CC BY
98
Наука. Теория. Практика
24. Putin V. An interview with German television ARD // Information from the website of “the President of Russia” http://президент.рф/news/17808 April 5, 2013.
25. Michael McFaul: “I am an expert on democracy, antimigratory movements and revolutions” // Russian folk line, 16.01.2012. - Online resource http://ruskline.ru/news_rl/2012/01/16/
(Статья сдана в редакцию 05.02.2015)
ТАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ДОПУСТИМОГО ПРАВОВОГО ПОВЕДЕНИЯ ЗАЩИТНИКА В ОТДЕЛЬНЫХ
защитных ситуациях и его отграничение ОТ злоупотребления правом
tactical basis of a valid legal behavior of the defense-lawyer in some defensive situations and its delimitation from the right abuse
УДК 343.13
М.О. БАЕВ,
доктор юридических наук, профессор (Воронежский государственный университет) e-mail: baev co@mail.ru
M.O. BAEV,
Doctor of Legal Sciences, Professor (Voronezh State University)
Аннотация: автор анализирует особенности тактики допустимого правомерного поведения адвоката-защитника в отдельных процессуальных ситуациях досудебного производства по уголовным делам, отграничивает такое поведение от злоупотребления защитником правом, формулирует практические рекомендации предупреждения такого злоупотребления.
Ключевые слова: злоупотребление правом, адвокат-защитник, защитные ситуации, тактические рекомендации.
Abstract: the author analyses the peculiarities of tactics lawful conduct of the defense-lawyer in a separate procedural situations during pre-trial proceedings in criminal cases, distinguish such behavior from abuse of right by defense-lawyer, formulate practical recommendations for the prevention of such abuse.
Keywords: abuse of the law, a defense-lawyer, protective situation, tactical recommendations.
Осуществление адвокатом-защитн иком своих процессуальных функций в ходе досудебного производства по уголовному делу всегда связано с его противодействием
уголовному преследованию своего подзащитного и взаимодействием его с лицом, осуществляющим таковое преследование, взаимодействие объективно и субъектив-
22
Проблемы правоохранительной деятельности 2’15
Наука. Теория. Практика
но негативное, конфликтное по сущности и по диаметрально противоположной направленности выполняемых каждым из них процессуальных функций. И именно поэтому - что гносеологически и психологически вполне объяснимо, в ходе совместной их деятельности в досудебном производстве по уголовному делу, в частности, возможны злоупотребления предоставляемыми каждому из них правами.
Скажем более, проблемы оценки поведения адвоката, с точки зрения возможного злоупотребления им своими правами, возникают в ряде случаев еще ранее, еще до начала его непосредственных взаимодействий с лицами, осуществляющими уголовное преследование по делу, - с начала его общения с потенциальным подзащитным или другими представляющими интересы последнего лицами.
Как наглядно показывает судопроизводственная практика, в настоящее время все чаще к адвокатам за юридической помощью обращаются лица, в отношении которых непосредственное уголовное преследование либо еще не осуществляется, либо - в тех случаях, когда уголовное дело возбуждено именно в отношении конкретного лица - до первого его допроса в качестве подозреваемого.
Речь при этом может идти как о даче адвокатом разовой консультации обратившемуся к нему человеку, так и о желании последнего заключить с адвокатом соглашение на предстоящую защиту от грозящего ему уголовного преследования. И это уже есть деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве, следовательно, при ее осуществлении возможны злоупотребления им правом. Рассмотрим некоторые из подобных ситуаций.
Самыми сложными, можно сказать, экстремальными с точки зрения проблем правомерности поведения адвоката, на наш взгляд, являются такие ситуации, когда за юридической помощью к нему обращается лицо:
а) совершившее преступление, к моменту его обращения к адвокату остающееся латентным;
б) за совершение некоего преступления находящееся в розыске;
в) замысливающее или (и) подготавливающее совершение преступления.
Заметим, что в подобных случаях такие лица чаще всего обращаются к адвокатам, в отношении которых существует уверенность, что тайны, доверенные им, будут сохранены.
Нет сомнения, что такими сведениями с малоизвестным ему адвокатом (или назначенным ему по другому делу) обратившийся к адвокату человек вряд ли поделится.
И первая возникающая в этой связи этически и тактически весьма сложная проблема, непосредственно смыкающаяся с проблемой злоупотребления адвокатом правом: должен ли вообще-то в таких ситуациях адвокат:
а) оказывать обратившемуся к нему лицу какую-либо юридическую помощь и, тем более,
б) заключать соглашение на его защиту от реального или потенциального уголовного преследования?
Отвечая на первую часть этого отнюдь не риторического вопроса, мы исходим из гарантированного Конституцией РФ (ч.1 ст. 48) права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. А потому ее неоказание любому официально обратившемуся к адвокату гражданину (даже в подобных жизненных ситуациях), а, напротив, отказ в оказании таковой следует расценивать как если не злоупотребление адвокатом правами, то как невыполнение им своего профессионального долга в целом.
Иное дело - направленность и содержание даваемых им юридических советов.
