике. Более того, в случае финансирования сделки полностью за счет денежных средств последствия реализации рисков, выявленных на этапе интеграции после приобретения бизнеса, негативно отражаются на котировках акций покупателя, если они торгуются на фондовой бирже. При этом особого внимания требует юридическая составляющая сделки, поскольку именно она существенно влияет на стоимость покупателя, принципиально определяя его способность контролировать денежные потоки и активы приобретенного бизнеса.

Основой мероприятий по интеграции приобретенной компании путем реструктуризации и консолидации контроля является, с одной стороны, необходимость создания прозрачной структуры собственности, с другой стороны, снижение рисков юридического и налогового характера, относящихся к финансовой истории приобретенного бизнеса под управлением прежних владельцев. Наличие в составе акционеров третьих лиц существенно осложняет управление компанией и приводит к более низкой оценке стоимости инвесторами, поскольку подобная структура связана с потенциальным риском возникновения конфликта между совладельцами в отношении стратегии и направлений дальнейшего развития объединенной компании и препятствует эффективной интеграции приобретенной компании в корпоративную структуру покупателя. Существенность этого риска определяется законодательством страны, где зарегистрирована эта компания.

Основными мотивами проведения реструктуризации после перехода права собственности на актив являются создание стоимости, повышение финансовых показателей и гибкости при привлечении финансирования объединенной компанией, повышение предсказуемости результатов голосования на общем собрании акционеров/участников, свобода менеджмента в принятии стратегически важных решений, повышение управляемости и, как результат, более эффективное использование новых конкурентных преимуществ [3, с. 532-534]. На успешную реализацию всех вышеупомянутых возможностей по созданию стоимости влияют параметры структурирования планируемой сделки. Отсутствие понимания основных положений законодательства, в рамках которого работает компания, и непрозрачность регулирования могут привести к существенным финансовым последствиям для покупателя. Это касается не только сделок по приобретению российских компаний, но и компаний, работающих в странах с более прозрачным регулированием.

Существует много примеров как в российской, так и в международной практике, когда инвестор терял контроль над компанией после ее успешного приобретения. В ноябре 2003 г. внеочередное общее собрание акционеров Oltchim, крупнейшего румынского нефтехимического комплекса, одобрило конвертацию существующей задолженности компании в акционерный капитал. В результате доля Правительства Румынии в Oltchim выросла с 53,2% до 95,7%, а доли двух других акционеров - SIF Oltenia и Lindsell Investment Fund - упали с 12% до 1%. Последние подали иск в суд, однако решение было аннулировано только в 2006 г., когда Правительство Румынии решило оставить попытки оправдать проведенную конвертацию из-за необходимости срочной приватизации Oltchim. В ответ на публикацию пресс-релиза о прекращении судебного процесса котировки компании на фондовой бирже выросли на 10% [4].

Во многих странах, где наблюдаются активные процессы на рынке слияний и поглощений, одним из определяющих факторов стоимости является прозрачное регулирование приобретений. Обращаясь к истории развития корпоративного законодательства и законодательства о ценных бумагах, следует сказать, что основной документ, регулирующий тендерные предложения в США, - закон Уильямса - появился еще в 1968 г. В Европейском Союзе соответствующие директивы продолжают разрабатываться на протяжении последних четырнадцати лет. При этом отправной точкой при формировании системы общеевропейского регулирования сделок слияния и поглощения служат положения, прописанные в законодательстве Великобритании [5, с. 55-56].

Обращаясь к практике применения российского корпоративного законодательства, в пер-

И О U3

о

я и

СП

>

О ■п К

¡=1

•по

>■

ьа

О

1

Ц ||

л 1

о

м

•<

ей И

К

о

ас ££

к ё

о щ

о

м

вую очередь, следует рассмотреть регулирование сделок по приобретению долей в обществе с ограниченной ответственностью, поскольку такая организационно-правовая форма является наиболее распространенной среди российских компаний. Согласно статистическим сведениям о юридических лицах, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц Федеральной налоговой службы, по состоянию на март 2011 г. общества с ограниченной и дополнительной ответственностью составляли более 90% всех коммерческих организаций и более 75% всех юридических лиц, зарегистрированных на территории Российской Федерации [6].

