CC BY
380
Свобода договора в англо-американском праве! понятие, сущность и ограничения*
К. Осакве
В. Ограничения свободы договора: обоснование и закономерность
Свобода договора, как и любая свобода, предоставляемая и признанная законом, не абсолютна и не может быть таковой в условиях современного гражданского оборота. Объективные закономерности современного договорного права требуют, чтобы публичный интерес ограничивал свободу договора определенными рамками (superimposition of public interest over freedom of contract). Иными словами, в условиях современного гражданского оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита публичного интереса. Цель договорного права заключается в том, чтобы надлежащим образом разграничить эти конкурирующие постулаты. Обоснованием ограничения свободы договора служат следующие позиции: защита интересов государства, суть которой заключается в охране интересов общества в целом (to protect public interests); защита прав потребителей (то есть слабой стороны) в сделках с участием коммерческой организации или коммерсанта (to protect interests of consumers), защита прав и охраняемых законом интересов кредиторов (to protect the rights and legal
* Окончание. Начало см. в № 7 за 2006 г.
Осакве Кристофер — доктор юридических наук, профессор, директор Центра сравнительного права им. Исон-Вейнмана при Тьюлейнском университете (США).
interests of creditors); осуществление (исполнение) правовой политики государства в концентрированном виде императивных норм договорного права (to enforce the state’s legal policy as reflected in the imperative norm of contract law); осуществление оздоровительного надзора над договорным процессом в целом.
В каждой правовой системе, где существуют ограничения свободы договора, создается специальный механизм для этого. В англо-американском праве системное ограничение свободы договора осуществляется разными традиционными способами (то есть правилами), которые совокупно носят название «надзорные доктрины» (policing doctrines) или «надзорные теории» (policing theories). Суть этих надзорных доктрин (теорий) сводится к одному: определению момента, когда свобода договора заканчивается и когда начинается позволительное правовое регулирование договорных отношений. Установление границы между этими двумя постулатами является первоочередной задачей судов. Реализуя эту правовую политику, суд оценивает справедливость каждого конкретного дела (weighs the equity of each case), цель установленных ограничений на свободу договора и предписания конкретного принципа договорного права. В данной работе эти надзорные доктрины рассматриваются не по отдельным поименованным ви-
Журнал российского права №8 — 2006
дам договоров24, а по отдельным институтам общего договорного права и этапам договорного процесса. Эти надзорные доктрины рассматриваются в разделе «Г» данной работы.
За нарушение определенного ограничения свободы договора закон предусматривает конкретные юридические последствия. В зависимости от тяжести самого нарушения законом установлена градация юридических последствий. В их числе — ничтожность (void, void ab initio, null and void), оспоримость (voidable, disaffirmable), одобряемость (ratifi-able, affirmable), незаключенность (putative, not formed) и непринуди-тельность (unenforceable). Среди этих последствий самым тяжким следует считать ничтожность, а наименее тяжким — незаключенность. Непринудительность не является самостоятельным последствием нарушения свободы договора, а лишь сопутствующим последствием ничтожности. В англо-американском праве нет категории договоров, которые считаются действительными, но непринудительными (valid but unenforceable). В словосочетании «void and unenforceable» (ничтожный и непринудительный) непринудительность означает, что данный договор лишен судебной защиты. Соответственно, в непринудительном договоре ни одна сторона не может принудить к исполнению обязательства по договору — взыскать убытки или реституцию от другой стороны. (An unenforceable contract is neither entitled to judicial remedy at common law nor to equitable restitution.) Если
24 В отличие от системы романо-германского права, где договоры делятся на поименованные и непоименованные (например, ГК РФ выделяет 26 видов поименованных договоров), в англо-американском праве нет концептуального деления договоров на поименованные и непоименованные. См.: Осакве К. Указ. соч. С. 232, 233. См. также сноску 20 в данной работе.