Нам представляется, что во всех этих ситуациях адвокат, как минимум, должен:
а) разъяснить обратившемуся к нему лицу весьма высокую вероятность выявления преступления и его участия в его совершении;
б) дать объективную юридическую оценку такому - совершенному или предполагаемому - преступлению, его уголовно-правовой квалификации и разъяснить предусмотренное соответствующей статьей УК РФ наказание за данное преступление.
Что же касается принятия в одной из этих ситуаций поручения на защиту, то решение этого вопроса - дело сугубо субъективное, всецело зависящее от личностных качеств и мотивации деятельности конкретного адвоката, в том числе и от его взаимоотношений с доверителем.
Единственно о чем в этой связи следует напомнить: от уже принятой на себя защиты в дальнейшем адвокат по общему правилу, в соответствии с вышеприведенным действующим уголовно-процессуальным запретом отказаться не может.
В первой и второй из рассматриваемых ситуаций адвокату, как представляется, также следует подробно разъяснить дове-
Проблемы правоохранительной деятельности 2’15
23
Наука. Теория. Практика
рителю установленные ст. 61 УК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение преступления, и правила назначения наказания при их наличии (ст. 62 УК РФ). При этом его особое внимание должно быть обращено на п. «и» ч. 1. ст. 61 УК РФ, в соответствии с которым, как известно, к таковым относится явка с повинной,активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.
Нам думается, что такая позиция адвоката является в этой ситуации, без сомнения, этически и с правовой точки зрения безупречной.
Увы, далеко не всегда эти рекомендации изменяют установку обратившегося к адвокату лица на активную защиту от возможного или реального уголовного преследования за совершенное им преступление. Чаще всего лишь за ее осуществлением и советами по ее реализации доверитель и обращается в этих ситуациях к адвокату.
На наш взгляд, если адвокату становится известно о факте уже совершенного преступления (к этому времени латентному или в связи с которым доверитель находится в розыске), то нижним пределом правовой допустимости оказания им юридической помощи доверителю выступает диспозиция ст. 316 УК РФ, предусматривающей ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений.
В свете сказанного нам представляется, что не противоречит правовому статусу адвоката и не является злоупотреблением им правом поведение адвоката в следующей ситуации:
З. сообщил адвокату Х. о совершенном им во время ссоры при совместном распитии спиртных напитков убийстве С. в своей квартире. После убийства З. скрылся, оставив труп на месте происшествия, где он и находится в настоящее время.
После бесплодных попыток Х. разъяснить З. то, что труп, несомненно, будет обнаружен, а он с очень высокой степенью вероятности будет изобличен в совершении преступления, адвокат обсудил с З. возможную линию защиты, которой тот должен придерживаться в случае задержания, и согласился принять на себя его защиту.
Несколько дней спустя труп С. был обнаружен, З. разыскан и задержан. В результате применения к нему незаконных методов следствия З. при допросе в отсутствии за-
щитника (дело расследовалось до 1 июля 2002 г.) виновным себя в убийстве С. признал полностью, изъявив желание, чтобы в дальнейшем его защищал адвокат Х.
При последующем допросе, проведенном с участием адвоката Х., З. от своих «признательных» показаний отказался. В связи с установлением факта применения к З. при их получении незаконных методов ведения следствия, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона при производстве наиболее важных следственных действий по проверке признания З., отсутствием других каких-либо веских доказательств его виновности, ходатайство защитника Х. о прекращении уголовного преследования З., в конечном счете, было удовлетворено. Следует заметить, что до того данное уголовное дело дважды судом направлялось для производства дополнительного расследования.
Если находящееся в розыске лицо утверждает, что выдвинутое в отношении него обвинение необоснованно или в целом ошибочно и приводит достаточно убедительные доводы, то, думается, адвокат может не только «с легким сердцем» принять на себя его защиту. После этого он может и активно, естественно, не сообщая о месте нахождения обвиняемого и источнике получения им информации, в рамках предоставленных ему законом полномочий участвовать в проверке таковой версии следователем (заявляя о том необходимые ходатайства, собирая доказательства в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ). В ряде случаев, как показывает практика, это может привести либо к прекращению уголовного преследования в отношении данного лица в полном объеме, либо изменения квалификации совершенного им деяния до «приемлемого» для обвиняемого уровня, в связи с чем он затем добровольно предстает перед следователем.
Также проиллюстрируем это положение примером из адвокатской практики.
К. находился в розыске по обвинению в соисполнительстве убийства У., труп которой был обнаружен в багажнике принадлежащей ему машины.
В беседе с адвокатом К. привел веские и - главное поддающиеся проверке - доводы тому, что в убийстве У. он участия не принимал. Он действительно по просьбе своих знакомых, убивших потерпевшую, предпринял попытку сокрытия трупа (когда он на машине следовал к лесу, где хотел захоронить труп, то был остановлен работ-
24
Проблемы правоохранительной деятельности 2’15
Наука. Теория. Практика
никами ГИБДД, испугался, бросил машину и скрылся).
Приняв на себя с учетом этих сведений защиту К., адвокат представил следователю полученную от обвиняемого информацию, позволяющую объективно установить степень виновности К., которая в ходе ее проверки полностью подтвердилась. Заочно К. было перепредъявлено обвинение со ст. 105 ч. 2 на ст. 316 УК РФ, и ранее избранная мера пресечения в виде содержания под стражей была изменена на подписку о невыезде.