Сделки по приобретению долей в обществе с ограниченной ответственностью регулируются Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью». Основной их особенностью является ограничение права участника общества на выход из него, если иное не предусмотрено уставом, необходимость обязательного предложения о покупке доли другим участникам общества до получения возможности продажи третьему лицу и возможность заключения соглашения участников, документа, аналогичного акционерному соглашению [7]. Второй особенностью является то, что сделки, направленные на передачу обществом имущества в пользу лиц, аффилированных с покупателем, подлежат одобрению как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Это означает, что требуется созыв общего собрания участников, на котором решение принимается, в том числе участниками, потенциально в этом незаинтересованными. Нарушение описанной выше процедуры одобрения означает, что передача имущества может быть оспорена в судебном порядке.

Следует отметить, что имущество может быть передано в пользу аффилированных с покупателем лиц посредством:

- заключения договора купли-продажи имущества по рыночной цене;

- проведения аффилированной с покупателем компанией дополнительной эмиссии акций в пользу приобретенной компании с внесением в качестве оплаты имущества.

Преимуществом последнего сценария является то, что он не влечет за собой обязательств по уплате в бюджет налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. НДС, соответствующий балансовой стоимости вносимого имущества и ранее принятый к вычету, будет восстановлен и перечислен в бюджет приобретенной компанией. Впоследствии аффилированная компания либо примет НДС к вычету, либо (при отсутствии соответствующего НДС-оборота) возместит его из бюджета. На практике возмещение НДС из бюджета занимает значительное время, так что подобный сценарий приведет к возникновению отрицательного денежного потока. Помимо прочего, сохраняется риск, что при последующей продаже соответствующих акций либо долей аффилированной компании с баланса приобретенной компании цена такой продажи будет существенно превышать остаточную стоимость по бухгалтерскому учету и возникнет обязательство по уплате налога на прибыль.

Если в результате приобретения покупатель становится одним из участников общества с ограниченной ответственностью, сразу же возникает множество вопросов в отношении эффективности управления этим обществом. С практической точки зрения покупатель стоит перед выбором между двумя возможностями. Первая из них заключается в выкупе долей у остальных участников и консолидации 100% общества. Ко второй обращаются редко, поскольку она заключается в требовании исключения участника из состава общества. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ №90, Пленума ВАС РФ №14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее десяти процентов уставного капитала, вправе требовать в судебном порядке исключения участника из общества. В связи с этим перечислим основания, предоставляющие покупателю право обратиться в суд с иском об исключении «недружественного» участника из состава участников общества:

- участник грубо нарушает свои обязанности;

- участник своими действиями либо бездействием существенно затрудняет либо делает невозможной деятельность общества.

Судебная практика по данной категории дел достаточно противоречива и неоднозначна. На уровне высших судебных инстанций неоднократно обращалось внимание, что систематическое уклонение без уважительной причины от участия в общем собрании участников, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия

всех его участников, следует отнести к возможным основаниям исключения участника из состава общества. Если говорить более конкретно, то хорошей доказательной базой при обосновании причинения вреда обществу и невозможности его развития в связи с невозможностью принятия стратегически важных решений может стать неявка «недружественного» участника на собрания общества по вопросам, по которым требуется единогласное решение всех участников. Перечислим список основных таких вопросов для собрания:

- внесение участниками вкладов в уставный капитал или в имущество общества в целях финансирования его деятельности [7] с целью осуществления инвестиций в развитие бизнеса;

- внесение изменений в учредительный договор. Отказ от его подписания, равно как и неучастие в собрании для его утверждения, препятствует осуществлению обычной деятельности общества и нарушает требования законодательства;

- реорганизация, например, слияние с целью развития бизнеса путем его консолидации с другой компанией [7];

- одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, с целью оптимизации финансовых потоков и налогообложения.

