CC BY
17право в жизни государства и личности
УДК 349.2
Г. А. Кузнецов
влияние порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на содержание и динамику трудовых отношений, возникающих между российским работодателем и иностранным гражданином
G. A. Kuznetsov. The impact of regulations governing employment of foreign citizens on the substance and dynamic of labor relations between the Russian employer and the foreign citizen
Статья посвящена влиянию разрешения на работу, патента и разрешения на привлечение и использование иностранных работников на содержание и динамику трудовых отношений, возникающих между российским работодателем и иностранным гражданином.
цель. Провести анализ правового регулирования и сделать вывод о влиянии порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на содержание и динамику трудовых отношений, возникающих между российским работодателем и иностранным гражданином.
Задачи. Дать характеристику юридических фактов, влияющих на трудовые отношения с иностранными гражданами, оценить последствия их влияния на трудовые отношения, рассмотреть некоторые проблемы, возникающие при привлечении иностранных граждан к трудовой деятельности.
методология. В настоящей работе с помощью общих методов научного познания рассмотрены вопросы, связанные с привлечением иностранных граждан к трудовой деятельности, выявлены пробелы и
This article examines how a work permit, patent and permission to attract and employ foreign workers impact the substance and dynamics of labor relations between the Russian employer and the foreign citizen.
The aim. To make a legal regulation analysis and drawn a conclusions about the impact of regulations governing employment of foreign citizens over the substance of labor relations with the foreign citizen.
The objects. To characterize dispositive facts, that influencing on the labor relations with foreign citizens, to estimate consequences of their influence on the labor relations with foreign citizens, to consider some problems arising in case of involvement of foreign citizens to a labor activity.
The methods of scientific cognition were used for the purpose of determining the questions connected with involvement of foreign citizens to a labor activity are revealed gaps and legal uncertainty in legal
Георгий Алексеевич Кузнецов — заведующий Правовой инспекцией труда — главный правовой инспектор труда Ленинградской Федерации Профсоюзов (Санкт-Петербург). © Г. А. Кузнецов, 2016
правовые неопределенности в правовом регулировании трудовых отношений с иностранными гражданами.
результаты. Автором приведены примеры судебной практики и научных работ, затрагивающих рассматриваемый вопрос. Проанализированы изменения в правовом статусе трудовых отношений с иностранным гражданином в связи со вступлением в силу Федерального закона от 24 ноября 2014 г. № 357-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Федерального закона от 1 декабря 2014 г. № 409-ФЗ «О внесении в Трудовой кодекс РФ и ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"». Рассмотрены проблемы определения момента возникновения трудовых отношений с иностранным гражданином, разграничения момента заключения трудового договора и момента привлечения иностранного гражданина работодателем к трудовой деятельности, срока трудового договора, особенностей расторжения трудового договора.
выводы. Автор пришел к выводу, что порядок привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан имеет ключевое значение для содержания трудовых отношений с иностранным гражданами; в связи с этим необходимо устранять имеющиеся пробелы в правовом регулировании, в том числе и те, которые не были устранены указанными федеральными законами.
Ключевые слова: иностранные рабочие; разрешение на работу; привлечение и трудоустройство иностранных работников; патент; трудовые отношения; изменения в Трудовом кодексе Российской Федерации.
Контактные данные: 190098, Санкт-Петербург, пл. Труда, д. 4; (812) 571-13-75; [email protected].
regulation of employment relationships with foreign citizens.
The results. The author provides specific examples of courts' decisions and scholarly papers concerning the issue in question. The author analyzes changes in legal treatment of labor relations with foreign citizen that resulted from enactment of the Federal Law as of 24.11.2014 No 357-FL "On Amendments of Federal Law "On legal status of foreign citizens in Russian Federation" and Certain Legislative Acts of Russian Federation" and Federal Law as of 01.12.2014 No 409-FL "On the enactment of Labor Code of Russian Federation and on the Article 13 of Federal Law "on legal status of foreign citizens in Russian Federation". The author analyses the following issues: the timing when employment relationship with foreign citizens starts, distinctions between the moment of contract signing and the moment of hiring foreign employee, the term of employment contract, specific aspects of employment contract termination.
