CC BY
71
КОРПОРАТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ
вопросы КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ В российских КОРПОРАЦИЯХ
К.М. КИСЕЛЁВ
ведущий специалист-эксперт департамента корпоративного управления Министерства экономического развития российской Федерации
Высокая степень концентрации собственности в крупных и большинстве средних российских компаний изменяет механизмы функционирования системы корпоративного управления по сравнению со странами с распылённой структурой собственности, прежде всего США. В России основной задачей корпоративного управления является не обеспечение эффективного контроля за наёмным менеджментом со стороны мелких акционеров, а выстраивание отношений между контрольными (или очень крупными) и миноритарными акционерами.
Состояние корпоративных правоотношений в любой стране включает в себя такие аспекты, как состояние нормативно-правовой базы и практика её применения. За последние годы в России достигнут заметный прогресс в области создания законодательных мер, направленных на защиту прав и законных интересов участников корпоративных отношений, регулирование рынка ценных бумаг, разграничение полномочий и ответственности органов управления корпораций и т.д. Вместе с тем, правоприменительная практика обнаруживает необходимость дальнейшего совершенствования действующего законодательства, разработки стандартов и правил для регулирования сферы корпоративного управления.
На основе анализа данных научных исследований, проведённых различными организациями, и в соответствии с информационными и аналитическими материалами Минэкономразвития России, ФСФР России и Высшего Арбитражного суда РФ, ключевые и наиболее распространённые проблемы в сфере корпоративного управления в российских компаниях, помимо обеспечения соблюдения корпоративного законодательства, можно выделить в четыре основных раздела:
♦ реализация прав акционеров и равное отношение к акционерам;
♦ полномочия совета директоров и независимые директора;
♦ практика раскрытия информации и прозрачность;
♦ сделки с заинтересованностью и аффилированные лица.
Решение данных проблем станет определяющей предпосылкой для повышения инвестиционной привлекательности российских корпораций в частности и инвестиционного имиджа России в целом.
Реализация прав акционеров и равное отношение к акционерам
Проблемы корпоративного управления, проявляющиеся в крупнейших российских компаниях, концентрируются вокруг конфликтов между миноритарными акционерами с одной стороны, и контролирующими крупными акционерами с другой. Это означает, что для их решения целесообразно выходить за рамки классической теории корпоративного управления, основанной на конфликте между акционерами и менеджерами корпорации.
Не нашёл должного отражения в российском законодательстве и вопрос об акционерных соглашениях, в связи с которыми возникает множество корпоративных конфликтов. К тому же акционерное соглашение, заключённое в соответствии с иностранным законодательством, может быть признано российским судом недействительным по мотиву противоречия «публичному порядку» Российской Федерации.
Следует также отметить наличие такого явления, как корпоративный шантаж, именуемый в зарубежной практике гринмэйл (greenmail). Гринмэйл - это процедура приобретения достаточного количества акций компании для того, чтобы
создать угрозу её недружественного поглощения с последующей продажей акций обратно компании по повышенной цене1. Определение понятия корпоративного шантажа в отечественной науке во многом схоже с западным и включает комплекс мероприятий, совершаемых одним или несколькими миноритарными акционерами, направленных на создание угрозы стабильному развитию акционерного общества с целью вынудить его выкупить принадлежащий таким акционерам пакет акций по цене, превышающей его рыночную стоимость2.
Одним из основных приёмов, используемых при корпоративном шантаже, является максимально возможная дестабилизация нормальной хозяйственной деятельности компании. Для этого используются многочисленные судебные иски об оспаривании решений органов управления корпорации, инициируемые, как правило, или уже существующими миноритарными акционерами, вступившими в сговор, либо же самим агрессором, ставшим акционером путём приобретения минимального пакета акций компании. Практика корпоративных конфликтов в России свидетельствует также и о том, что приобретение незначительного пакета акций компании может быть обусловлено стремлением получить доступ к внутренней информации компании с последующим её использованием для корпоративного шантажа или незаконного поглощения.
Необходимо также отметить проблему в реализации на практике прав акционеров на получение части прибыли компании в форме дивидендов, так как наличие даже значительной чистой прибыли вовсе не свидетельствует о том, что дивиденды будут выплачены. Принятие на общем собрании акционеров решения об объявлении дивидендов, как правило, зависит от воли крупных акционеров, что, в свою очередь, ввиду нежелания последних делиться частью прибыли, приводит к ущемлению прав миноритарных акционеров. Для так называемого увода дивидендов применяются схемы перекрёстного владения акциями, различные способы занижения показателей чистой прибыли компании и т.п. Всё это нарушает права акционеров на получение дохода от своего участия в обществе и противоречит сущности акционерной формы предпринимательства.