Альтернативой описанному выше пакету мер по упрощению контроля над обществом может стать продажа доли в уставном капитале неаффилированной компании. Такая продажа должна быть осуществлена по рыночной цене и с соблюдением преимущественного права «недружественного» участника. При этом вероятно, что получить отказ «недружественного» участника будет практически невозможно. Тем не менее продажа доли участия в обществе неаффилированной компании позволит проводить одобрение следующих сделок, в совершении которых имеется заинтересованность компании-покупателя:

- сделки по продаже имущества общества на другие компании группы;

- сделки по передаче всех прав и обязанностей по договорам на оказание услуг на другие компании группы.

Следующим важным разделом российского корпоративного законодательства, непосредственно касающимся сделок слияния и поглощения, является глава XI.I ФЗ «Об акционерных обществах», введенная в действие в январе 2006 г. Положения этой главы регулируют процедуру консолидации акций открытых акционерных обществ и представляют собой специальные правила законного «недружественного» поглощения и легального вытеснения миноритарных акционеров. Появление этой главы обусловлено тем, что присутствие в составе акционеров открытого акционерного общества миноритариев не позволяет единогласно принимать решения по всему спектру вопросов, входящих в сферу компетенции общего собрания акционеров, и существенно осложняет процесс управления деятельностью общества. Также вышеуказанная глава определяет процедуру приобретения стопроцентного пакета акций открытого акционерного общества с момента, когда один из акционеров становится держателем более 30%. Основными положениями этой главы предусматривается [8]:

- добровольное предложение о приобретении более 30% акций акционерного общества, предоставляющих право голоса, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам на момент предложения;

- обязательное предложение о приобретении акций акционерного общества в течение 35 дней с момента приобретения более 30%, более 50% или более 75% акций в рамках добровольного предложения, причем этими тремя пороговыми значениями определяется порядок голосования по акциям с момента приобретения до даты направления обязательного предложения;

- выкуп лицом, которое стало владельцем более 95% голосующих акций открытого акционерного общества в результате добровольного или обязательного предложения, ценных бумаг общества по требованию их владельцев;

- выкуп лицом, которое стало владельцем более 95% голосующих акций открытого акционерного общества в результате добровольного или обязательного предложения, если в результате его принятия было приобретено не менее 10% общего количества акций, ценных бумаг общества по его требованию.

Следует обратить внимание, что согласно п. 5 ст. 84.1 все вышеперечисленные процедуры требуют получения покупателем безотзывной банковской гарантии, что фактически озна-

^ О

¡□с

о ^

к

¡□С >

О ■п К

¡=1

•по

>■

ьа о

1

Ц ||

л )

о

PQ •<

PLh

И

К

U-i О Ч

ас ££

к

о ас о м

чает одобрение кредитного комитета банка на соответствующую сумму и дополнительную долговую нагрузку, а также представляет собой достаточно дорогой долговой инструмент. Срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг [8].

В качестве примера описанного выше механизма можно привести обязательное предложение ГМК «Норильский никель» акционерам ОАО «ОГК-3». В марте 2007 г. в рамках преимущественного права на приобретение акций дополнительного выпуска ГМК «Норильский никель» приобрел акции «ОГК-3», увеличив свою долю с 13,9% до 46,2%. В результате у Норильского никеля возникло обязательство сделать обязательное предложение, которое позволило консолидировать в общей сложности 62,9% энергетической компании [9].

Описанная выше процедура не является уникальной и аналогична процедурам, существующим в законодательстве других стран. Примером может быть возникновение у Altimo, дочерней структуры Альфа Групп, обязанности сделать обязательное предложение миноритарным акционерам турецкого сотового оператора Turkcell. Осенью 2005 г. Altimo купила у Cuku-rova 13,22% акций Turkcell и привела в совет директоров оператора своих представителей. Несмотря на то, что турецкий финансовый регулятор разрешил Altimo не делать предложение о выкупе бумаг у миноритариев, возражения возникли у ассоциации турецких инвесторов. Корпоративное законодательство Турции обязывает покупателя делать оферту, если сделка ведет к изменению контроля над турецкой компанией. В результате Altimo столкнулась с риском необходимости предложения всем совладельцам Turkcell о выкупе их акции по той же цене, в которую она ранее оценила компанию, совершая сделку с Cukurova, причем общая сумма оферты могла составить 10,5 млрд дол. [10].