The conclusions. The author concludes that the impact of regulations governing employment of foreign citizens has a crucial influence over the substance of labor relations with the foreign citizen; therefore all existing legal gaps shall be eliminated.
Keywords: foreign workers; work permit; attract and employ foreign workers; patent; labor relations; changes to the Labour code of the Russian Federation.
Contact details: Truda Sq. 4; St. Petersburg, Russian Federation, 190098; (812) 571-1375; [email protected].
Иностранные граждане в соответствии со ст. 2, 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» [1] (далее — Закон об иностранных гражданах) подтверждают свое право на временное осуществление трудовой деятельности на территории РФ с помощью разрешения на работу или патента, а работодатели имеют право использовать иностранных работников при наличии у них разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Однако действующее законодательство не содержит правовых норм, анализ которых полноценно и однозначно позволяет определить степень и форму влия-
ния указанных документов на содержание и судьбу трудовых отношений между работодателем и иностранным гражданином, что порождает проблемы в толковании и применении законодательства к трудовым отношениям с иностранными гражданами. При этом до 2014 г.1 ни Закон об иностранных гражданах, ни Трудовой кодекс РФ (далее ТК) не содержали, за редким исключением, специальных положений, которые связывали бы действие специальных документов (разрешения на работу, патента и разрешения на привлечение и использование иностранных работников) с трудоправовым статусом иностранных граждан, а также определяли бы правовые последствия, влияющие на судьбу трудового договора, возникающие в силу получения, изменения, аннулирования или истечения срока действия указанных документов.
Положение усугубляется тем, что по ряду важных вопросов и сложившаяся судебная практика, и научные исследования, касающиеся содержания и динамики трудовых отношений с иностранными гражданами, пришли к выводам, расходящимся с позицией законодателя, изложенной в изменениях, внесенных в 2014 г. в ТК и Закон об иностранных гражданах. В связи с этим существующие на сегодняшний день пробелы в законодательстве и те, которые законодатель постарался устранить принятыми в 2014 г. федеральными законами, следует рассмотреть с разных позиций, в том числе с позиций, базирующихся на анализе ранее действовавшего законодательства.
Определяя судьбу трудового договора, заключенного с иностранным гражданином, не имеющим разрешения на работу или патента, в первую очередь необходимо установить влияние отсутствия указанных документов на сам факт заключения трудового договора и возможность возникновения трудовых отношений.
В ч. 3 ст. 62 Конституции РФ закреплено, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. В п. 1 ст. 13 Закона об иностранных гражданах указано: иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом; п. 4 ст. 13 предусматривает ограничение, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право осуществлять в России трудовую деятельность, если он достиг возраста 18 лет и имеет разрешение на работу или патент. Формулировки, используемые в Законе об иностранных гражданах, подразумевают, что осуществлять легально трудовую деятельность иностранный гражданин вправе только при наличии разрешения на работу или патента. Но эти нормы не создают ограничений для возникновения трудовых отношений и заключения трудового договора, что подтверждается нормами ТК.
Из анализа ст. 15, 16 и 20 ТК следует, что трудовые отношения, под которыми понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой
1 В это время были приняты Федеральный закон от 24 ноября 2014 г. № 357-ФЭ «О внесении изменений в Федеральный закон „О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты РФ» (СЗ РФ. 2014. № 48. Ст. 6638) и Федеральный закон от 1 декабря 2014 г. № 409-ФЗ «О внесении в Трудовой кодекс РФ и ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" изменений, связанных с особенностями регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства» (СЗ РФ. 2014. № 49. Ч. 6. Ст. 6918).
функции, возникают между работником, т. е. физическим лицом, вступившим в трудовые отношения, и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК. Таким образом, вне зависимости от наличия разрешения на работу, патента или иного документа, без которого иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность, иностранный гражданин может быть признан работником и трудовые отношения с таким работником могут возникнуть, хотя само выполнение трудовой функции для работника станет нарушением действующего законодательства, влекущего административную ответственность.
