CC BY
9ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ИННОВАЦИОННЫЕ ТЕХНОЛОГИИ В ОБЛАСТИ РАЗРАБОТКИ СРЕДСТВ ТЕЛЕКОММУНИКАЦИЙ
УДК 004.722
Вопросы формирования технических требований при проведении закупок радиоэлектронного оборудования
Филиппов В.П.
Аннотация: В статье рассмотрены процессы формирования требований и правила составления технического описания радиоэлектронного оборудования при формировании закупочной документации в рамках Федерального закона 223-ФЗ. Нормативные документы регламентируют состав требований к закупаемому оборудованию, заказчик обязан соблюдать установленные требования и ограничения при описании предмета закупки, а также соблюдать перечисленные в статье принципы формирования технических требований. Предложены варианты составления технических требований, минимизирующие риски обжалования закупочной документации. Рассмотрены правила составления технических требований к закупаемому радиоэлектронному оборудованию, определены риски в случае отступления от указанных правил. Проанализированы последствия указания в технических требованиях товарных знаков оборудования при закупках вне рамок государственного оборонного заказа. Предложены варианты составления технических требований, содержащих параметры эквивалентности продукции.
Ключевые слова: закупочная процедура, документация о закупке, радиоэлектронное оборудование, технические требования, техническое описание, товарный знак, эквивалентность продукции.
Введение
Эффективность проведения закупочной процедуры определяется степенью удовлетворения заказчика результатами закупки. Нарекания заказчика к результатам закупки могут быть вследствие несоответствия закупленного оборудования ожиданиям, которые возлагал заказчик до проведения закупки. Закон не позволяет отменять результаты закупки на том основании, что предложенный участником закупки товар соответствует заданным требованиям, но не соответствует ожиданиям заказчика. Поэтому все ожидания заказчика должны быть изложены в техническом задании к закупке. От того, насколько полно и грамотно будет сформировано техническое задание на закупку, зависит эффективность закупки.
Правовое поле для проведения закупочных процедур сформировано:
Гражданским Кодексом Российской Федерации;
Федеральным законом от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ);
Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон 223-ФЗ);
Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон 135 -ФЗ) и др.
Нарушение порядка проведения закупочных процедур является административным правонарушением, ответственность за которое устанавливается в соответствии с «Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ.
Частью 2 ст. 2 Закона 223-ФЗ установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Положение о закупке. В развитие норм 223-ФЗ в 2015 году государственная корпорация «Ростех» разработала «Единое положение о закупке Государственной корпорации «Ростех»» (далее - «Положение...»). «Положение...» утверждено Наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех». Тот факт, что
I n t e llectual property/ objects and innovative technologies in the fied
of telecommunication equipment development 91
в Наблюдательный совет входят руководители федеральных органов власти, дает основания предполагать, что документ получил одобрение на государственном уровне. Соблюдение норм «Положения...» контролируют как структуры госкорпорации «Ростех», так и органы Федеральной антимонопольной службы.
К «Положению.» присоединилось большинство предприятий и организаций, входящих в госкорпорацию «Ростех». По состоянию на 01.07.2019 г. 683 предприятия объявили, что они в своей деятельности руководствуются «Положением.». Часть из этих предприятий подпадают под действие «Положения.» в силу требований части 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ («субъекты Закона 223 -ФЗ»). Большая же часть предприятий госкорпорации «Ростех» не является «субъектами Закона 223-ФЗ» и присоединились к «Положению.» добровольно. Таким образом, регулирование закупочной деятельности, установленное Законом 223-ФЗ, распространяется значительно шире, чем это предусмотрено ст. 1 Закона. Большинство предприятий, выпускающих радиоэлектронное оборудование в стране, руководствуются в своей деятельности «Положением.», поэтому в настоящей работе правовое поле для закупочной деятельности рассматривается с учетом норм «Положения.».
Формирование требований к радиоэлектронной продукции
Закон 223-ФЗ и «Положение.» разделяют закупки на конкурентные и неконкурентные (закупки у единственного поставщика). При закупках у единственного поставщика контрагент уже определён до начала закупки и результативность закупки определяется в ходе преддоговорных переговоров. Эффективность закупок у единственного поставщика зависит не от качества проведения закупочной процедуры, а от выстраивания взвешенных хозяйственных отношений между заказчиком и поставщиком. Поэтому в дальнейшем в настоящей работе рассматриваются только конкурентные закупки.
