CC BY
39
19 (109) - 2012
Финансовый менеджмент
УДК 336.011
«ТОНКАЯ» КАПИТАЛИЗАЦИЯ:
ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ И СТРУКТУРНЫЕ РЕШЕНИЯ
С. С. УЛЮКАЕВ,
кандидат экономических наук, сотрудник департамента структурирования E-mail: Sergeysergeich@inbox. ru ЗАО «ВТБ Капитал»
В статье раскрываются сущность, специфика и экономическая значимость «тонкой» капитализации. На примере наиболее актуальных рыночных сделок прослеживаются основные тенденции изменения юридической практики, а также вырабатываются и предлагаются конкретные механизмы снижения потенциальных рисков, связанных с такими изменениями.
Ключевые слова: «тонкая» капитализация, структура, компания-резидент/нерезидент, бенефициарный, собственник, доход, аффилированное лицо, договор об избежании двойного налогообложения, экономический, поддержка, кредит, финансирование.
Последние изменения в налоговой, судебной и административной практике, связанные с «тонкой» капитализацией, поставили под сомнение рентабельность масштабных инвестиционных проектов, финансируемых в рамках группы взаимосвязанных юридических лиц.
«Тонкой», или недостаточной, капитализацией в соответствии с Налоговым кодексом РФ (НК РФ) принято обозначать процесс формирования пассивов компании с подавляющим преобладанием заемных средств над собственными. Сущность недостаточной капитализации заключается в том, что при формировании финансового потенциала компании для реализации конкретного инвестиционного проекта используются заемные (кредитные)
денежные средства, в то время как собственный капитал составляет минимальную сумму, обусловленную требованиями законодательства.
Отличительной особенностью недостаточной капитализации является использование ее в рамках группы аффилированных юридических лиц при реализации специфических проектов, где необходимо применение индивидуально ориентированных решений. Применительно к российской практике речь в основном идет о крупных инфраструктурных проектах и новых экономических формах взаимодействия государственного и частного финансирования, например государственно-частное партнерство или концессия.
Как правило, реализацией отдельных проектов занимается специализированная проектная компания, которая финансируется исключительно за счет кредитных и/или заемных средств (не считая минимальных требований по уставному капиталу).
Экономический эффект заключается в том, что проценты по заемным средствам подлежат вычету из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с учетом предельных значений для вычета процентов из налоговой базы (п. 1 ст. 269 НК РФ).
Расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида, при условии, что размер начисленных процентов существенно (более чем на 20 %) не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долго-
19 (109) - 2012
Финансовый менеджмент
вым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце) на сопоставимых условиях. При отсутствии сопоставимых долговых обязательств, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается из следующих ограничений (см. таблицу).
Ставка рефинансирования сегодня составляет 8,00 %, соответственно, предельная величина процентов по рублевым долговым обязательствам, признаваемым расходами, принимается в размере 14,4 % (8,00 % х 1,8) до 31.12.2012 и 8,8 % (8,00 % х х 1,1) - после. Предельное значение процентов по валютным займам в 2012 г. составляет 6,6 %.
Вычет процентов может быть ограничен, если будут применяться правила «тонкой» капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ). Российские правила недостаточной капитализации применяются к следующим заимствованиям, признаваемым в соответствии с нормами законодательства контролируемой задолженностью:
• перед иностранными организациями, напрямую или косвенно владеющими более чем на 20 % российской компанией-заемщиком;
• перед российскими организациями, аффилированными к названным иностранным организациям;
• перед кредиторами - третьими лицами, а также перед иностранными и российскими компаниями группы, если они выступят поручителями, гарантами или другим образом обеспечат выполнение долгового обязательства компании-заемщика.
Проценты или их часть по таким займам/кредитам будут переквалифицированы в дивиденды, не вычитаемые из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, если на конец отчетного (налогового) периода контролируемая задолженность компании более чем в три раза превысит собственный капитал компании, который определяется как разница между активами и обязательствами без учета задолженности по налогам и сборам.
До последнего времени вопрос оптимизации налоговой нагрузки и, как следствие, экономической обоснованности реализуемых проектов напрямую увязывался с необходимостью неприменения условий «тонкой» капитализации. Для этого, согласно требованиям налогового законодательства, задолженность должна быть признана неконтролируемой. С этой целью в деловой практике использовались схемы с внедрением юридического
Предельная величина процентов, признаваемых расходом
Валюта До 31.12.2012 После 01.01.2013*
Рубли 1,8 х Ставка рефинансирования Банка России 1,1 х.Ставка рефинансирования Банка России
Иностранная валюта 0,8 х Ставка рефинансирования Банка России 15 %
* В действующей редакции Налогового кодекса РФ.
лица - резидента Нидерландов или Кипра, иногда Германии1 (промежуточная компания).
Условия договоров (соглашений) об избежании двойного налогообложения (ДИДН) между Россией и названными странами позволяли добиться полного вычета процентов из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Юридическая позиция налогоплательщиков строилась на «принципе недискриминации интересов сторон»2 в случае, когда в сделке принимала участие компания-нерезидент, являющаяся стороной по соглашению ДИДН по сравнению с аналогичной сделкой с участием резидентов РФ с обеих сторон.
