CC BY
38
УДК 343.131.4 ББК 67.311
Пушкарев Виктор Викторович Pushkarev Victor Victorovich
доцент кафедры предварительного расследования Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя кандидат юридических наук.
Associate Professor, Department of Preliminary Investigation, Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia behalf of V. Yu. Kikot, PhD in Law. E-mail: [email protected]
ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ КОНСТРУКТ «СОГЛАСИЕ»: ГНОСЕОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
The theoretic and legal construct «consent»: the epistemology of the jural fact
in the criminal process
В статье анализируются основания возникновения, изменения и прекращения уголовно-процессуальных отношений в связи с применением правил о согласии в уголовном судопроизводстве. Исследуется субъектный состав и процедуры института согласия. Полученные данные кладутся в основу теоретико-правового обоснования необходимости изменения действующей редакции Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в целях совершенствования его норм и регулируемых ими отношений.
Ключевые слова: уголовное преследование, уголовно-процессуальный статус, участники уголовного судопроизводства, согласие.
Монтескье Шарль Луи Секонда, рассуждая о способе составления законов и духе законодателя, сделал значимый вывод о том, что судебные формальности просто необходимы для свободы, однако они станут препятствовать целям тех самых законов, которые их установили, если число их будет велико. Дела будут тянуться без конца, - продолжал он, - собственность станет неустойчивой: собственность одной стороны станут отдавать другой без расследования или разорять и ту, и другую бесконечными расследованиями [2, с. 643].
Приведенные слова не утратили своего смысла, поскольку, говоря о современном уголовном судопроизводстве с точки зрения результатов правотворчества и итогов правоприменения, приходится констатировать, что ему не в полной мере свойственна четкость правовых определений и внятность механизмов процессуального регулирования, которые, в целом определяют степень совершенства действующего уголовно-процессуального законодательства, отлаженность уголовно-процессуальных отношений, эффективность деятельности органов
The article analyzes the grounds for the appearance, change and termination of criminal procedural relations arising in connection with the application of the rules on consent in criminal proceedings. The subject composition and procedures of the institution of consent are investigated. The obtained data are the basis for the theoretical and legal justification for the need to change the current version of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation in order to improve its norms and the social relations they regulate.
Keywords: criminal prosecution, criminal procedural status, participants in criminal proceedings, consent.
и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследования, а также суда.
В данной канве размышлений можно сформулировать множество проблем, свойственных нынешнему состоянию отечественного уголовного судопроизводства. Однако в соответствии с темой, заявленной в названии настоящей статьи, выделим совершенно обделенный вниманием со стороны ученых-процессуалистов вопрос об институте согласия в уголовном судопроизводстве, при том что он непосредственным образом влияет на его целесообразность в целом и способен как препятствовать эффективной процедуре производства по уголовному делу, так и действовать на нее обратно противоположным, положительным образом.
Уголовно-процессуальный закон в своей насущной редакции определяет термин «согласие» как разрешение руководителя следственного органа для следователя, а также разрешение прокурора, начальника органа дознания для дознавателя на производство ими соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений (п.п. 41.1 ст. 5 УПК РФ).
Вполне очевидно, что при выработке приведенной дефиниции законодатель воспринял значение слова «согласие» в буквальном смысле словарной статьи толкового словаря С. И. Ожегова как «разрешение, утвердительный ответ на просьбу, с согласия начальника (имея его согласие)» [3, с. 1850]. Однако анализ института согласия и связанных с ним согласительных процедур в уголовном судопроизводстве убедительно вскрывает неполноту изложенного в п.п. 41.1 ст. 5 УПК РФ определения.
В первую очередь, совершенно необходимо правильно определить субъектный состав уголовно-процессуальных отношений в связи с необходимостью получения согласия, который является базовым для изучения и описания конструкта «согласие» в уголовном судопроизводстве, определяет его правовую сущность и процессуальное содержание.
В соответствии с ч. 2 ст. 3, ч. 1-2 ст. 461 и ч. 3 ст. 462 УПК РФ для осуществления уголовного преследования необходимо согласие государства:
а) согласие Российской Федерации требуется для исполнения запроса о выдаче лица, находящегося на территории Российской Федерации, относительно гарантий о том, что данное лицо не будет выслано, передано либо выдано третьему государству (п. 3 ч. 3 ст. 462 УПК РФ). Надо отметить, что выдача лиц для привлечения к уголовной ответственности является одним из самых распространенных видов международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства. Решение о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства, принимается Генеральным прокурором Российской Федерации или его заместителем (ст. 462 УПК РФ);
б) согласие иностранного государства требуется для задержания, привлечения в качестве обвиняемого, осуждения лица, которое было выдано, а также передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче (ч. 1 ст. 461 УПК РФ). Кроме того, согласие иностранного государства требуется для проведения процессуальных действий в отношении лиц, находящихся или находившихся у него на службе и пользующихся иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).