Основным фактором, влияющим на результативность конкурентной закупочной процедуры радиоэлектронного оборудования, является качество формирования технического описания предмета закупки. Как правило, техническое описание предмета закупки реализуется в форме технического задания на закупку или технических требований к товару.
Иногда заказчики приводят описание предмета закупки в разделах закупочной документации, которые называются «Техническая часть», «Спецификация», «Проектно-сметная документация». Независимо от употребляемого термина необходимо контролировать, чтобы описание закупаемых товаров, работ и услуг были конкретными, понятными и не противоречили законодательству - Законам 44-ФЗ, 223-ФЗ и 135-ФЗ.
Правила описания предмета закупки в документации о конкурентной закупке установлены в части 6.1 ст. 3 Закона 223-ФЗ. В законе не установлены требования к наличию в документации о конкурентной закупке технического задания или технических требований. Также отсутствует прямое указание на наличие в документации о закупке документа под названием «Техническое задание» или «Технические требования» в «Положении .». В Законе 223-ФЗ и в «Положении.» говорится о требованиях к продукции, об описании предмета закупки. Термины «Техническое задание» или «Технические требования» применены только в типовых формах документов, разработанных ГК «Ростех» в развитие «Положения..». Так, в одном документе говорится о технических требованиях к предмету закупки (например, в разделе 9 в типовой документации по запросу предложений и др.), в другом - о техническом задании (например, в приложении 2 к запросу на проведение закупки).
В литературе по закупочной деятельности используют и термин «Техническое задание», и термин «Технические требования» как синонимы при описании предмета закупки. При этом термин «Техническое задание» стилистически более подходит к закупкам работ и услуг, а термин «Технические требования» - к закупке товара.
Объекты интеллектуальной собственности и инновационные технологии
в области разработк и с редств телекоммун и ка ци й
В настоящей статье используется термин «Технические требования», поскольку он ближе к формулировкам раздела 10.3 «Требования к продукции (предмету закупки)» «Положения.». Все полученные в статье выводы и заключения в равной степени распространяются и на техническое задание.
Состав требований к описанию предмета закупки, установленные нормативными документами, различаются между собой, как указано в табл. 1.
Таблица 1 - Требования к описанию продукции
Характеристика продукции Наличие требования в Законе 223-ФЗ Наличие требования в «Положении.» Наличие требования для обеспечения выполнения требований Закона 223-ФЗ по эквивалентности
По безопасности Должны быть установлены Должны быть установлены Должны быть установлены
По качеству Должны быть Должны быть Должны быть
установлены установлены установлены
По техническим Должны быть Должны быть Должны быть
характеристикам установлены установлены установлены
По функциональным Должны быть Должны быть Должны быть
характеристикам (потребительским свойствам) установлены установлены установлены
По размерам Должны быть Должны быть Должны быть
установлены установлены установлены
По упаковке Должны быть Должны быть Должны быть
установлены установлены установлены
По отгрузке товара Должны быть Должны быть Должны быть
установлены установлены установлены
Количественные Не регламентировано Должны быть Должны быть
показатели установлены установлены
Эксплуатационные Не регламентировано Должны быть Должны быть
показатели установлены установлены
Показатели продукции,
в соответствии с которыми будет определяться Не регламентировано Не регламентировано Должны быть установлены
эквивалентность товара
Показатели,
в соответствии с которыми будет оцениваться эквивалентная Не регламентировано Не регламентировано Должны быть установлены
продукция
В ходе составления технических требований к закупаемой продукции заказчик обязан соблюдать ряд требований и ограничений. При закупке радиоэлектронного оборудования требования к продукции должны устанавливаться на основе предусмотренных техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации. Такими документами в первую очередь являются государственные стандарты.
I n t e llectual property objects and innovative technologies in the fied
of telecommunication equipment d evelopment 93
Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам), эксплуатационным характеристикам товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Технические требования должны формироваться на основе следующих принципов:
1. Требования к продукции должны быть измеряемыми и выражаться в числовых значениях или в виде безальтернативных показателей (наличие - отсутствие).
2. Должны использоваться общеизвестные (стандартные) показатели, термины и сокращения, предусмотренные действующей нормативно-технической документацией. Требования к продукции не должны приводить к необоснованному ограничению количества участников процедуры закупки.