Аналогичную позицию, но в связи с осуществлением трудовой деятельности по гражданско-правовому договору, содержит Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2013 г. по делу № 33-2023/20131. Индивидуальный предприниматель заключил гражданско-правовой договор строительного подряда с иностранным гражданином, не имеющим разрешения на работу и иных документов, подтверждающих его право легально находиться на территории РФ. Работы по договору иностранный гражданин выполнил, но индивидуальный предприниматель их не оплатил, что послужило поводом для обращения иностранного гражданина в суд. Индивидуальный предприниматель, прося суд отказать в удовлетворении исковых требований, ссылался на незаконность выполнения трудовой деятельности иностранным гражданином. Суд первой инстанции отказал в иске, сославшись на то, что договор строительного субподряда «не может являться законным», поскольку истец — гражданин Таджикистана, не имеющий разрешения на временное проживание, на момент заключения договора строительного подряда находился на территории РФ незаконно. Верховный суд Республики Саха отменил решение первой инстанции и удовлетворил требования истца, указав, что нарушение иностранным гражданином режима пребывания (проживания) в Российской Федерации образует состав административного правонарушения и никак не влияет на ограничение его правоспособности при заключении сделок.
Представляется, что иное толкование противоречило бы ч. 3 ст. 37 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации. Кроме этого, работодатель, заключая трудовой договор с иностранным гражданином, не имеющим разрешения на работу или патента, не может ссылаться на отсутствие факта заключения трудового договора в связи с осуществлением работником трудовой деятельности с нарушением действующего законодательства, поскольку отказ от признания трудовых отношений возникшими по таким основаниям следует признать злоупотреблением правом со стороны работодателя.
Суды поддерживают такое толкование. Так, Президиум Московского Областного суда в Постановлении от 9 декабря 2009 г. № 393 не соглашается с позицией суда первой инстанции о невозможности заключения трудового договора с иностранным гражданином без разрешения на работу, а равно при отсутствии у работодателя разрешения на использование иностранной рабочей силы. Обосновывает суд свое несогласие тем, что такая позиция лишает иностранного гражданина права на защиту его трудовых прав в виде восстановления на работе, искажает смысл и содержание норм ТК и Закона об иностранных гражданах, а также не учитывает недопустимость использования в качестве основания для отказа в защите трудовых прав иностранного работника нарушение работодателем
1 Здесь и далее региональная судебная практика приводится по источникам из СПС «КонсультантПлюс».
трудового законодательства при заключении трудового договора с таким работником.
При отсутствии заключенного в письменной форме трудового договора суды, определяя факт возникновения трудовых отношений, используют информацию
0 наличии или отсутствии разрешения на работу.
Например, Астраханский областной суд при вынесении кассационного определения от 16 марта 2011 г. по делу № 33-784/11 в качестве доказательства фактически возникших трудовых отношений среди прочих доказательств принял сообщение начальника УФМС о том, что принимающей стороной истцов являлся ответчик, который получил для истцов разрешения на работу.
Санкт-Петербургский городской суд в определении от 15 мая 2012 г. № 6644, отказывая иностранному гражданину в восстановлении на работу, среди прочих оснований указал: «Истец не оспаривал факт отсутствия у него разрешения на работу, при отсутствии которого трудовые отношения между истцом и ответчиком возникнуть не могли, иных доказательств возникновения трудовых отношений не представил, что также является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований». Вероятно, суд был вынужден для решения данного дела использовать конструкцию «трудовые отношения между истцом и ответчиком возникнуть не могли» и не хотел указать на саму невозможность признания отношений с иностранным гражданином, не имеющим разрешения на работу, трудовыми. Наличие разрешения на работу действительно является одним из факторов, влияющих на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином, а следовательно, и на возникновение легитимных трудовых отношений; именно это могло послужить основанием для использования такой конструкции. Вместе с тем отсутствие указанных документов не ограничивает возможность возникновения трудовых отношений в принципе.