Полномочия совета директоров
и независимые директора
Существующая в российских компаниях практика работы советов директоров во многом связана с высокой концентрацией собственности и непосредственным участием крупных собственников в
управлении. Зарубежный опыт организации работы совета директоров основан на анализе деятельности компаний с распылённой структурой собственности (например, США), и предусматривает передачу контроля и права на принятие ключевых решений членам советов директоров, не связанным материальными интересами с менеджментом — независимым директорам. Очевидно, что простое перенесение такой модели контроля в условия, когда главный управляющий часто является и контролирующим акционером, не является решением проблемы.
Необходимо также отметить, что характерной особенностью российской правовой концепции независимости совета директоров является её нацеленность в первую очередь на регулирование участия члена совета директоров в решениях о сделках с заинтересованными лицами, тогда как существует гораздо больший круг вопросов, требующих от членов совета директоров независимых решений. Учитывая, что независимые директора укрепляют контрольную функцию совета директоров, это становится особенно важным в российских условиях, где существуют очень тесные взаимоотношения между менеджерами, контролирующими акционерами и членами совета директоров, и нет чётких границ, определяющих их ответственность.
Кроме того, российское законодательство не содержит положений о равном отношении совета директоров к акционерам. На практике широко распространено заблуждение, что члены совета директоров должны быть наиболее лояльны к группе акционеров, выдвинувших их. В результате члены совета директоров принимают решения, руководствуясь интересами контролирующих акционеров в ущерб другим акционерам, тогда как они обязаны представлять всех акционеров коллективно, а не только интересы группы, повлиявшей на результаты выборов.
Практика раскрытия информации
и прозрачность
Важным фактором улучшения корпоративного управления является раскрытие информации о деятельности компаний. По данным нескольких ежегодных исследований информационной прозрачности российских компаний, проводимых Standard&Poors с 2002 г., средний уровень прозрачности публичных компаний в целом повышается. Индекс информационной прозрачности, основанный на средних показателях раскрытия информации крупнейшими публичными российскими компаниями, повысился с 34% в 2002 г. до 56%
1 Black’s Law Dictionary. Seventh edition. - St. Paul. Minn, 1999. - С. 709.
2 ГуреевВ.А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 125.
в 2008 г., а охват увеличился с 42 до 90 компаний, в основном в результате публичного размещения акций компаний.
Однако положительные изменения касаются далеко не всех компаний и в целом обусловлены рыночными стимулами или требованиями листинга иностранных бирж. Разброс показателей раскрытия информации отдельными компаниями остаётся значительным - баллы компаний по итогам 2008 г. варьируются от 78% у первой компании выборки, до 28% у последней. Существенная доля крупных публичных компаний (около 27%) характеризуется низкими или очень низкими стандартами раскрытия информации по сравнению с аналогичными международными компаниями. Значительную разницу между уровнями раскрытия информации в разных компаниях отражает тот факт, что одни компании стремятся соответствовать стандартам раскрытия информации ведущих международных компаний, в то время как другие просто выполняют минимальные установленные требования.
Одной из наиболее существенных, является проблема раскрытия компаниями информации о структуре акционерного капитала. Сами компании нередко не располагают информацией о владельцах ценных бумаг. Учёт прав на ценные бумаги осуществляют как регистраторы, так и депозитарии. В результате компания и её акционеры могут узнать об изменении состава акционеров только при подготовке общего собрания акционеров, что препятствует регулярному раскрытию информации о структуре капитала.
Крайне острым является вопрос раскрытия информации о бенефициарных собственниках российских компаний, для решения которого необходимо значительное расширение международного сотрудничества по вопросам регулирования оффшорного бизнеса. Также необходимо отметить, что зарубежные институциональные инвесторы в практике своей работы в России не всегда следуют собственному настойчивому требованию раскрытия информации об акционерах.
