CC BY
50
УДК 343.3/.7
Оленичев И.П. студент 2 курса магистратуры факультет экономики и права РЭУ им. Г.В. Плеханова УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАКОННОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ ТОВАРОВ
(РАБОТ, УСЛУГ)
Аннотация: данная статья посвящена вопросам квалификации преступлений, связанных с незаконным использованием средств индивидуализации товаров (работ, услуг). Подробно рассматриваются проблемы определения объекта и предмета преступления, указывается на некорректное название ст. 180 УК РФ, неверно характеризующее составы преступлений, которые включены в эту статью. Рассматриваются признаки объективной стороны, уделяется внимание методике расчета крупного ущерба. Рассматривается субъект и субъективная сторона преступления.
Ключевые слова: преступление, интеллектуальная собственность, средства индивидуализации, товарный знак, знак обслуживания.
Olenichev I. P. student
2nd year, master's degree, faculty of Economics and law Plekhanov Russian University of Economics CRIMINAL-LEGAL CHARACTERISTIC OF ILLEGAL USE OF MEANS OF INDIVIDUALIZATION OF GOODS (WORKS, SERVICES)
Abstract: this article is devoted to the qualification of crimes related to the illegal use of means of individualization of goods (works, services). The problems of determining the target and the object of the crime are considered in detail, the incorrect name of article 180 of the Criminal code, incorrectly characterizing the elements of crimes that are included in this article is pointed out. The features of the objective side are considered, attention is paid to the method of calculating major damage. The perpetrator and the subjective side of the crime are considered.
Keywords: crime, intellectual property, means of individualization, trademark, service mark.
Борьба с контрафактной продукцией и защита интеллектуальной собственности от противоправного посягательства в российском государстве всегда были и будут важными составляющими экономической безопасности.137 Несмотря на пристальное внимание к данной проблеме органов государственной власти РФ, представителей бизнеса, средств массовой информации и самих потребителей, ситуация с контрафактной
137 Т. Ю. Погосян. Уголовно-правовые аспекты защиты потребителя от контрафактной и фальсифицированной продукции // Российский юридический журнал. 3/2012 - с. 141.
продукцией на российском рынке остается довольно острой, особенно после экономических потрясений в России 90 -х годов ХХ века.
Процессы становления и развития рыночных отношений предопределили разнообразные формы экономической деятельности, в том числе и связанные с завоеванием доверия потребителя. Интерес в потреблении (товаров или услуг) может быть обусловлен в первую очередь брендом, а не самими товаром или услугой. Как отмечает М. Спенс, бренд может быть настолько успешным, что он как таковой становится ценным товаром.138 Указанные процессы завоевание потребителя должны происходить в строгом соответствии с правилами конкуренции и, в частности,
139
правилами использования средств индивидуализации.139
Как следует из ст. 1484 ГК РФ, правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров.
Ответственность за незаконное использование товарного знака предусмотрена гражданским, административным и уголовным законодательством и базируется на общих правилах использования товарного знака, зафиксированных в Гражданском кодексе РФ.
Уголовная ответственность за незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг) предусмотрена в ст. 180 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ), в которой отражено четыре самостоятельных состава преступления и по два квалифицированных состава на каждый из четырех.
Проанализируем содержание ч.ч. 1, 2 ст. 180 УК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 180 УК РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, -
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев.
Как было установлено автором ранее под средствами индивидуализации товаров (работ, услуг) следует понимать конкретные
138 Spense M. Intellectual property. Oxford University Press, 2007. P. 225.
139 Бацин И.В. Незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ). // Научный поиск. 2014. № 3. С. 73.
объекты интеллектуальных прав - товарные знак и знаки обслуживания, которые на основании ст. 1477 ГК РФ могут быть объединены одним понятием - товарный знак. Иные средства индивидуализации в соответствии с законодательством РФ не могут быть отнесены к средствам индивидуализации товаров (работ, услуг), так как имеют иное содержание. Так, фирменное наименование и коммерческое обозначение являются
" 140
средствами индивидуализации юридических лиц и предприятий.140 Наименование места происхождения товаров, во-первых, не относится к работам и услугам; во-вторых, как вытекает из его названия, оно характеризует товар в привязке к конкретному месту происхождения товара, и тем самым индивидуализирует скорее географический объект, а не сам товар.