Другим распространенным способом структурирования сделок слияния и поглощения является продажа российских активов на уровне иностранной компании с целью оптимизации налоговой нагрузки и использования юридических инструментов, которые нельзя в полной мере реализовать в рамках российского права. В ситуации, когда первоначальная стоимость приобретаемого общества существенно отличается от цены последующей продажи, продавец сталкивается с обязательством по уплате в бюджет налога на прибыль, что отрицательно сказывается на показателях доходности сделки. Поэтому структура с участием иностранной компании остается предпочтительной для многих российских компаний, несмотря на то, что она связана с существенными рисками для покупателя.

В первую очередь, продажа компанией-продавцом общества на иностранную компанию по одной цене при последующей продаже общества с иностранной компании по существенно более высокой цене может быть рассмотрена российскими налоговыми органами как получение компанией-продавцом необоснованной налоговой выгоды в сумме сэкономленного налога на прибыль и НДС. Этот риск может быть минимизирован, если между описанными выше сделками пройдет значительное время и они будут иметь экономическое обоснование. Во вторую очередь, существует высокий риск для покупателя, что активы, принадлежащие иностранной компании, будут проданы с баланса объекта сделки до момента подписания соглашения о продаже; вероятность реализации этого риска зависит от страны инкорпорации объекта приобретения - иностранной компании и требований этой страны в отношении составления и предоставления в налоговый органы бухгалтерской отчетности.

Примером реализации последнего риска может служить попытка приобретения крупнейшим российским сотовым оператором ОАО «Мобильные ТелеСистемы» 51% киргизского оператора сотовой связи BITEL. В декабре 2005 г. МТС купила 51% в оффшорной компании Tarino Limited, на балансе которой предполагалось числился BITEL, однако почти сразу же по решению верховного суда Киргизии потеряла права на этот актив, который перешел к российскому ЗАО «Резервспецмет». После того, как МТС исчерпала практически все возможности по восстановлению прав собственности на BITEL в рамках судебно-правовой системы Киргизии, менеджмент российского холдинга был вынужден списать из прибыли 150 млн дол., а затем еще 170 млн дол., когда в январе 2011 г. лондонский суд подтвердил, что MTS Finance обязана купить у Nomihold Securities Inc. оставшиеся 49% компании Tarino Limited в соответствии с опционным соглашением [11].

Интеграция приобретенных активов помимо консолидации прав собственности включает в

себя такие процедуры, как перезаключение договоров поставки и оказания услуг на компанию-покупателя, перевод персонала, перевод активов и т.д. Обычно покупатель прибегает к процедурам подобного рода, если:

- приобретенный бизнес несет существенные риски, связанные с историей своей деятельности под управлением прежних менеджмента и собственников;

- покупатель планирует проводить публичное размещение ценных бумаг либо является публичной компанией;

- подобная реструктуризация позволит создать более прозрачную и понятную инвесторам структуру собственности.

Отдельно встает вопрос о цене перевода имущества с баланса приобретенной компании на баланс покупателя. Стоимость продажи каждого отдельного объекта основных средств может как совпадать с остаточной стоимостью по данным бухгалтерской отчетности, так и отличаться от нее. В последнем случае компании-покупателю может понадобиться проведение независимой оценки, подтверждающей эту стоимость. Такая оценка может быть проведена, в том числе, в рамках аудита консолидированной отчетности группы, в процессе которого покупатель собирает обоснования для признания справедливой стоимости гудвилла по результатам осуществленных приобретений.

В практике российского налогового учета также возникают ситуации, когда компании в целях оптимизации налогообложения по-разному признают расходы, относящиеся к объектам основных средств, капитализируя их либо списывая в текущие расходы, что может нести значительные риски для покупателя такого бизнеса. Если в ведении бухгалтерии выявляются серьезные ошибки, со стороны налоговой инспекции могут быть предъявлены штрафные санкции, а также могут быть приостановлены расходные операции по расчетным счетам, что повлечет за собой приостановление деятельности компании. В подобной ситуации покупатель вправе требовать восстановления бухгалтерского учета и подачи уточненной налоговой декларации в налоговые органы до подписания соглашения о приобретении.