Если между работником и работодателем возникли трудовые отношения, то и трудовой договор в надлежащей форме должен быть заключен, что соотносится с положениями ст. 67 ТК и правом работника на заключение трудового договора, а также соответствует смыслу программы развития ООН (ПРООН), появившейся в 1990 г., которая подчеркивает, что главная цель и смысл экономического и общественного прогресса состоят в обеспечении каждому человеку возможностей реализовать свой потенциал и вести здоровую, полноценную, творческую, активную жизнь [2, с. 4].
Но в соответствии с ч. 4 ст. 327.1 ТК, введенной Федеральным законом от
1 декабря 2014 г. № 409-ФЗ, трудовой договор между иностранным гражданином и работодателем не может быть заключен, если в соответствии с федеральными законами или международными договорами РФ работодатель не вправе привлекать к трудовой деятельности работников, являющихся иностранными гражданами. Пояснений к ст. 327.1 ТК законодатель не дает, из-за чего возникают вопросы по ее толкованию и применению.
Одним из оснований, лишающих работодателя права привлекать к трудовой деятельности иностранных работников, является в соответствии с п. 4 ст. 13 Закона об иностранных гражданах отсутствие у такого работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Если обратиться к ранее действовавшему законодательному регулированию и судебной практике, то отсутствие у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников не влекло правовых последствий для возникших трудовых отношений с иностранным гражданином.
Например, Московский городской суд в определении от 2 декабря 2010 г. по делу № 33-37505 указывает, что прекращение трудового договора в соот-
ветствии с п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК в связи с истечением срока действия у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников незаконно. Если нельзя расторгнуть трудовой договор в связи с истечением срока действия у работодателя разрешения, то и признать его незаключенным тоже нельзя.
Однако новая редакция ТК предусматривает в качестве оснований для прекращения трудового договора с иностранным гражданином приостановление, истечение срока действия или аннулирование разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 1 ч. 1 ст. 327.6 ТК).
Представляется сомнительным, что суды смогут использовать ч. 4. ст. 327.1 ТК, отказывая иностранным гражданам в понуждении работодателя заключить трудовой договор в письменной форме, если у работодателя, фактически привлекшего иностранного гражданина, истек срок действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников, так как от воли работодателя зависит получение разрешения. Следовательно, не получая новое разрешение, работодатель может намеренно уклониться от заключения трудового договора.
Возможно, законодатель хотел таким образом выделить запрет для работодателей привлекать к трудовой деятельности иностранных граждан при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но такая причина не соотносится с Законом об иностранных гражданах, который не содержит запрета именно на заключение трудового договора.
Другой причиной установления запрета может быть использование иностранными гражданами трудового договора в соответствии с Законом об иностранных гражданах для получения, продления срока действия и переоформления патента. В соответствии с п. 1 ст. 13.3 Закона об иностранных гражданах работодатель не имеет права привлекать к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих патента. Таким образом, в соответствии с ч. 4 ст. 327.1 ТК трудовой договор не может быть заключен с иностранным гражданином, не имеющим патента.
В п. 1.1 ст. 13.1 Закона об иностранных гражданах, действовавшем до 31 декабря 2014 г., предусматривалось, что разрешение на работу выдается на срок заключенного трудового договора. Не было сомнений в возможности заключения трудового договора с иностранным гражданином, если у него отсутствует разрешение на работу. В противном случае не работала бы указанная норма Закона об иностранных гражданах. Такая логика применима и к получению, продлению срока действия и переоформлению патента.
Вместе с тем установленный ч. 4 ст. 327.1 ТК запрет заключать трудовой договор не позволяет работодателям заключать с иностранным гражданином трудовой договор только с целью получения, продления срока действия или переоформления патента.
Другим обоснованием установления такого запрета могло быть изменение ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, внесенное Федеральным законом от 24 ноября 2014 г. № 357-ФЗ: ранее работодатель был обязан уведомлять соответствующие государственные органы в течение трех рабочих дней с момента привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, а в новой редакции работодатель обязан уведомлять о заключении трудового договора с иностранным гражданином.
Момент заключения трудового договора может возникнуть значительно раньше, чем момент привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности,
а содержание этих событий различается. Кроме ранее перечисленных оснований, для подтверждения такого вывода следует указать на примеч. 1 к ст. 18.15 КоАП, в соответствии с которым «под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства»; т. е. КоАП тоже разделяет момент привлечения к трудовой деятельности и момент заключения трудового договора.