В соответствии с ч. 2 ст. 3 УПК РФ для осуществления уголовного преследования необходи-
мо согласие международной организации, когда требуется проведение процессуальных действий в отношении лиц, которые являются или являлись членами ее персонала и пользуются иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).
Осуществление уголовного преследования невозможно, например, без получения следователем согласия руководителя следственного органа на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, продлении, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (ч. 4 ст. 39 УПК РФ).
Согласие прокурора требуется получить дознавателю на производство соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений. Например, в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ дознаватель должен получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Прокурор не обладает процессуальными полномочиями давать согласие следователю на соответствующие действия и решения [1, с. 43].
Также полномочия дознавателя ограничены необходимостью получения согласия начальника органа дознания на производство определенных следственных и иных процессуальных действий и на принятие соответствующих процессуальных решений
Развернутый анализ положений 3-5 позволяет сделать промежуточный вывод о существенной ограниченности действия нормы, изложенной в п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, и подчеркнуть ее по большей части декларативный характер [4, с. 309-314]. Процессуальная самостоятельность у дознавателя отсутствует фактически полностью. Вполне очевидно, что сложившееся положение требует определенного вмешательства со стороны субъектов, обладающих законодательной инициативой, а полномочия прокурора в отношении дознавателя представляются избыточными и часть их следует переложить на начальника органа дознания и начальника подразделения дознания.
Согласие свидетелей:
а) лиц, обладающих свидетельским иммунитетом на дачу показаний (ч. 2 ст. 11 УПК РФ): член Совета Федерации, депутат Государственной Думы - об обстоятельствах, которые стали
им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ);
б) согласие свидетеля на производство в отношении него освидетельствования, за исключением случаев, когда это необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК РФ);
в) согласие свидетеля на производство судебной экспертизы (ч. 4 ст. 195 УПК РФ);
г) согласие свидетеля, находящегося за пределами РФ, на вызов для производства процессуальных действий на территории РФ (ч. 1 ст. 456 УПК РФ).
7. Согласие лиц на их опрос защитником для собирания им доказательств (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ).
8. Согласие потерпевшего (п. 3 ч. 2 , п. 4 ч. 5, ч. 7 ст. 42, ч. 3 ст. 161, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 456 УПК РФ).
9. Согласие законных представителей (ч. 3 ст. 161, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 456 УПК РФ).
10. Согласие гражданского истца (ч. 7 ст. 44, ч. 1 ст. 456 УПК РФ).
11. Согласие гражданского ответчика (п. 4 ч. 2 ст. 54, ч. 1 ст. 456 УПК РФ).
12. Согласие эксперта, находящегося за пределами РФ, на вызов для производства процессуальных действий на территории РФ (ч. 1 ст. 456 УПК РФ).
13. Согласие обвиняемого, подозреваемого, подсудимого (ч. 2 ст. 33, п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 104, ч. 2 ст. 34, ч. 3 ст. 213, ч. 1 ст. 275, ч. 1 ст. 314, ч. 15 ст. 328 УПК РФ).
14. Согласие государственного или частного обвинителя, дающее право обвиняемому на согласие с предъявленным ему обвинением и на ходатайство о применении особого порядка принятия судебного решения (ч. 1 ст. 314 УПК РФ).
1 5. Согласие лиц, проживающих в жилище, на его осмотр (ч. 1 ст. 12 УПК РФ).
16. Согласие свидетельствуемого лица на фотографирование, видеозапись и киносъемку, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица (ч. 4, 5 ст. 179 УПК РФ).
17. Согласие лиц на оглашение в открытом судебном заседании их переписки, записи телефонных и иных переговоров, телеграфных, почтовых и иных сообщений (ч. 4 ст. 241 УПК РФ).
18. Согласие сторон на оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, на демонстрацию фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев,
предусмотренных ч. 2 и 6 ст. 280 УПК РФ (ч. 1 ст. 280 УПК РФ).
1 9. Согласие владельца на реализацию, утилизацию или уничтожение имущества (ч. 4.1 ст. 82 УПК РФ.
20. Согласие руководителя коммерческой или иной организации на возбуждение уголовного дела и привлечение к уголовному преследованию (ст. 23 УПК РФ.)
21 . Согласие большинства присяжных заседателей (с. 8 ст. 343 УПК РФ).
22. Согласие Совета Федерации и Государственной Думы (п. 1 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
23. Конституционного Суда Российской Федерации (п. 3 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
24. Согласие Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации (п. 4 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
25. Согласие соответствующей квалификационной коллегии судей (п. 5 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
Во вторую очередь необходимо постановить, что согласие в уголовном судопроизводстве выступает в качестве юридического факта в уголовно-процессуальном праве и именно как юридический факт обладает характерным и крайне значимым признаком - нормативностью, то есть является уголовно-процессуальной нормой, что устанавливает определенные и весьма жесткие требования к его нормативной дефиниции.