Возможные пути структурирования сделок для достижения полного вычета процентов, использовавшиеся до последнего времени, представлены на рис. 1.
При этом обеспечение по кредитам предоставлялось как самим заемщиком, так и его акционерами.
Развитие налоговой судебной практики в последние месяцы 2011 г. кардинальным образом изменило сложившуюся ситуацию, когда суды были склонны поддерживать налогоплательщика, не применяющего правила недостаточной капитализации на основании положений ДИДН.
В отношении проектных компаний - резидентов Кипра и Швейцарии коллегия судей Высшего Арбитражного Суда (ВАС) в определении № ВАС-8654/11 от 12.08.2011 указала, что положения «недискриминации» в ДИДН не исключают возможности применения правил недостаточной капитализации. Президиум ВАС 15 ноября 2011 г. принял отрицательное для налогоплательщика ре-
1 Реже использовались юридические лица - резиденты Венгрии, Финляндии, Швейцарии.
2 В ст. 24 Соглашений об избежании двойного налогообложения заложен принцип, согласно которому предприятия одного государства, капитал которых принадлежит резиденту другого государства, не должны подлежать в первом упомянутом государстве более обременительному налогообложению, чем налогообложение других подобных предприятий первого упомянутого государства.
Финансовый менеджмент
19 (109) - 2012
1004
Се стринская компания (нерезидент)
М л тер и не кал компания
(России)
100
Дочерняя компания (не резидент)
Рис. 1. Пути структурирования сделок для достижения полного вычета процентов
100
Промежуточная компания
Обасппчиннмй
(¡»ВЙМЯЛ^ИЫЙ
100Ч
Нввффилироввмивя компания (нерезидент)
Проектная компания (Россия)
НдвффилирсвЕннвя компания (Россия)
Ооссг 4КЧО« 111-1 Ы
ННЬиПЦИЫА К)>*Д<1Т
ИРО^КИАЧАИНк!»
«П?Д11Т
шение, т. е. подтвердил применение ограничений недостаточной капитализации.
В августе 2011 г. появилось решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-1164/11-99-7. Суд признал долг российской организации по займу от иностранной сестринской компании контролируемой задолженностью. На основании анализа обстоятельств предоставления финансирования, документов, договоров финансирования, акционерного соглашения, движения денежных потоков и т. п. суд признал фактическим кредитором не иностранную сестринскую компанию, а учредителя -акционера компании-заемщика и, таким образом, подтвердил применение правил недостаточной капитализации к займу.
Апелляционный суд вынес отрицательное для налогоплательщика решение по данному делу. Особенностью описываемого судебного дела стало и то, что налоговые органы впервые столь глубоко исследовали взаимоотношения компаний внутри группы, чтобы определить фактического кредитора.
Вскоре появилось решение Федерального арбитражного суда (ФАС) Центрального округа (постановление ФАС ЦО № А09-6854/2010 от 07.10.2011) по юридическим лицам, зарегистри-
рованным в Нидерландах. Предметом спора были проценты по займам от российских юридических лиц, аффилированных с голландскими косвенными участниками заемщика, а также по кредитам от независимых банков (Сбербанк России, Газпромбанк), по которым российские аффилированные компании предоставили обеспечение. Суд вынес отрицательное для налогоплательщика решение, признав отсутствие дискриминации в российском внутреннем законодательстве.
Таким образом, налицо явное негативное изменение судебной практики по данному вопросу. Оно также может повлечь более консервативный подход судов и по иным вопросам, связанным с недостаточной капитализацией.
Невозможность вычета процентов из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль существенно снижает потенциальную прибыльность инвестиционных проектов. Сложившаяся судебная практика в отношении «тонкой» капитализации крайне плохо влияет на проекты с длительным сроком окупаемос-ти3, делая их невыгодными для инвесторов.
3 В данном случае речь идет о масштабных промышленных или инфраструктурных проектах, срок окупаемости которых может варьироваться от 5 до 30 лет.
19 (109) - 2012
О 6 еЛиунн ь I и
Необеспеченный кредит
Краеугольным камнем классификации задолженности в качестве контролируемой или неконтролируемой, а следовательно, применения или неприменения правил недостаточной капитализации является наличие какой-либо «экономической поддержки»4, оказываемой акционерами их дочерней организации. Де-факто речь идет об обеспечении по кредитам, которое предоставляется прямыми или косвенными собственниками заемщика.
Механизмы, позволяющие обеспечить налоговую оптимизацию, с одной стороны, и отвечающие новым правовым реалиям — с другой, схематично представлены на рис. 2.
Ограничения по недостаточной капитализации не применяются к кредитам от иностранных независимых банков, имеющих обеспечение иностранного учредителя (прямого или косвенного) или российской аффилированной компании. На основании системного толкования российского законодательства, положений ДИДН (со страной заимодавца) и Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития Министерство финансов РФ пришло к заключению, что кредиты от независимых иностранных банков не должны подпадать
4 В соответствии с терминологией судебных решений и разъяснений по данному вопросу.