Одним из возможных последних этапов в рамках процесса интеграции является продажа юридического лица с баланса покупателя на компанию, готовую взять на себя бремя последующей ликвидации этого юридического лица. По сложившейся практике продажа производится исходя из стоимости чистых активов общества, величина которых после перевода с него всей операционной деятельности на другую компанию минимальна. Однако следует учитывать, что с точки зрения налогового учета у покупателя возникает значительный налоговый убыток, исчисляемый как сумма превышения цены приобретения над ценой продажи по ставке налога на прибыль в стране инкорпорации покупателя.

Приобретение и интеграция любого бизнеса является длительной процедурой, требующей продуманного плана мероприятий, направленного на создание стоимости для акционеров на всех ее этапах. Это делает оценку стоимости и механизмы по инкорпорации приобретаемой компании в структуру покупателя неотъемлемыми элементами этого процесса, а отсутствие четкого понимания и анализа всех возникающих на этапе интеграции рисков может привести к разрушению акционерной стоимости, отрицательно сказаться на денежных потоках приобретенного бизнеса и, как результат, колебании котировок ценных бумаг покупателя на фондовой бирже.

Литература

[1] Иностранные инвестиции в экономику России по видам [Электронный ресурс] // Федеральная служба государственной статистики: [сайт]. [2011]. URL: http://www.gks.ru/bgd/regl/b11 06/IssWWW.exe/Stg/d01/14-06.htm (дата обращения 04.04.2011).

[2] Объем накопленных иностранных инвестиций в экономике России по основным странам-инвесторам [Электронный ресурс] // Федеральная служба государственной статистики: [сайт]. [2011].

URL: http://www.gks.ru/bgd/regl/b11 06/IssWWW.exe/Stg/d01/14-07.htm (дата обращения 04.04.2011).

[3] Robert F. Bruner, Joseph R. Perella. Applied Mergers and Acquisitions. John Wiley & Sons, Inc. 2004. 1029 p. ISBN 0471-39505-6.

[4] State gives up capital increase of Oltchim // Ziarul Financiar. 2006. URL: http://www.zf.ro/zf-english/state-gives-up-capital-increase-of-oltchim-3007182 (дата обращения 07.04.2011).

[5] Sudarsanam Sudi. Creating Value from Mergers and Acquisitions: The Challenges. An Integrated and International Perspective. Financial Times / Prentice Hall. 2003. 616 p. ISBN 978-0-201-72150-8.

[6] Статистические сведения о юридических лицах, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц

i

И О

ас о

я и

¡зс-

Ш >

£=1 о ■-п К

¡=1 •по isba о

1

- Ц ii

[Электронный ресурс] // Федеральная налоговая служба [сайт]. [2011]. URL: http://www.nalog.ru/gosreg/reg ul/reg ur lic/ (дата обращения 07.04.2011).

[7] Федеральный закон от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

[8] Федеральный закон от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах».

[9] Презентация, посвященная приобретению акций в ОАО «ОГК-3», 26 марта 2007 г. [Электронный ресурс] // Норильский никель [сайт]. [2007]. URL: http://www.nornik.ru/investor/fgc/presentation/ (дата обращения 06.04.2011).

[10] Аристова Н. Altimo обязана сделать оферту миноритариям Turkcell // Ведомости. 2007.

URL: http://www.vedomosti.ru/newsline/news/2007/06/22/445998 (дата обращения 29.03.2011).

[11] Лондонский суд обязал МТС выкупить 49% Бител [Электронный ресурс] // M&A Online Слияния и поглощения: [сайт]. [2011]. URL: http://www.maonline.ru/glavnie/15414-londonskij-sud-obyazal-mts-vykupit-49-bitel.html (дата обращения 07.04.2011).

К )

о

PQ •<

PLh

И

К

I—,

О

Ч

ев к

о ш о м