В связи с этим представители органов ФМС ошибочно определяли, что моментом привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности является дата заключения трудового договора, и налагали административные штрафы за нарушение работодателем обязанности по уведомлению территориального органа ФМС в течение трех рабочих дней с момента привлечения иностранных граждан. Такая позиция представляется неверной, если соотнести цель установления указанной для работодателя обязанности и ее содержания.
Уведомление органов ФМС о привлечении к трудовой деятельности необходимо явно не для контроля количества трудовых договоров, а для обеспечения охраны общественных отношений в сфере миграции, налогов и занятости населения [3], например путем контроля количества иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность, т. е. непосредственно выполняющих свою трудовую функцию. При ином толковании целей уведомления работодателями органов ФМС последние собирали бы только статистику о количестве договоров с иностранными гражданами, поскольку сами по себе заключенные трудовые договоры могут не повлечь правовых последствий в виде осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином. Это подтверждается и тем, что ст. 61 ТК предоставляет сторонам трудового договора право самостоятельно определить момент начала исполнения работником трудовых обязанностей и не предусматривает императивной нормы, согласно которой работник приступает к работе с момента вступления трудового договора в силу. Таким образом, заключение трудового договора само по себе не означает реального привлечения и использования иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности, что снимает с работодателя обязанность по уведомлению ФМС о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности. Изложенная позиция подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. № 7197/11 [4].
Сложно понять смысл внесенного в КоАП в 2014 г. изменения, поскольку работодатель, как и прежде, обязан уведомлять территориальные органы ФМС только о моменте фактического привлечения к трудовой деятельности, а не о заключении трудового договора. Это связано в том числе с тем, что определения понятия «работодатель» в ТК и Законе об иностранных гражданах отличаются. В соответствии со ст. 20 ТК работодатель — физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. А работодателем, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона об иностранных гражданах, является физическое или юридическое лицо, использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров, т. е. лицо становится полноценным работодателем в соответствии с Законом об иностранных гражданах только с момента использования труда иностранных работников. Следовательно, уведомление органов ФМС должно быть произведено с момента фактического допущения к работе, поскольку до этого момента отсутствует субъект исполнения обязанности.
Еще одно изменение ТК, которое затрагивает содержание трудового договора с иностранным гражданином, — это ч. 5 ст. 327.1 ТК, устанавливающая, что трудовые договоры с иностранными гражданами заключаются на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК, заключаются срочные трудовые договоры. Является ли эта норма общим положением, т. е. подтверждением того, что закреплено в разд. 3 ТК, или же законодатель таким образом хотел признать незаконной практику заключения срочных трудовых договоров на срок действия разрешения на работу, патента или иных документов, необходимых иностранному гражданину для осуществления трудовой деятельности?
Некоторые авторы высказывают мнение о том, что ограниченный срок действия разрешения на работу не является основанием для заключения срочного трудового договора, так как ТК или федеральные законы не содержат такого основания [5].
На практике же зачастую с иностранным гражданином заключают именно срочный трудовой договор со ссылкой на абз. 13 ч. 1 ст. 59 ТК, руководствуясь положениями Закона об иностранных гражданах о сроке действия разрешения на работу. При этом ни одно положение Закона об иностранных гражданах не содержит оснований для заключения срочного трудового договора, как того требует ст. 59 ТК. Против такой практики выступает и Федеральная служба по труду и занятости, которая в письме от 3 октября 2013 г. № ПГ/9509-6-1 «О заключении трудового договора с временно пребывающим в Российской Федерации иностранным работником» [6] указала, что Закон об иностранных гражданах не обязывает работодателя заключать срочный трудовой договор, и сделала вывод о возможности заключения трудового договора только на неопределенный срок.