Финансовый менеджмент
под ограничения недостаточной капитализации независимо от наличия обеспечения.
В то же время кредиты от независимых российских банков подпадают под ограничения недостаточной капитализации при наличии обеспечения. Вместе с тем важно подчеркнуть, что положительное мнение министерства не является обязывающим для налоговых органов. Иными словами, если
смотреть по существу дела, даже при наличии положительного заключения Министерства финансов РФ налоговые органы, действуя по логике последних судебных решений, могут оспорить данную ситуацию и добиться переквалификации процентных выплат в дивидендные.
Кроме того, следует иметь в виду, что отсутствие обеспечения по кредитам значительно ухудшает положение кредиторов, что либо делает их участие в инвестиционном проекте совсем невозможным, либо заставляет кратно увеличивать премию за кредитный риск, тем самым делая участие в проекте абсолютно неприемлемым для заемщика.
На сегодня для инициаторов инвестиционных проектов есть только один приемлемый путь -структурировать финансирование в рамках группы компаний в виде кредита или займа от сестринской компании или банка. Вместе с тем сохраняется риск непризнания такой компании (банка) фактическим кредитором в соответствии с аргументацией, указанной в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-1164/11-99-7. Чтобы доказать, что сестринская компания является реальным кредитором для налогообложения, а не номинальным, необходимо чтобы компания (банк) вела полноценную самостоятельную хозяйственную деятельность, а не являлась специально созданным для конкретной трансакции юридическим лицом.
В качестве дополнительных аргументов могут быть использованы следующие: • сестринская компания (наряду с материнской) частично участвует в финансировании заемщика;
Ч/
О о с<Цы и
кр еднт
Рис. 2. Современные механизмы, обеспечивающие налоговую оптимизацию
Нет н«|>Ьнодииости
< »I П.1Н I гь
промежуточную
КОМ 11<Ш11Н>
Финансовый менеджмент
19 (109) - 2012
• такая трансакция является обычным (привычным) видом деятельности для сестринской компании;
• данная структура используется для внедрения иностранного хозяйственного элемента (сестринская компания-нерезидент) с целью структурирования сделки не в российском праве5;
• она используется для дальнейшей синдикации выдаваемого кредита (если сестринская компания является банком)6.
Указанные условия позволят сформировать достаточную доказательную базу для обоснования участия сестринской компании в сделке и неприменения ограничений недостаточной капитализации. Предлагаемые механизмы образуют решение проблемы, что называется, ad hoc (для данного случая, для этой цели).
Однако ситуация развивается весьма динамично. Так, в решении суда от 01.12.2011 № 09АП-30617/2011-АК отмечается: «выводы Инспекции о наличии в рассматриваемой ситуации «контролируемой задолженности», следовательно, необходимости применять в отношении выплачиваемых Обществом процентов по договору займа налогообложения исходя из правил «недостаточной капитализации» (переквалификации процентов в дивиденды), предусмотренных п. 2, 3, 4 ст. 269 НК РФ, не имеют под собой правовых оснований и противоречат положениям Соглашения от 29.05.1996 г.».
5 Как правило, предпочтение отдается английскому праву.
6 Ограничения по недостаточной капитализации не применяются к кредитам от иностранных независимых банков, имеющим обеспечение иностранного учредителя (прямого или косвенного) или российской аффилированной компании. Базируясь на упомянутой позиции Министерства финансов РФ, часть кредита, которая синдицируется независимым иностранным банком, может быть признана неконтролируемой задолженностью, т. е. к ней не должны применяться ограничения недостаточной капитализации.
В данном случае суд принял сторону налогоплательщика, который апеллировал к положениям ДИДН между Россией и Германией. Если последующие судебные решения не оспорят данную позицию, вопрос «тонкой» капитализации приобретет новый неожиданный виток развития. В перспективе во избежание наложения ограничений недостаточной капитализации и в интересах эффективного налогового планирования возможно активное внедрение как в уже существующие, так и во вновь возникающие корпоративные структуры крупномасштабных инвестиционных проектов юридических лиц - резидентов Германии в качестве учредителей (акционеров) проектных компаний.
Список литературы
1. Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал: соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998.
2. Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество: соглашение между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия от 29.05.1996 (ред. от 15.10.2007).
3. Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество: соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996.
4. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 30.03.2012).
5. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2011 по делу № А40-1164/11-99-7.
6. Постановление ФАС Центрального округа от 07.10.2011 по делу № А09-6854/2010.
7. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 № 09АП-30617/2011-АК по делу N А40-77453/11-20-329.
Л
ВНИМАНИЕ! На сайте Электронной библиотеки <^ПЬ> собран архив электронных версий журналов Издательского дома «ФИНАНСЫ и КРЕДИТ» с 2006 года и регулярно пополняется свежими номерами. Подробности на сайте библиотеки:
www.dilib.ru
проблемы и решения ' 21