Таким образом, по непосредственному объекту и предмету преступления стоит отдельно выделить деяния, заключающиеся в незаконном использовании средств индивидуализации товаров (работ, услуг) - товарных знаков, а также сходных с ними до степени смешения обозначений, и деяния, заключающиеся в незаконном использовании наименований мест происхождения товаров и сходных с ними до степени смешения обозначений.
Согласно ч. 2 ст. 180 УК РФ незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, -
наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.
В соответствии со ст. 1485 ГК РФ правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы или латинской буквы в окружности (®) либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации.
Также в соответствии со ст. 1520 ГК РФ обладатель свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара для оповещения о своем исключительном праве может помещать рядом с наименованием места происхождения товара знак охраны в виде словесного обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ», указывающий на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.
140 См.: ст.ст. 1473, 1538 ГК РФ.
Таким образом, предупредительные маркировки (знаки охраны) не являются средствами индивидуализации, поэтому по непосредственному объекту и предмету преступления данное деяние также следует отделить от других деяний, перечисленных в ч. 1 ст. 180 УК РФ. Следует выделить два отдельных состава преступления - по незаконному использованию предупредительной маркировки товарного знака и наименования места происхождения товара.
Так как тема настоящей статьи ограничивается незаконным использованием средств индивидуализации товаров (работ, услуг), то следует изучить только состав, касающийся незаконного использования товарных знаков (знаков обслуживания) - ч. 1 ст. 180 УК РФ (ограниченно) и ч.ч. 3-4 ст. 180 УК РФ.
Объект преступления. Родовым объектом преступления являются общественные отношения в сфере экономической деятельности. Видовым объектом являются общественные отношения в сфере использования объектов интеллектуальных прав. Как указывает Гладких В.И., и с чем можно согласиться, рассматриваемое преступление имеет два непосредственных объекта.141 Основным непосредственным объектом незаконного использования средств индивидуализации товаров (работ, услуг), как выделяет и Головизнина И.А., являются общественные отношения, связанные с реализацией правообладателями исключительных прав на товарные знаки, то есть затрагивающие интересы правообладателей. Дополнительным непосредственным объектом выступают экономические интересы государства. Факультативным непосредственным объектом являются деловая репутация правообладателя товарного знака и права потребителя на приобретение ими товаров и услуг надлежащего качества.142
Иная аргументированная точка зрения на вопрос определения непосредственного объекта преступления у Коренной А.А. Так, автор полагает, что при совершении данного преступления посягательство не затрагивает интересы государства, связанные с регулированием, контролем и надзором при индивидуализации товаров, работ, услуг, так как преступник не фальсифицирует государственные свидетельства, реестры и т.д., связанные с регистрацией средств индивидуализации, а лишь незаконно использует
143
зарегистрированные в установленном порядке средства индивидуализации.143 Стоит не согласиться с последним автором, так как интересы государства заключаются не только в обеспечении правовой охраны государственных документов и государственных реестров, но и в
141 Гладких В.И. Квалификация преступлений в сфере экономики: учебное пособие / В.И. Гладких, Т.Н. Ермакова, А.Б. Коновалова, А.М. Розуван, С.В. Чертищева; под общ. Ред. доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации В.И. Гладких. - Киров: ООО «Издательство "Радуга-ПРЕСС"», 2016. - с. 241.
142 Головизнина И.А. Незаконное использование товарного знака: проблемы квалификации и правоприменения: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2008, с. 80.
143 Коренная А.А. Преступления в сфере экономической деятельности : учебное пособие : в 3 ч. Часть I. Курс лекций / А.А. Коренная. - Барнаул : Изд-во Алт. Ун-та, 2018. - с. 107.
поддержании стабильности экономического оборота, чему как раз препятствуют противоправные посягательства на установленный порядок использования средств индивидуализации товаров (работ, услуг).
Предмет преступления. В качестве предмета незаконного использования средств индивидуализации товаров (работ, услуг) служат чужие товарные знаки и знаки обслуживания.144 Снова необходимо подчеркнуть, что предметом заглавного преступления по ст. 180 УК РФ может быть только товарный знак и знак обслуживания. Наименование места происхождения товара (ч. 1 ст. 180 УК РФ) в силу своего характера не может быть признано средством индивидуализации товаров (работ, услуг), а предупредительная маркировка (знак охраны) вовсе не является средством индивидуализации и не относится к интеллектуальной собственности.