Вместе с тем Ю. Н. Калмыкова указывает, что срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы, заключившего трудовой договор и получившего разрешение на работу, продлевается на срок действия заключенного трудового договора, но не более чем на один год. Иными словами, по мнению автора, Закон об иностранных гражданах «указывает на срок действия договора, что, в свою очередь, является признаком срочного трудового договора» [7], из чего делается вывод о возможности заключения срочного трудового договора с иностранными гражданами.
Интересная позиция изложена Т. Ю. Комиссаровой, которая соглашается с тем, что Закон об иностранных гражданах или ТК не содержат «случаи, когда трудовые отношения с иностранным работником не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, как предписывают ст. 58, 59 ТК» [8]. Автор предлагает обосновывать заключение срочного трудового договора тем, что стороны заключают его с целью соблюдения законодательства, запрещающего осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу. Схожую позицию высказывают Д. Л. Щур и Л. В. Щур-Труханович [9].
Сложно признать абз. 13 ч. 1 ст. 59 ТК основанием для заключения срочного трудового договора, но в то же время отношения между работодателем и иностранным гражданином действительно носят срочный характер, ограниченный действием разрешения на работу, патента или срока нахождения иностранного гражданина на территории РФ. Более того, стороны заранее осознают, что срок трудовых отношений ограничен, а заключение сторонами срочного трудового договора не происходит с целью уклонения от предоставления прав и гарантий.
Суды соглашаются с возможностью заключения срочного трудового договора с иностранными гражданами, указывая, что в соответствии с законом трудовой договор с иностранным гражданином не может заключаться на неопределенный срок, поскольку сроком ограничены как пребывание иностранных граждан на территории РФ, так и срок действия выдаваемого им разрешения на работу; кроме того, срок действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выдаваемого работодателю, ограничен (Определение Московского городского суда от 15 июля 2010 г. по делу № 33-21152). Однако позиция судов по обоснованию срока трудового договора сроком действия разрешения работодателя на привлечение и использование иностранных работников не бесспорна, ведь отсутствие у работодателя указанного разрешения не должно влечь прекращения трудовых отношений, хотя само по себе разрешение оказывает влияние на срок трудовых отношений, т. е. представляется, что трудовые отношения будут срочными, в том числе из-за срока действия разрешения, но заключать трудовой договор на срок действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников недопустимо.
В Кассационном определении Нижегородского областного суда от 15 марта 2011 г. по делу № 33-2118 указывается, что «с иностранным гражданином может быть заключен только срочный трудовой договор, и иными данные отношения, т. е. заключенными на неопределенный срок, быть не могут», поскольку разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок действия заключенного этим гражданином трудового договора, но не более чем на один год. Вместе с тем суд не указывает определенный пункт или часть ст. 58, 59 ТК, на основании которых трудовой договор должен быть заключен на определенный срок.
Устранение данного пробела в законодательстве имеет большое практическое значение: если стороны действительно не могут заключать срочный трудовой договор, поскольку это прямо не указано в ст. 59 ТК, то у судов возникнет проблема при вынесении решения о восстановлении на работе работника, у которого к моменту вынесения судебного постановления истек срок действия разрешения на работу или патента. В таком случае суды будут вынуждены восстановить на работе работника, не способного выполнять свою трудовую функцию, а работодатель не может использовать его труд. Фактически суд понудит стороны трудового договора нарушить законодательство. Если же суд не восстановит работника, а изменит дату увольнения на дату вынесения решения, то взыщет с работодателя оплату вынужденного прогула за то время, когда работник не мог работать. При рассмотрении аналогичной ситуации суд указал, что дата увольнения не может находиться за пределами срока действия визы иностранного гражданина (определение Московского городского суда от 2 декабря 2010 г. по делу № 33-37505); такая позиция применима по отношению и к сроку разрешения на работу или патента.