3. Если у закупаемой продукции имеются особенности нахождения в обороте или требования к ее безопасности (в том числе к потребительской, промышленной, экологической), предусмотренные законодательством требования должны устанавливаться в соответствии с существующими ограничениями.
4. Требования к продукции не должны приводить к необоснованному ограничению количества участников процедуры закупки. Пункт 2 части 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» гласит, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе запрещено создавать участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественные условия участия в торгах. В настоящее время ограничить конкуренцию с помощью технического задания можно, указав в нем конкретные технические характеристики товара. Поэтому закупки с «жесткими требованиями» к товару вызывают дополнительное внимание контролирующих органов.
Выполнение четвертого принципа является сложной проблемой, так как наличие любого требования к продукции в той или иной степени ограничивает круг участников процедуры закупки. Предлагается сделать акцент на обоснованности требований к товару, что достаточно просто реализуется при закупке радиоэлектронного оборудования.
Целесообразно составить отдельный технический документ, в котором указывается максимальное количество технических требований с «жесткими» допусками и слова обоснования, что другие значения не приемлемы. Это позволит не допустить к проведению закупочной процедуры поставщиков некачественной продукции. Такой документ необходимо подписать у технического руководителя работ и приобщить к закупочным документам. Наличие такого документа позволит парировать попытки обжаловать «жесткие» требования к продукции, ограничивающие конкуренцию.
При рассмотрении указанного принципа следует учитывать и различие в подходах к оценке ограничения конкуренции Федеральной антимонопольной службы (ФАС) и судебных инстанций.
В Решении ФАС России от 14.05.2019 г. по делу № 19/44/99/250 содержится вывод, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе, помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, дополнительные сведения о результатах испытаний таких товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, не предусмотренные Законом. Указанные дополнительные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для
Объекты интеллектуальной собственности и инновационные технологии
в области разработки стедскв телекоммуии ка ци й
представления подробных сведений о результатах испытаний товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров. ФАС России отменила результаты аукциона, т. к. в ходе закупочной процедуры аукционная комиссия из 13 заявок отклонила 12 заявок, как несоответствующие всем требованиям аукционной документации.
Судебные инстанции (Постановление Девятого Апелляционного арбитражного суда от 03.07.2017 г. № 09АП-265448/2017) под ограничением конкуренции понимают лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников торгов путем установления требований, не соответствующих требованиям законодательства. Условие закупочной документации может рассматриваться как ограничивающее конкуренцию, если антимонопольный орган докажет, что такое условие было включено в документацию специально для обеспечения победы конкретного хозяйствующего субъекта.
Правила составления технических требований
В общем случае при формировании технических требований необходимо соблюдать следующие правила.
1. В технических требованиях указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.
2. В технические требования не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, за исключением случаев, когда не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. Под термином «товарный знак», как указано в ст. 1477 Гражданского Кодекса РФ, понимается обозначение, которое обеспечивает индивидуализацию товаров.
3. Если всё-таки, в силу указанного выше пункта 2, используется указание на товарный знак, то необходимо дополнительно включать слова «(или эквивалент)».
При закупке сложного радиоэлектронного оборудования опираются на тот факт, что функциональные, технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики оборудования приведены в технических условиях (ТУ) на изготовление этого оборудования, имеющих децимальный номер. Однако децимальный номер оборудования подпадает под определение товарного знака, данного в Гражданском Кодексе, поэтому ссылка на ТУ дается в тех случаях, когда это допустимо.
Исполнение третьего правила вызывает наибольшую сложность при формировании технических требований и при проведении закупочной процедуры.
Закупать радиоэлектронное оборудование без указания товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов практически невозможно. Такое оборудование изготавливается, проверяется и испытывается, согласно конструкторской документации и технических условий. Включить все требования КД и ТУ в «Технические требования» не удается из-за совокупного объема конструкторских документов. Поэтому заказчик вынужден указывать в технических требованиях товарные знаки, полезные модели, промышленные образцы, сопровождая их словами «(или эквивалент)».
Выполнение требования Закона 223-ФЗ о наличии в описании предмета закупки слов «(или эквивалент)» осложнено тем, что в нормативных документах отсутствует определение термина «эквивалент». В Законе 135-ФЗ есть определение «взаимозаменяемых товаров», а «эквивалента» - нет. Поэтому в документации о закупке заказчику необходимо дать свое определение, какие товары являются эквивалентными, а какие - нет.