Нет однозначного решения и вопроса об использовании инсайдерской информации. Так, закон о рынке ценных бумаг содержит понятие «служебная информация» и вводит запрет на её использование. Тем не менее, в законе существует ряд недостатков:
♦ нечёткость определения служебной информации, которое не содержит все необходимые признаки, характеризующие инсайдерскую информацию на фондовом рынке;
♦ отсутствие для большинства лиц, располагающих инсайдерской информацией, запрета на её использование и передачу третьим лицам.
В частности, закон не относит к инсайдерам профессиональных участников фондового рынка, членов совета директоров, эмитентов, оценщиков, аудиторов;
♦ отсутствие законодательных запретов на использование инсайдерской информации при совершении сделок за чужой счёт и на предоставление рекомендаций или побуждение третьих лиц заключать сделки с ценными бумагами.
Одним из важных факторов дальнейшего повышения объёма и качества раскрываемой российскими компаниями информации о структуре собственности, вознаграждении высших менеджеров, совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, является переход российских предприятий на международные стандарты финансовой отчётности (МСФО), в соответствии с которыми указанная информация включается в годовой отчёт компании.
Необходимость перехода на МСФО объясняется тем, что международные стандарты продиктованы чёткой экономической логикой и позволяют получить более полную информацию об управлении обществом, нежели российские стандарты бухгалтерского учёта, и дают возможность проводить сопоставление с аналогичными иностранными компаниями.
Сделки с заинтересованностью
и аффилированные лица
Наряду с крупными сделками, разновидностью особых сделок, регулируемых корпоративным законодательством, являются сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Установление особого порядка заключения таких сделок вызвано необходимостью охраны интересов акционеров, так как в результате совершения такой сделки может возникнуть конфликт интересов заинтересованного лица и самой компании или её акционеров.
Сделка с заинтересованностью определяется как передача средств или обязательств между аффилированными лицами независимо от того, установлена ли рыночная цена или нет. Стороны считаются аффилированными, если одна сторона способна контролировать другую сторону и оказывать существенное влияние на неё посредством принятия финансовых или текущих решений за компанию.
Одной из проблем на данном этапе является тот факт, что список заинтересованных лиц, предусмотренный законом об акционерных обществах, не включает ряд должностных лиц с властными полномочиями, таких как заместитель генерального директора, главный бухгалтер, директора представительств и филиалов (если последние не являются членами правления).
Кроме того, понятие аффилированных лиц в российском праве закреплено в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ориентировано преимущественно на цели антимонопольного регулирования и защиты конкуренции. Анализ применения норм об аффилированных лицах показывает их недостаточную эффективность для целей корпоративного законодательства. Несмотря на широту признаков аффилированности, установленных вышеуказанным законом, в их числе нет чёткого указания на аффилированность лиц, занимающих управленческие должности в корпорации, с данной корпорацией, и на аффилированность физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности.
Решение об одобрении сделки с заинтересованностью принимается большинством голосов акционеров, участвующих в общем собрании (за исключением голосов лиц, заинтересованных в сделке). Сделка с заинтересованностью не требует одобрения общего собрания, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, ранее заключённых с тем же лицом в процессе обычной хозяйственной деятельности до того, как оно было признано заинтересованным лицом. Вместе с тем, законодательство не содержит определение понятия «обычная хозяйственная деятельность», что создаёт определённые предпосылки для злоупотреблений в этой сфере инсайдерами.
Совет директоров вправе принимать решение об одобрении сделок с заинтересованностью, если одобрение таких сделок не отнесено к компетенции общего собрания акционеров. Законодательство устанавливает различные требования в отношении голосования по таким вопросам в зависимости от числа акционеров в обществе. Однако на практике соответствующие правила по одобрению сделки с заинтересованностью соблюдаются не всегда. Тому существует множество причин, включая и то, что совет директоров и акционеры не всегда знают об участии заинтересованных лиц в сделке и что инсайдеры скрывают свою аффилированность и собственные интересы в сделке. Кроме того, под влиянием особых отношений между сторонами сделки, они могут быть совершены не в соответствии с рыночными ценами, что как для контролирующих акционеров, так и для инсайдеров (например, менеджеров), может стать механизмом получения личных выгод за счёт остальных акционеров.
Другим важным аспектом является существенность таких сделок. Некоторые сделки с заинте-
ресованностью могут быть легко выявлены по их характеру, другие же идентифицировать сложнее, особенно если они осуществляются при участии оффшорных структур. Если неясно, кто в действительности является собственником акций, то нельзя определить, относятся ли стороны той или иной сделки к категориям, описанным в законе об акционерных обществах. Таким образом, проблема раскрытия информации о структуре акционерного капитала компании и о бенефициарных собственниках является существенной не только в рамках обеспечения прозрачности, но и в отношении сделок с заинтересованностью.