Вероятно, законодатель таким образом хотел обосновать введение ст. 327.5 ТК, предусматривающей случаи отстранения иностранных граждан от работы, среди которых есть, например, окончание срока действия разрешения на работу или патента. Ранее работодатель не имел возможности отстранить от работы иностранного гражданина в случае окончания срока действия разрешения на работу, поскольку ст. 76 ТК не предусматривает подходящего основания. Можно было бы предложить, что с появлением нормы об отстранении от работы отношения более не являются срочными, но согласно ст. 327.6 ТК трудовой договор подлежит прекращению в случае окончания срока действия разрешения на ра-
боту или патента. Вместе с тем ст. 327.6 ТК указывает, что основания, перечисленные в ней, дополняют основания, предусмотренные ТК, т. е. возможно прекращение трудового договора в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК в связи с истечением срока действия специального права. Кроме того, п. 1 ч. 1 ст. 327.6 ТК, предусматривающий в качестве основания для прекращения трудового договора приостановление действия, окончание срока действия, аннулирование разрешения на привлечение и использование иностранных работников, фактически подтверждает, что трудовые отношения носят срочный характер. Поэтому трудовые отношения с иностранными гражданами продолжают носить срочный характер, и трудовой договор с иностранным гражданином может быть ограничен сроком действия разрешений на работу или патента.
Если обратиться к судебной практике, то суды признают законным расторжение трудового договора в связи с истечение срока действия разрешения на работу по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК, при этом Московский областной суд в определении от 17 января 2012 г. по делам № 33-313/2012, 33-28608/2011 указал, «что истечение срока или прекращения действия визы, разрешения на работу иностранному гражданину, а также разрешения работодателю на привлечение иностранных работников как обязательных документов, наличие которых дает право иностранному гражданину осуществлять трудовую деятельность на территории РФ, делает невозможным продолжение трудовых отношений с иностранным гражданином». Как уже отмечалось ранее, работодатель не может расторгнуть трудовой договор в связи с отсутствием у него разрешения на привлечение и использование иностранных работников. В таком случае возникает простой по вине работодателя, ведь именно работодатель получает разрешение; в дальнейшем работодатель может уволить работника по сокращению численности или штата работников, потому что у него нет больше необходимости использовать иностранных граждан. Вероятно, именно на это указывал суд, т. е. продолжение трудовых отношений действительно невозможно, но они должны быть прекращены в соответствии с ТК.
К сожалению, законодатель решил установить в качестве основания для прекращения трудового договора приостановление действия, окончание срока действия, аннулирование разрешения на привлечение и использование иностранных работников, что может создать злоупотребления со стороны работодателей.
Непоследовательность такой позиции законодателя прослеживается не только в том, что она создает противоречия в применении положений ТК: получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников зависит от воли работодателя, поэтому трудовой договор уже не может быть прекращен ни по каким иным основаниям. Такого вывода придерживается и судебная практика, указывающая, что по истечении срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников трудовой договор не может быть прекращен по основаниям, не зависящим от воли сторон, так как работодатель может отказаться от получения соответствующего разрешения по своей воле (определение Московского городского суда от 2 декабря 2010 г. по делу № 33-37505).
Непоследовательность законодателя прослеживается и в используемой формулировке, из буквального толкования которой следует, что трудовой договор будет прекращен только в перечисленных случаях, но если у работодателя не было разрешения на привлечение и использование иностранных работников, то трудовой договор не может быть прекращен по указанному основанию.
Другое основание для прекращения трудового договора, которое может способствовать злоупотреблениям со стороны работодателей, предусмотрено п. 9
ч. 1 ст. 327.6 ТК — «окончание срока действия договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо прекращение действия заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении платных медицинских услуг работнику». Недобросовестный работодатель может расторгнуть договор с медицинской организацией, что повлечет прекращение трудового договора, при этом работник не сможет получить даже выходное пособие, как в случае с прекращением трудового договора в связи с приостановлением действия, окончанием срока действия, аннулированием разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Таким образом, разрешение на работу, патент и разрешение на привлечение и использование иностранных работников оказывают влияние на динамику трудовых отношений с иностранными гражданами. В зависимость от наличия и содержания указанных документов поставлен момент возникновения, момент и основания прекращения трудовых отношений, условия выполнения иностранным гражданином трудовой функции. В связи с тем, что названные документы имеют ключевое значение для трудовых отношений с иностранными гражданами, необходимо устранять связанные с их действием пробелы в законодательстве.