сделка признана ничтожной, она считается «мертворожденной» и суд лишь констатирует этот факт. Признать договор ничтожным в англоамериканском праве означает, что нет механизма для его судебного восстановления, то есть последующего признания его действительным по судебному решению. Этот подход отличается от позиции современного российского гражданского права, согласно которой в некоторых случаях ничтожный договор может быть признан действительным либо по решению суда (обратимость договора), либо по его последующем письменном одобрении (одобряемость договора), соответствующим лицом (то есть последующей письменной ратификацией)25. В англо-американском праве ничтожный договор не порождает никакого юридического последствия, кроме последствия своей ничтожности. Единственным исключением из этого правила является договор, заключенный несовершеннолетним (contract by an infant), который, по его усмотрению, он может во внесудебном порядке ратифицировать по достижении совершеннолетия и этим действием превращает ничтожный договор в действительный согласно принципу одобряемости (affirmabi-lity) договора несовершеннолетнего26. В англо-американском праве сторона, которая хочет избежать обязательства по договору, несет бремя доказывания соответствующего нарушения свободы договора и уместности применения к данной сделке соответствующей надзорной доктрины (the party that seeks to
25 Институт последующей письменной ратификации (одобряемости) ничтожного договора (то есть последующее признание письменного договора действительным, минуя судебное решение) предусмотрен п. 1 абз. 2 ст. 26 ГК РФ.
26 At common law a contract of a minor for non-necessities is either void or voidable at his sole discretion, i.e. at his option.
Журнал российского права №8 — 2006
avoid the consequences of a contract bears the burden of successfully pleading an applicable policing doctrine).
Г. Способы ограничения свободы договора: надзорные доктрины и их классификация
В англо-американском праве надзорные доктрины делятся на семь родовых групп: 1) надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines); 2) касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines); 3) касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law);
4) касающиеся содержания договора: правила справедливости (content-oriented policing doctrines in equity);
5) касающиеся изменения и прекращения договора (modification and termination-oriented policing doctrines); 6) касающиеся оборотоспо-собности объектов договора (com-modifiability-oriented policing doctrines) и 7) касающиеся перемены лиц в договоре (substitution of par-ties-oriented policing doctrines). Эти надзорные доктрины охватывают все стадии договорного процесса, начиная с заключения договора до прекращения обязательства по нему.
1. Надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines).
Эти надзорные доктрины направлены на обеспечение автономности воли сторон (to ensure the autonomy of the bargaining process) и недопущение применения ненадлежащих приемов при заключении договора (to prevent bargaining improprieties). Среди таких доктрин можно назвать правила, устанавливающие реквизиты оферты (для того, чтобы быть признанной действительной, оферта должна быть четкой, определенной, окончательной, охватывающей все условия предложения оферента и адресована определенному лицу); правило, устанавливающее реквизиты акцепта (по общему правилу общего
права акцепт должен быть зеркальным отражением принимаемой оферты), исключение из этого общего правила содержится в ст. 2207 п. 1, 2 ЕТК США27, согласно которым, если акцепт содержит модификации, в том числе существенные изменения условий оферты, он все равно считается акцептом28; принцип абсолютной отзывности оферты (даже если оферент обязуется не отзывать свою оферту в течение указанного в оферте срока, она все равно считается отзываемой до ее принятия акцептом29 (исключения из этого общего правила предусматриваются в доктрине «оплаченной оферты» (paid-for offer)30 и в доктрине «твердой оферты» (firm offer) в ЕТК США)31; доктрину встречного предоставления (так как заключение договора требует наличия
27 ЕТК Калифорнии принципиально отказывался от теории зеркального отражения в общем праве и в ст. 2207 признает модифицированное принятие оферты действительным акцептом.
28 См.: Решение Верховного суда штата Калифорния по делу Steiner v. Mobil Oil Corp. 20 Cal. 3d. 90 (Cal. 1977).
29 В известном деле Dickson v. Dodds Английский Высокий Суд установил принцип, согласно которому «в общем праве обещание оферента не отзывать свою оферту в течение срока, указанного в самой оферте, не препятствует оференту отозвать его оферту в любое время до его акцепта акцептантом, так как подобное обещание не создает никакого юридического обязательства для оферента». 2 Ch.D.463 (1876).
30 Институт «оплаченной оферты» (paid-for offer) в контексте «дискреционного договора» (option contract) в англо-американском общем праве рассматривается в книге: Осак-ве К. Сравнительное правоведение в схемах. С. 248.