При описании эквивалентности заказчик должен исходить из того, что в состав эквивалентных товаров должно входить более одного типа оборудования. Если
I n t e llectual proferty objects and innovative technologins in the fied
of telecommunication equipment development 95
эквивалентность не расширяет круг конкуренции, («эквивалентность ради эквивалентности»), то такая закупка может быть отменена контрольными органами.
Кроме того, следует учитывать, что «базовый» прибор и эквивалент будут соответствовать установленным требованиям эквивалентности, и сравнение между ними будет производиться по цене, без учета того, что «базовый» прибор или эквивалент будут иметь технические преимущества относительно друг друга.
Процедура закупки товара с использованием в технических требованиях слова «(или эквивалент)», в соответствии с «Положением.» должна производиться с возможностью для участника подавать альтернативные предложения. В этом случае участник закупочной процедуры вправе подать не одно предложение, а «основное» предложение и «альтернативное» предложение, причём «альтернативное» не должно отличаться от «основного» только ценой.
Закупка радиоэлектронного оборудования по техническим требованиям, содержащим слова «(или эквивалент)», несёт для заказчика большие риски получить не ту продукцию, которую планировали закупить. Риски заключаются в следующем:
1. При наличии в технических требованиях слов «(или эквивалент)», заказчик обязан в документации о закупке привести параметры эквивалентности, по которым закупочная комиссия должна сделать свою оценку заявок участников закупки. Каких-либо требований по содержанию и количеству параметров эквивалентности в нормативных документах нет. Разработать корректные параметры эквивалентности в отношении радиоэлектронного оборудования, не опираясь на технические условия и конструкторскую документацию «основного» изделия, практически невозможно. А отсылка к технической документации «основного» изделия рассматривается некоторыми контрольными органами как ограничение конкуренции. На практике заказчики в качестве параметров эквивалентности используют технические характеристики «основного» изделия без ссылок на источник информации. При этом сохраняется риск отмены закупочной процедуры в случае, если контрольный орган выявит совпадение между параметрами эквивалентности и параметрами «основного» изделия. С целью минимизации этого риска предлагается в документации о закупке приводить параметры, при наличии которых продукция не может считаться эквивалентом.
2. В ходе закупочной процедуры может быть предложен некий аналог дорогого «фирменного» оборудования, которое планировалось к закупке. Если такой аналог будет соответствовать требованиям эквивалентности, то договор заказчик будет вынужден заключить на поставку более дешёвого аналога, поскольку в настоящее время заказчик не имеет возможности отказаться от заключения договора поставки после открытия доступа к поданным заявкам. Таким образом, несмотря на то, что денежные средства выделены на дорогостоящее качественное оборудование, закупить придется более дешёвый, и, как правило, менее надёжный, аналог.
3. При закупке сложного оборудования, каким является радиоэлектронное оборудование, заказчик не в состоянии проверить соответствие изделия всем техническим требованиям к нему при приемке оборудования. В той или иной степени, заказчик принимает товар с учетом степени доверия к системе менеджмента качества (СМК), действующей на предприятии - изготовителе товара. СМК предприятий, выпускающих «фирменное» радиоэлектронное оборудование, имеют соответствующие сертификаты и пользуются доверием потребителей. В случае поставки аналога (эквивалента), имеется риск получить продукцию с не полностью подтвержденными характеристиками.
Учитывая перечисленные риски, заказчики в некоторых случаях указывают в закупочной документации товарные знаки, полезные модели, промышленные образцы без слов «(или эквивалент)», особенно в документации на широко распространенную продукцию (смартфоны, картриджи, радиотехника, измерительные приборы и др.). При этом они
Объекты интеллектуальной собственности и инновационные технологии 96 в области разработки средств телекоммун и ка ци й
учитывают то, что закупки сверхмалых объемов такой продукции (1-10 единиц) не является фактором, ограничивающим конкуренцию. Для большинства видов продукции такой продукции в стране в настоящее время сформирован достаточно широкий круг потенциальных поставщиков, способных поставить такие объемы продукции. А так как в контрольный орган на содержание закупочной документации пожаловаться может только то лицо, интересы которого нарушены, то и рассмотрение закупочной документации контрольный орган будет производить с точки зрения нарушения закона о конкуренции (Закона 135-Ф3), а не нарушений Закона 223-ФЗ.