Несоответствие названия ст. 180 УК РФ предмету преступлений, описанных в ч.ч. 1, 2 названной статьи, обуславливает необходимость изменения названия на более корректное, не противоречащее ни одному признаку составов преступлений, описанных в данной статье.
При корректировке стоит удалить из названия слова «товаров (работ, услуг)». Также стоит исключить состав преступления по ч. 2 из указанной статьи. Во-первых, общественная опасность данного деяния недостаточная для его криминализации. Во-вторых, данный состав не соответствует ст. 180 УК РФ по предмету и непосредственному объекту преступления.
Объективная сторона. Деяние, характеризующее объективную сторону рассматриваемого преступления, заключается в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними до степени смешения обозначений для однородных товаров повлекшее за собой причинение крупного ущерба (более чем на 250 тысяч рублей) либо совершенное неоднократно.
По конструкции состав является формально-материальным. Если рассматривать деяние, повлекшее за собой причинение крупного ущерба (более 250 тысяч рублей), то состав является материальным, так как обязательно наступление вредных последствий. Если рассматривать деяние, совершенное неоднократно, то состав является формальным, так как наступление вредных последствий не обязательно, само по себе деяние является общественно опасным.
По своему характеру деяние является активным (действием).
Первый признак объективной стороны - незаконность использования товарного знака. Противоречие закону как признак объективной стороны преступления представляет собой отсылку к закону, устанавливающему определённый порядок (правила), который нарушается данным использованием. В отношении рассматриваемого преступления принимается во внимание порядок использования товарного знака, установленный ГК РФ.
144 Пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // СПС «КонсультантПлюс».
Таким образом, данная норма является бланкетной.
Содержание признака незаконности раскрывается в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»: под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к части 1 статьи 180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации:
1) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
2) при выполнении работ, оказании услуг;
3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
4) в предложениях о продаже товаров;
5) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.
По своему содержанию п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 повторяет ст. 1484 ГК РФ, согласно которой исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака теми же способами, которые указаны выше, а также никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров.
Следовательно, незаконным является использование товарного знака без разрешения правообладателя любым способом, а не только теми, которые названы в ст. 1484 ГК РФ и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14. Указанные перечни не являются закрытыми и не могут ими быть в силу многообразия и постоянного развития товарооборотных отношений.
Противоправным является использование чужого товарного знака (второй признак) или сходного до степени смешения обозначения (признак, альтернативный второму) для однородных товаров (третий признак).
Чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному
145
договору.145
Определение сходства до степени смешения обозначений и однородность товаров (услуг) осуществляется на основании положений Правил регистрации товарных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482. Примерами сходных до степени смешения обозначения являются: «Adidas» и «Abibas», «Mersedes-Benz» и «Mersedes-Dance», «Облачный Атлас» и «Cloud Atlas».
Согласно п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» если используется обозначение не тождественное товарному знаку истца, по делу должно быть установлено, какие обозначения сходны с товарным знаком истца и по каким конкретно признакам сходства
146
происходит их смешение.146
Обязательным признаком объективной стороны является причинение крупного ущерба либо неоднократность. Для состава преступления достаточно любого из двух названных признаков. Оба эти признака являются размерными. Под размерными криминообразующими признаками в составах экономического уголовного права следует понимать признаки крупного ущерба, крупного размера и подобные им, которые включаются законодателем в состав преступления для придания деянию преступного
147
характера.147
Последовательным критиком размерных признаков как образующих состав преступления выступает И.А. Клепицкий, который считает, что они свойственны имущественным, а не хозяйственным преступлениям. При этом он полагает, что такие признаки стоит вывести из экономических составов преступлений, выделив другие признаки в качествен криминообразующих (например, особые способы совершения преступления).148
Крупный ущерб как признак объективной стороны преступления по ст. 180 УК РФ вызывает много вопросов. По настоящий момент ведется дискуссия относительно содержательного наполнения ущерба.
Рекомендации под данному вопросу даны в информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере». В данных рекомендациях указывается, что единой методики определения крупного размера ущерба нет. Для определения размера ущерба в каждом конкретном случае в правоприменительной
145 Пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // СПС «КонсультантПлюс».
146 См.: п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 №2 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» // СПС «КонсультантПлюс».