Однако проведенный анализ хронологии принятия и содержания федеральных законов, один из которых ввел [5, ст. 2830], а другой через восемь лет изменил [6, ст. 60] нормативное положение, сформулированное в п.п. 41.1 ст. 5 УПК РФ, а также положений действующего УПК РФ по поводу института согласия, позволяет констатировать, что данная уголовно-процессуальная норма (п.п. 41.1 ст. 5 УПК РФ) является дефектной по следующим признакам:
1) неоправданно ограниченно представлен круг субъектов уголовно-процессуальных отношений, которые возникают, изменяются или прекращаются в связи с получением согласия определенных лиц и органов в уголовном судопроизводстве;
2) неверно выражена цель получения согласия, которая, как это совершенно очевидно, не направлена на получение согласия как разрешения в семантическом поле ранее приведенного определения С. И. Ожегова начальника;
3) не презюмирована необходимость процессуального отражения - удостоверения согласия (или несогласия) надлежащим образом в соответствующем процессуальном документе, чем нарушен важный признак процессуальной формы юридических фактов;
4) не отражены особенности уголовно-процессуальных отношений, связанных с согласительными процедурами в уголовном судопроизводстве - досудебное соглашение о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ) и примирение сторон (ст. 25 УПК РФ), в связи с чем нивелируется процессуальное значение волеизъявления частных лиц в уголовном судопроизводстве, позволяющее существенным образом повысить его эффективность и упростить процедуру производства по уголовному делу.
Сложившееся в действующем уголовно-процессуальном праве положение и результаты его исследования обоснованно приводят к умозаключению о том, что в целях эволютив-ного совершенствования значимых норм российского уголовно-процессуального закона крайне необходимо выработать новую дефиницию «согласие» в уголовном судопроизводстве и изложить п.п. 41.1 ст. 5 УПК РФ в следующей редакции: «41.1) согласие - отраженное в процессуальном документе разрешение управомоченных лиц или органов на производство соответствующих следственных и иных
процессуальных действий и на принятие процессуальных решений, связанных в том числе с применением досудебного соглашения о сотрудничестве и примирением сторон».
В приведенном определении раскрывается роль и значение согласия как юридического факта, обеспечивающего динамику отдельного уголовно-процессуального отношения, а также всей системы уголовно-процессуальных связей, складывающихся при производстве по уголовному делу. В таком качестве согласие предопределяет сущность и содержание уголовно-процессуальных отношений, складывающихся по его поводу, выступает ориентирующим фактором для участников уголовного судопроизводства и процессуальным методом воздействия на них посредством регулирования их поведения и охранительного воздействия. Согласие в уголовном судопроизводстве оказывает влияние на весь процессуальных механизм, определяя его дальнейшее движение в заданном направлении, эффективность и законность соответствующих процессуальных действий и решений.
Литература
1. Гриненко А. В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: постатейный научно-практический комментарий: учебное пособие. М., 2017.
2. Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. Кн. 29. Гл. 1.
3. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2005.
4. Пушкарев В. В. Соотношение уголовно-процессуальной функции следователя с принципом процессуальной независимости и самостоятельности: направления совершенствования досудебного производства через призму ретроспективного и сравнительно-правового анализа // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2016. № 5 (28).
5. Федеральный закон от 05.06.2007 № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О Прокуратуре Российской Федерации"» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 24. Ст. 2830.
6. Федеральный закон от 30.12.2015 № 440-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части уточнения полномочий начальника органа дознания и дознавателя» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 1 (часть I). Ст. 60.
Bibliography
1. Grinenko A. V. The Code of Criminal Procedure of the Russian Federation: an article-by-article scientific and practical commentary: a textbook. Moscow, 2017.
2. Montesquieu Sh. Selected works. Moscow, 1955. Book 29. Chapter 1.
3. Ozhegov S. I., Shvedova N. Yu. Explanatory dictionary of the Russian language. Moscow, 2005.
4. Pushkarev V. V. Correlation of the criminal procedural function of the investigator with the principle of procedural independence and independence: the direction of improving pre-trial production through a prism of retrospective and comparative legal analysis // Library of the criminalist. Science Magazine. 2016. № 5 (28).
5. The federal law from 6.052007 № 87-FZ «About introduction of amendments to the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation and the Federal law "About Prosecutor's Office of the Russian Federation"» // Meeting of the legislation of the Russian Federation. 2007. № 24. Art. 2830.
6. The federal law from 12.30.2015 № 440-FZ «About introduction of amendments to the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation regarding specification of powers of the chief of body of inquiry and the investigator» // Collection of the legislation of the Russian Federation. 2016. № 1 (part I). Art. 60.