Рассматривая описанные выше проблемы корпоративного управления в российских компаниях, представляется целесообразным проведение анализа их возникновения в зависимости от наличия и соблюдения соответствующих норм и стандартов как на законодательном уровне, так и в рамках рекомендаций по совершенствованию практики корпоративного управления (табл.).
Из таблицы видно, что большинство проблем в сфере корпоративного управления связаны, прежде всего, с несоблюдением принципов корпоративного поведения, заложенных в существующих кодексах1, а также с отсутствием необходимых и эффективных норм в российском законодательстве.
Основываясь на проведённом анализе практики корпоративного управления в российских компаниях и складывающейся системе правового регулирования, совершенствование системы корпоративного управления целесообразно сосредоточить на следующих основных направлениях:
♦ развитие корпоративного законодательства эволюционным путем по мере необходимости;
♦ совершенствование законодательства (принятие новых актов и ликвидация существующих пробелов) в тех областях, которые оказались за пределами эффективного нормативного регулирования (сделки с заинтересованностью, аффилированные лица, конфликты интересов, реорганизация, бенефициарная собственность и др.);
♦ совершенствование Кодекса корпоративного поведения ФКЦБ России с учётом мировых тенденций в деловой практике и особенностей российской модели корпоративного управления;
♦ правовой инфорсмент оправдавших себя положений кодексов корпоративного управления, в том числе профессиональных и этических стандартов деятельности членов советов директоров;
♦ ускорение процесса перехода российских компаний на международные стандарты финансовой отчётности;
1 Кодекс корпоративного поведения ФКЦБ России и Кодекс независимого директора Ассоциации независимых директоров.
Таблица
Матрица ключевых проблем корпоративного управления в российских компаниях
Описание проблемы Рекомендательная часть (положения кодексов) Законодательная часть
Несоблюдение рекомендаций Отсутствие рекомендаций Несоблюдение требований Отсутствие требований
1 2 3 4 5
Реализация прав акционеров и равное отношение к акционерам
Злоупотребление акционерными соглашениями ✓ ✓
Корпоративный шантаж (гринмэйл) ✓ ✓
Реализация права на дивиденды ✓ ✓
Полномочия совета директо ров и независимые директора
Неразвитость института независимых директоров ✓ ✓
Ограниченность определения независимости ✓ ✓
Неравное отношение к акционерам ✓ ✓
Практика раскрытия информации и прозрачность
Информация о структуре акционерного капитала ✓ ✓
Информация о бенефициарных собственниках ✓ ✓
Использование инсайдерской информации ✓ ✓ ✓
Переход на МСФО ✓ ✓
Сделки с заинтересованностью и аффилированные лица
Ограниченность понятий заинтересованного и аффилированного лица ✓ ✓
Неясность понятия обычной хозяйственной деятельности ✓ ✓
Сокрытие информации о заинтересованных и аффилированных лицах ✓ ✓
Заключение сделок по нерыночным ценам ✓ ✓
♦ стимулирование самостоятельной деятельности субъектов корпоративного управления, включая развитие институтов саморегулирования, добровольное принятие кодексов и др.
Таким образом, основные рекомендации по совершенствованию стандартов и норм корпоративного управления состоят, прежде всего, в дальнейшем улучшении правоприменительной практики, равно как и качества установленных законом правил, поскольку ситуация в России характеризуется относительной слабостью механизмов правоприменения, что в определённой мере обусловлено высокой концентрацией прав собственности. Один
ЛИТЕРАТУРА
1. Гуреев В.А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации. - М.: Волтерс Клувер, 2007.
2. Black’s Law Dictionary. Seventh edition. - St. Paul. Minn, 1999.
из наиболее важных аспектов касается необходимости поддержания баланса между стимулами для контролирующих акционеров и защитой прав миноритарных акционеров. Постепенное улучшение законодательной базы, в том числе через гармонизацию российских правил с аналогичными нормами международного законодательства, может сыграть в этом плане заметную роль. Кроме того, целесообразно закрепить ряд норм рекомендательного характера кодексов корпоративного управления на законодательном уровне и внести в Кодекс корпоративного поведения ФКЦБ России соответствующие изменения и дополнения.