147 Есаков Г.А. Экономическое уголовное право: Общая часть [Текст] / Г.А. Есаков ; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019 - с. 87.
148 Качество уголовного закона: проблемы особенной части / отв. ред. А.И. Рагог. - М., 2015, - с. 147 и сл.
практике следует исходить из совокупной оценки имущественного и морального вреда с учетом специфики рассматриваемого преступления.
При определении крупного ущерба Прокуратура выдвигает тезис о том, что понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков по гражданскому праву. В понятие крупного ущерба от данного преступления может включаться наряду с материальным и моральным ущербом также ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции Российской Федерации), ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю. При этом крупный ущерб может быть не только имущественным, но и моральным.
Данная позиция была выражена в 2001 году, с тех пор судебная практика стала более внушительной, выработались определенные подходы к определению крупного ущерба в рассматриваемом виде преступлений. Поэтому большинство изложенных идей уже потеряли свою актуальности и были подвергнуты критике. Так, моральный ущерб и ущерб деловой репутации перестал учитываться149, ущерб от нарушения конституционного права так и остался в теоретической разработке и не нашел отражения в практике, а понятие крупного ущерба в ст. 180 УК РФ оказалось если не уже, то как минимум соотносимым с понятием убытков в гражданском праве.
Добавило ясность в этом вопросе крайне важное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака».
Согласно п. 24 постановления лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по части 1 статьи 146, по статьям 147 и 180 УК РФ только при условии причинения крупного ущерба правообладателям указанных в них объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации.
Ущерб, причиненный деяниями, указанными в статье 180 УК РФ, считается крупным, если он превышает двести пятьдесят тысяч рублей.
Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Необходимо заметить различие в подходах к определению
149 См.: п. 28 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14.
содержательного наполнения признака крупного ущерба для преступлений против авторских, смежных прав и для преступлений против прав на средства индивидуализации.
Так, для преступлений, предусмотренных ст.ст. 146, 147 УК РФ Верховный Суд РФ определил, что для определения крупного ущерба можно применить нормы гражданского права и включить в ущерб как минимум три пункта: реальный ущерб, упущенную выгоду и доходы, полученные правонарушителем в результате совершенного им преступления. Но тут же возникает сомнение в том, как последний пункт может относиться к имущественным потерям потерпевшего. Однако, возможно, ВС РФ руководствовался принципом, что одной из целей уголовного законодательства является восстановление социальной справедливости.
Для преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ, Верховный Суд РФ не определил критериев доказывания крупного ущерба. Такой подход не совсем понятен, так как для преступлений одного видового объекта, коими являются преступления по ст.ст. 146, 147, 180 УК РФ, могли быть предложены одинаковые подходы в квалификации преступлений. 150
По сложившемуся мнению, в большинстве случаев при совершении рассматриваемых преступлений крупный ущерб может быть образован только упущенной выгодой правообладателя, тогда как реальный ущерб от свершения этих преступлений либо невозможен по природе деяния (товар правообладателя не повреждается незаконным использованием товарного знака), либо труднодоказуем.151
Основываясь на единстве видового объекта с преступлениями по ст. 146 УК РФ, некоторые ученые и практики предпринимают попытки провести параллель с содержательным исчислением крупного размера по ст. 146 УК РФ в соответствии с п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14: устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
Однако данный подход, согласно которому за основу расчета должна браться стоимость оригинального товара, был подвергнут содержательной критике П.С. Яни152. Действительно, когда продавца с рынка привлекают к ответственности за продажу контрафактных товаров, содержащих, например,
150 См. Серебруев И.В. Крупный ущерб как конструктивный признак состава незаконного использования средств индивидуализации товаров (работ, услуг): проблемы уголовно=правовой оценки // Бизнес, менеджмент и право. 2016, №3-4. С. 100-102.
151 Волженкин Б.В. Преступления в сфере эконмической деятельности по уголовному праву России. - Санкт-Петербург : Юридический центр Пресс, 2007. - с. 449-450.
152 Яни П.С. роль Верховного суда РФ в решении проблем квалификации преступлений в сфере экономической деятельности // СПС «КонсультантПлюс», с. 65-72.