Ознакомившись у адвоката с копиями этих документов, К. добровольно явился к следователю. В результате он был осужден к наказанию в виде краткосрочного лишения свободы, от отбывания которого его освободили в связи с применением постановления Государственной Думы об амнистии.
Наиболее сложной, с точки зрения правовой допустимости, из всех ситуаций для адвоката является та, когда к нему за юридической помощью и возможной дальнейшей защитой обращается лицо, замысливающее или (и) подготавливающее совершение преступления.
Признаемся, что в настоящее время мы не берем на себя ответственность сформулировать сколь-либо теоретически серьезно обоснованные рекомендации по правовому поведению адвоката в этой, надеемся, редкой даже для нашей действительности, однако возможной защитной ситуации, не имеем сколь-либо однозначно удовлетворительного ответа о должном ее разрешении защитником. Не нашли мы его и в ходе активных обсуждений этой проблемы со многими адвокатами, судьями и следователями (более того, при заполнении даже анонимной анкеты большинство респондентов уклонилось от выражения по нему своего мнения).
Однако, по нашему разумению, нижней границей не противоречащего закону, а потому с точки зрения права допустимого, поведения его в ней служат положения ст. 33 УК РФ (определяющей виды соучастников преступления). В соответствии с ч. 5 ее пособником в совершении преступления признается и лицо, содействующее этому советами (выделено нами. - М.Б.), указаниями и представлением информации.
С этим положением корреспондируется и запрет, сформулированный в п. 1 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Феде-
рации», в соответствии с которым адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.
Не менее, а скорее более сложна эта ситуация для адвоката и в другом существеннейшем отношении, а именно: должен ли он сообщить в правоохранительные органы о ставшем ему известным факте приготовления к совершению преступления?
С одной стороны, незыблемый догмат адвокатской тайны, с другой - осознание адвокатом тяжких последствий совершения такого преступления ...
И тем не менее, позволим себе вкратце высказать следующее видение этой проблемы.
Как известно, прервав историческую связь между всем ранее существовавшим уголовным законодательством России, и не учитывая современное законодательство большинства зарубежных демократических государств, действующий УК в целом отказался от установления уголовной ответственности за недонесение о преступлении.
Детально проанализировав последствия этого для правоприменительной практики, В.В. Трухачев убедительно обосновал необходимость восстановления уголовной ответственности за данные деяния. Мы с этим предложением всецело согласны.
Также по очевидным на то причинам нам представляется совершенно уместным исключение ответственности за недоносительство о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления, не относящегося к тяжким или особо тяжким преступлениям, для супруга или близкого родственника лица, совершившего или подготавливающего совершение преступления. Такой же иммунитет, на наш взгляд, следует установить для лиц, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими своих конфессиональных обязанностей или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве (в частности, адвокатов).
Однако иммунитет от уголовной ответственности за недонесение не должен распространяться на случаи, когда названным лицам достоверно становится известно о фактах подготавливаемого тяжкого или особо тяжкого преступления (особо подчеркнем: не уже совершенного, а подготавливаемого преступления).
Приведем гипотетические экстремальные примеры: подзащитный сообщает своему
Проблемы правоохранительной деятельности 2’15
25
Наука. Теория. Практика
адвокату, что он нанял киллера для расправы с человеком, который может дать изобличающие его показания, «заказал» убийство журналиста, опубликовавшего ряд компрометирующих его статей, следователя, «излишне рьяно» расследующего его дело ....
Опуская здесь дальнейшую аргументацию сформулированного тезиса, скажем, что мы присоединяемся к высказанному в литературе мнению о необходимости дополнения УК статьей, которая должна следовать за нормой, устанавливающей уголовную ответственность за заведомо ложный донос [1, с. 56-58].
Осознавая всю спорность и проблематичность этого предложения, нельзя не отметить: разве предотвращение террористического акта, захвата заложников, «простого» убийства, похищения ребенка, другого тяжкого преступления, о подготовке которого достоверно становится известно лицу, обладающему указанным иммунитетом, «не перевешивает» в социальном отношении ригористического следования определенным догмам, в том числе запрету на разглашение адвокатской тайны (в принципиальной верности которого мы не сомневаемся)?
Литература —
1. Баев О.Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводства. - М., 2010. 432 с.
2. Гармаев Ю. Адвокат не должен подстрекать своего подзащитного ко лжи // Российская юстиция. 2003. № 7. С. 61-62.
3. Рябцева Е.В. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве. - М., 2013. 144 с.
References -----
1. Bayev OJ. Encroachment on evidentiary information and evidence in criminal proceedings. - M., 2010. 432 p.
2. Garmaev Yu. Lawyer should not encourage his client to lie // Russian justice. 2003. № 7. P. 61-62.
3. Ryabtseva E.V. Abuse of right in criminal proceedings. - M., 2013. 144.
(Статья сдана в редакцию 29.04.2015)
26
Проблемы правоохранительной деятельности 2’15