Учитывая государственную стратегию, направленную на построение социально ориентированного общества, в соответствии с которой должно уделяться особое внимание вопросам социальной политики и взаимодействия между институтами общества, имеющиеся правовые неопределенности, связанные как с привлечением работодателями иностранных граждан к трудовой деятельности, так и с осуществляемым контролем со стороны государства за привлечением иностранных граждан к трудовой деятельности, ставят под сомнение возможность реализации государственной стратегии. Такие правовые неопределенности создают ограничения для одной из важных основ построения социально ориентированного гражданского общества — такого его института, как органы управления разных уровней [10, с. 8].
Федеральный закон от 24 ноября 2014 г. № 357-ФЗ и Федеральный закон от 1 декабря 2014 г. № 409-ФЗ устранили часть пробелов, изменили влияние разрешения на работу, патента и разрешения на привлечение и использование иностранных работников на содержание и судьбу трудовых отношений, изменили баланс прав работников и работодателей. Однако указанные законы создали новые проблемы в применении законодательства, для устранения которых следует воспользоваться сформировавшейся судебной практикой и научными исследованиями, основанными на анализе природы трудовых отношений, возникающих между иностранными гражданами и российскими работодателями.
литература
1. О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации: Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.
2. Окрепилов В. В. Развитие экономики здоровья для повышения качества жизни // Экономические и социальные перемены: факты, тенденции, прогноз. 2012. № 5.
3. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Ибадуллаева Химаята Илтифата оглы на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ: определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2012 г. № 1340-О [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс» (дата обращения: 04.09.2016).
4. Постановление Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. № 7197 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3.
5. Погодина И. П. Общие вопросы правового регулирования труда иностранных работников // Трудовое право. 2009. № 5. С. 41-50.
6. О заключении трудового договора с временно пребывающим в РФ иностранным работником на неопределенный срок: письмо Федеральной службы по труду и занятости от 23 октября 2013 г. № ПГ/9509-6-1 [Электронный ресурс] // Компьютерная правовая система «ГАРАНТ». URL: www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70405442 (дата обращения: 20.08.2016).
7. Калмыкова Ю. Н. Заключаем договор. Срочно! [Электронный ресурс] // Руководитель бюджетной организации. 2011. № 5. С. 22-35 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс» (дата обращения: 04.09.2016).
8. Комиссарова Т. Ю. О срочных трудовых отношениях // Отдел кадров коммерческой организации. 2014. № 1. С.16-26.
9. Щур Д. Л., Щур-Труханович Л. В. Иностранные работники: поиск, приглашение, легализация, прием и увольнение [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс» (дата обращения: 04.09.2016).
10. Окрепилов В. В. Обеспечение общества информацией о влиянии стандартизации на качество жизни // Проблемы развития территории. 2012. № 6.
УДК 624/69/72
И. В. Веренич
Проблемы правонарушений в сфере строительства
и пути их решения
I. V. Verenich. The problem of offences in the field of building and ways
of its solution
В настоящее время в Российской Федерации непрерывно увеличивается количество объектов строительства, что связано с увеличением населения страны, повышением его благосостояния, а также ростом производственных мощностей. Возведение новых зданий и сооружений является показателем и, в то же время, неотъемлемой частью развития России.
Концепция долгосрочного социально-экономического развития в Российской Федерации на период до 2020 г. определяет главной целью оптимизацию условий труда, направленную на сохранение профессионального здоровья и обеспечения профессионального долголетия работников, занятых в сфере строительства. Реализация данной цели предполагает улучшение условий труда, эффективное противодействие
Now in the Russian Federation the quantity of construction objects continuously increases. That is connected with increase of population of the country and increase of its welfare and also with the growth of production capacities. Construction of new buildings is an indicator and, at the same time, an integral part of development of Russia.
The concept of long-term socio-economic development in the Russian Federation for the period up to 2020 defines the main purpose of optimization of working conditions aimed at preserving the occupational health and ensure longevity of professional workers in the construction industry. Realization of this goal involves improving the working conditions, effective response to industrial accidents and occupational diseases.
Игорь Васильевич Веренич — научный сотрудник Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (Санкт-Петербург). © И. В. Веренич, 2016