товарный знак «Gucci», трудно считать справедливым расчет ущерба, причиненного правообладателю по цене оригинального товара, который может стоит в 10-30 раз дороже, чем контрафактный. При сравнимых обстоятельствах, потребитель с рынка не приобрел бы оригинальный продукт по его цене, следовательно, ущерб как таковой и упущенная выгода не были бы причинены правообладателю.
В свою очередь размер упущенной выгоды трудно подсчитать по стоимости контрафактной продукции, так как она не соответствует той выгоде, которую правообладатель получил бы при реализации своего товара по оригинальной цене в соответствующем количестве. Кроме того, не всегда корректно говорить об упущенной выгоде, так как контрафактный товар не во всех случаях замещает на рынке оригинальный. Спрос на оригинальный товар может не падать и даже расти, несмотря на появление на рынке контрафактного товара, тогда правообладатель по определению не упускает свою выгоду.
Во всяком случае, по природе преступления (незаконного использования товарного знака) является очевидным, что правообладателю не может быть причинен реальный ущерб от преступления, поэтому размерный признак преступления следовало бы связать с упущенной выгодой.
Неоднократность как криминообразующий признак в рамках 22 главы УК РФ предусмотрена единственной нормой уголовного закона, а именно ст. 180 УК РФ.153
Как следует из п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 неоднократность по смыслу ч. 1 ст. 180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров. (При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара).
Таким образом, Верховный Суд РФ, давая такую трактовку неоднократности, определил необходимым использовать конструкцию ст. 17 УК РФ о совокупности преступлений и выделять либо «идеальную» неоднократность (два и более товарных знака на единице товара), либо «реальную» совокупность (два и более действия по использованию одного товарного знака).154
«Реальная» неоднократность при этом не может быть образована за счет многочисленности единиц товара, а также действий, охваченных единым умыслом и следующих друг за другом, но должна состоять только из
153 Есаков Г.А. Экономическое уголовное право: Общая часть [Текст] / Г.А. Есаков ; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019 - с. 82.
154 Волков К.А., Козлов А.В. О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака // Российский судья. 2008. № 1. С. 26.
разорванных во времени разных деяний. К такому выводу пришел президиум Московского областного суда в деле № 44у-49/2015, отказав в привлечении к уголовной ответственности по ч.1 ст. 180 УК РФ.
Неоднократность применительно к ст. 180 УК РФ в юридической литературе зачастую именуют как «скрытую административную преюдицию».155 Однако в 2015 году законодатель косвенно дал разъяснения на этот счет.
Дело в том, что в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусмотрен аналогичный состав правонарушения по незаконному использованию товарного знака. Существует мнение, что привлечение к административной ответственности является обязательным для квалификации второго аналогичного деяния как преступления по ст. 180 УК РФ. Однако в УК РФ не указания на обязательность возбуждения дела об административном правонарушении и вынесения обвинительного решения по нему для дальнейшего привлечения к уголовной ответственности. Установление неоднократности возможно и через привлечение правонарушителя к гражданско-правовой ответственности, а также вообще без такого привлечения. Отдельно стоит подчеркнуть, что малое количество исследователей данной темы выделяют наряду с административной гражданско -правовую преюдицию. А между тем факт привлечения к гражданско-правовой ответственности может точно так же послужить доказательством неоднократности совершения преступления по ст. 180 УК РФ.
Соглашаясь с изложенной позицией многих ученых, И.А. Головизнина указывает, что при неоднократности в случаях, когда отсутствует привлечение к административной ответственности, сам факт незаконного использования товарного знака рассматривается не как правонарушение, а ка часть продолжаемого единичного преступления, состоящего из нескольких актов незаконного использования товарного знака.156
Конечно, привлечение к административной или гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака упрощает процесс квалификации и доказывания преступления по ст. 180 УК РФ. Однако буквальное толкование закона показывает, что для привлечения к ответственности такое привлечение не обязательно. Окончательно прояснить ситуацию удалось после изменений УК РФ в 2015 г., когда было изменено примечание к ст. 151.1 УК РФ. В примечании говорится, что розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается
155 Сидоренко Э.Л. Административная преюдиция в уголовном праве: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 6. С. 127.
156 Головизнина И.А. Проблема двусмысленности термина «неоднократность», содержащегося в ст. 180 УК РФ, и пути ее преодоления // Российский следователь. 2006. № 11. С. 17.