Нормативные документы разрешают в отдельных случаях не указывать слова «(или эквивалент)» в «Технических требованиях». Такое допускается при следующих условиях:
1. Несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемых заказчиком;
2. Закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование
3. Закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта
4. Закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, на которых распространяются нормы Закона 223-ФЗ, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.
Чаще всего указанные разрешения используют при выполнении закупок в рамках исполнения обязательств по государственному оборонному заказу (ГОЗ). Если закупка не подпадает под условия разрешений, то в «Технических требованиях» необходимо указывать слова «(или эквивалент)», не смотря на риски, указанные выше. Отсутствие слов «(или эквивалент)» может быть расценено как нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 7 ст. 7.32.3 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ.
Выводы
При проведении закупочных процедур в рамках исполнения обязательств по государственному оборонному заказу указание в технических требованиях к закупаемой продукции конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара является обязательным. Если закупка осуществляется вне рамок государственного оборонного заказа, то указание торговых знаков должно сопровождаться словами «(или эквивалент)». При этом заказчик должен самостоятельно оценить как риски указания слов «(или эквивалент)», так и риски отсутствия этих слов.
Литература
1. «Единое положение о закупке Государственной корпорации «Ростех» / [Электронный ресурс]. 01.07.2019. - URL: www.rt-ci.ru (дата обращения 01.07.2019).
2. Дашков С.Б. Изменение подходов к указанию товарных знаков с 1 июля 2018 г. в связи с изменениями Закона 223-ФЗ / Доклад на 3 Стратегической сессии ГК «Ростех» / [Электронный ресурс]. 01.07.2019. - URL: www.rt-ci.ru (дата обращения 01.07.2019).
I n t e llectual property objects and innovative technologies in the fied
of telecommunication equipment development 97
References
1. "Uniform Provision on Procurement of State Corporation Rostech/[Electronic Resource]. 01.07.2019. - URL: www.rt-ci.ru (date of appeal 01.07.2019).
2. Dashkov S.B. Change of approaches to the designation of trademarks from July 1, 2018 in connection with the changes of Law 223-FZ/Report at the 3rd Strategic Session of State Corporation Rostech/[Electronic Resource]. 01.07.2019. - URL: www.rt-ci.ru (date of appeal 01.07.2019).
Статья поступила 12 августа 2019 г.
Информация об авторе
Филиппов Владимир Петрович - Начальник отдела ПАО «Интелтех», председатель закупочной комиссии ПАО «Интелтех». Кандидат технических наук.
Тел.: +79052136315. E-mail: vpfilippov@yandex.ru.
Адрес: 198266, Россия, г. Санкт-Петербург, ул. Нахимова, д. 7, корп.3, кв.15.
Issues of formation of technical requirements for the procurement of electronic equipment
V.P. Filippov
Annotation: The article deals with the processes of formation of requirements and rules for the technical description of electronic equipment in the formation of procurement documentation under the Federal law 223-FZ. Normative documents regulate the composition of the requirements for the purchased equipment, the customer is obliged to comply with the established requirements and restrictions in the description of the subject ofpurchase, as well as comply with the principles listed in the article offormation of technical requirements. The proposed options for developing the technical requirements that minimize the risks of appeal of the procurement documentation. Rules of drawing up technical requirements to the purchased radio electronic equipment are considered, risks in case of deviation from the specified rules are defined. Analyzed the impact of the instructions given in the technical specifications of the trademarks in the procurement of equipment outside the framework of the state defense order. Variants of drawing up the technical requirements containing parameters of equivalence ofproduction are offered.
Keywords: procurement procedure, procurement documentation, electronic equipment, technical requirements, technical description, trademark, product equivalence.
Information about Authors
Filippov Vladimir Petrovich - Head of Department of PJSC "Intelte^", Chairman of the Procurement Commission of PJSC "Intelte^". Candidate of Technical Sciences.
Tel.: +79052136315. E-mail: vpfilippov@yandex.ru.
Address: Russia, 198266, Saint-Petersburg, Nahimova ul. 7/3-15.
Для цитирования: Филиппов В.П. Вопросы формирования технических требований при проведении закупок радиоэлектронного оборудования // Техника средств связи. 2019. № 3 (147). С. 91-98.
For citation: Filippov V.P. Issues of formation of technical requirements for the procurement of electronic equipment // Means of communication equipment. 2019. No 3 (147). P. 91-98. (In Russian).
Объекты интеллектуальной собственности и инновационные технологии
в области разработки средств телекоммуникаций