подвергнутым административному наказанию. Таким образом, административная преюдиция входит в содержание признака «неоднократность» только при прямом указании закона на это.
Как квалифицирующие признаки в ч. 3 и ч. 4 ст. 180 УК РФ выделяются признаки совершения преступления в соучастии - группой лиц по предварительному сговору, а также организованной группой. Указанные признаки не вызывают проблем с квалификацией, а специфика преступления легко переносится на общую методику расследования преступлений, совершенных в соучастии.
Субъект преступления - общий: вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Характер преступления сам по себе обуславливает связь с коммерческой деятельностью (товарные знаки предназначены для использования только в предпринимательской деятельности). Однако наличие статуса индивидуального предпринимателя или организационная связь с юридическим лицом не всегда сопутствует данному виду преступлений. Незаконное использование товарного знака может быть совершено и лицом, осуществляющим незаконную предпринимательскую деятельность. Вместе с тем можно выделить специальный субъект преступления: лицо, занимающееся предпринимательской или иной экономической деятельностью, как на законном основании, так и незаконно, либо руководитель организации или другое лицо, осуществляющее функции
157
управления. 157
Субъективная сторона. Форма вины по данному составу трактуется разными учеными не однозначно. Как указывают одни - в зависимости от конструкции состава, вина может быть в виде прямого умысла (при неоднократности), а также в виде прямого или косвенного умысла (при причинении крупного ущерба).158
По мнению других - при формальном составе возможен только прямой умысел, а при материальном - ущерб может быть причинен и умышленно, и
159
по неосторожности.159
Как считают третьи - преступление может быть совершено только с прямым умыслом.160
Стоит не согласиться с теми авторами, которые считают, что необходимо разделять подходы к определению субъективной стороны по конструкции состава.
Определяя формальный состав всегда как преступление, совершенное с
157 Бацин И.В. Незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ). // Научный поиск. 2014. № 3. С. 74.
158 См.: Уголовное право Особенная часть / Под ред. И.Я. Казаченко, З.А. Незнамовой и Г.П. Новосёлова. М., 1998. С. 297; Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 1996. С. 191.
159 См.: Уголовное право РФ. Особенная часть / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 207; Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2003. С. 402.
160 Кузнецов А.П., Маршакова Н.Н., Паршин С.М. Преступления в сфере экономики: учебно-методическое пособие / Под. общ. ред. проф. А.П. Кузнецова. Н. Новгород, 2013. С. 320; Расследование преступлений в сфере экономики / Под общ. ред. И.И. Кожевникова. М.: Спарк, 1997. С. 244.
прямым умыслом, авторы исходят из того, что повторно совершить то же противоправное деяние, за которое ранее привлекли к ответственности (гражданско-правовой или административной) с косвенным умыслом или по неосторожности невозможно. Однако, как следует из п. 15 анализируемого постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14, неоднократностью признается одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара. То есть преступление может быть совершено единым действием как при материальном составе, так и при формальном. Следовательно, подобная риторика о понимании общественной опасности вновь совершаемого правонарушения после привлечения к ответственности к изложенному содержания понятия неоднократности не применима, так как это противоправное действие может быть первым.
Таким образом, выдвигая гипотезу о том, что впервые совершенное незаконное использование товарного знака при материальном составе может быть охвачено косвенным умыслом или неосторожностью, ученые должны распространять эту гипотезу и на формальный состав, так как неоднократное использование товарного знака тоже может быть совершено одним действием и впервые в соответствии с позицией Верховного Суда РФ.
Также стоит прийти к выводу, что в данной категории преступлений возможен только прямой умысел.
Во-первых, это следует из практики судов общей юрисдикции, так как по статистике решений во всех случаях суды требуют доказывания прямого умысла/
Во-вторых, целью незаконного использования товарного знака всегда является получение преимуществ за счет репутации правообладателя товарного знака для повышения спроса на контрафактный продукт, и как следствие - извлечение прибыли за счет этого. Следовательно, чужой товарный знак представляет собой некий инструмент для предпринимательской деятельности, который дает определенный эффект (повышает прибыль от реализации товаров). Предприниматель не осуществляет свою деятельность неосторожно, случайно или небрежно. Вводя товар или услуг в гражданский оборот под определенным обозначением (чужим товарным знаком), он делает это сознательно для извлечения прибыли, потому что понимает, что это повысит спрос на его товар. Значит использование чужого товарного знака без прямого умысла невозможно.
В заключение можно сказать, что объект незаконного использования средств индивидуализации товаров (работ, услуг) представляет собой общественные отношения, связанные с использованием средств индивидуализации товаров (работ, услуг). До сих пор ведутся споры насчет объекта преступления, так как многие ученые считают, что в него необходимо включать интересы не только частных лиц, но и государства.
Предметом преступления является средство индивидуализации товаров
(работ, услуг). По предмету и объекту преступления стоит исключить их ст. 180 УК РФ состав, предусмотренный ч. 2 указанной статьи, так как он имеет другой непосредственный объект и предмет.
Объективная сторона является самой проблемной стороной применения данной статьи во многом благодаря отсутствию методики расчета крупного ущерба как криминообразующего признака. Также ведутся дискуссии относительно признака неоднократности, которые отчасти разрешает постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14.
Субъект данного преступления - общий. Некоторые ученые, однако, выделяют его как специального, хотя прямого указания в уголовном законе на это нет.
Субъективная сторона выражается в форме вины (прямого умысла). Хотя среди ученых не прекращаются дискуссии относительно возможности применения других формы вины, судебная практика диктует правило о необходимости доказывать исключительно прямого умысла.
Использованные источники:
1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // СПС «КонсультантПлюс».
2. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» // СПС «КонсультантПлюс».
3. Бацин И.В. Незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ). // Научный поиск. 2014. № 3.
4. Волженкин Б.В. Преступления в сфере эконмической деятельности по уголовному праву России. - Санкт-Петербург : Юридический центр Пресс, 2007. - 763 с.
5. Волков К.А., Козлов А.В. О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака // Российский судья. 2008. № 1.
6. Гладких В.И. Квалификация преступлений в сфере экономики: учебное пособие / В.И. Гладких, Т.Н. Ермакова, А.Б. Коновалова, А.М. Розуван, С.В. Чертищева; под общ. Ред. доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации В.И. Гладких. - Киров: ООО «Издательство "Радуга-ПРЕСС"», 2016. - 247 с.
7. Головизнина И.А. Незаконное использование товарного знака: проблемы квалификации и правоприменения: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
8. Головизнина И.А. Проблема двусмысленности термина «неоднократность», содержащегося в ст. 180 УК РФ, и пути ее преодоления // Российский следователь. 2006. № 11.
9. Есаков Г.А. Экономическое уголовное право: Общая часть [Текст] / Г.А. Есаков ; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - М.: Изд. дом
Высшей школы экономики, 2019 - 359 с.
10. Коренная А.А. Преступления в сфере экономической деятельности : учебное пособие : в 3 ч. Часть I. Курс лекций / А.А. Коренная. - Барнаул : Изд-во Алт. Ун-та, 2018. - 404 с.
11. Качество уголовного закона: проблемы особенной части / отв. ред. А.И. Рагог. - М., 2015, - 197 с.
12. Кузнецов А.П., Маршакова Н.Н., Паршин С.М. Преступления в сфере экономики: учебно-методическое пособие / Под. общ. ред. проф. А.П. Кузнецова. Н. Новгород, 2013. С. 320; Расследование преступлений в сфере экономики / Под общ. ред. И.И. Кожевникова. М.: Спарк, 1997. - 401 с.
13. Серебруев И.В. Крупный ущерб как конструктивный признак состава незаконного использования средств индивидуализации товаров (работ, услуг): проблемы уголовно=правовой оценки // Бизнес, менеджмент и право. 2016, №3-4.
14. Сидоренко Э.Л. Административная преюдиция в уголовном праве: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 6.
15. Погосян Т.Ю. Уголовно-правовые аспекты защиты потребителя от контрафактной и фальсифицированной продукции // Российский юридический журнал. 3/2012.
16. Уголовное право Особенная часть / Под ред. И.Я. Казаченко, З.А. Незнамовой и Г.П. Новосёлова. М., 1998. С. 297; Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 1996. - 450 с.
17. Уголовное право РФ. Особенная часть / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 207; Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2003. 643 с.
18. Яни П.С. Роль Верховного суда РФ в решении проблем квалификации преступлений в сфере экономической деятельности // СПС «КонсультантПлюс».
19. Spense M. Intellectual property. Oxford University Press, 2007.