31 В то время как «option contract» — дискреционный договор, предусматривающий институт «оплаченной оферты», основан на общем праве, институт «твердой оферты»
(firm offer), действующий в отношениях между коммерсантами, основан на ЕТК, то есть статутном праве. См. ЕТК § 2-205.
Журнал российского права №8 — 2006
встречного предоставления (consideration), стороны не вправе заключить безвозмездный договор (gratuitous contract)); правило, устанавливающее реквизиты встречного предоставления (встречное предоставление должно быть достаточным (sufficiency of consideration), а не мнимым или номинальным (nominal consideration) или неадекватным)32.
В эту родовую группу также входят следующие надзорные доктрины: правило, согласно которому намерение сторон юридически связать себя договором является неотъемлемым реквизитом его заключения (заключение договора требует намерения сторон создать правовое отношение (intent to create legal relations)); принцип обоюдности обязательства (согласно данной доктрине, лишь настоящее, реальное обещание (real promise) способно создать обязательство; если договор заключается в форме обмена обещаниями, то оба обещания должны быть реальными; иллюзорное (нереальное) обещание (illusory promise) не создает обязательства; обещание считается иллюзорным, если оно не связывает никакой обязанностью, а лишь оставляет исполнение обещания на усмотрение лица, давшего обещание (в реальном обещании давшее его лицо связывает себя обязанностью вы-
32 Следует отметить, что в англо-американском праве встречное предоставление имеет четыре разные формы — форму встречного обещания (reciprocal promise), предоставление юридической выгоды (legal benefit), отказ от того, на что лицо имеет право (legal forbearance) (то есть отказ, приносящий ущерб (legal detriment) и исполнение или начатое исполнение задачи, поставленной оферентом (performance or commenced performance). В деле Hamer v. Sidway в 1891 г. апелляционный суд штата New York признал отказ, приносящий ущерб, достаточным встречным предоставлением для заключения договора. 124 N.Y. 538, 27 N.E. 256 (Ct. App., N.Y. 1891).
полнить свое обещание); принцип обоюдности соглашения (consensus ad idem)33 (согласно которому договор считается заключенным, лишь если стороны согласились об одном и том же предмете (например, если «А» ошибочно считал, что он дает согласие на предмет «А», но «Б» также ошибочно считал, что он дает согласие на предмет «Б», то налицо обоюдное заблуждение и, соответственно, нет обоюдного соглашения)34; правила, требующие участия двух или нескольких лиц в договоре; доктрина, требующая совершения всех действий, необходимых для завершения заключения выбранного договора (соблюдение данного требования имеет особое значение для заключения реального договора); правило, согласно которому для заключения договора необходимо предварительное соглашение сторон по всем существенным условиям договора35; правило, по которому заключение договора требует не только правоспособности, но и дееспособности
33 Принцип «обоюдности соглашения» (consensus ad idem, meeting of the minds on the same thing) был провозглашен Лордом Поллоком в известном английском судебном решении Raffles v. Wichelhaus. 2 Hurl. and C. 906 (Court of Exchequer 1864) и с тех пор носит название «Peerless Doctrine» (доктрина Peerless).
34 Однако следует отметить, что в известном деле Frigaliment Importing Company v. B.N.S. International Sales Corp. (190 F. Supp. 116, S.D.N.Y. 1960) американский федеральный судья Френдли отказался от применения доктрины Peerless, но не отменил данную доктрину.
35 В современном американском статутном праве исключение из этого правила общего права (common law rule) содержится в ЕТК в отношении так называемых каскадных договоров (rolling contracts). См. ЕТК Калифорнии § 2204. Американское судебное право также подтверждает эти статутные исключения из данного традиционного правила общего права. См. дело Steiner v. Mobil Oil Corp. 2 Cal. 3d. 90 (Cal.1977).
Журнал российского права №8 — 2006
сторон, и при умалении дееспособности одной стороны (например, душевной болезнью, несовершеннолетием или судебным ограничением) возникает вопрос о недействительности заключенной сделки; правило, по которому при заключении договора стороны должны вести себя добросовестно (duty of good faith and fair dealing during contract formation), «доктрина обмана», согласно которой сделка, совершенная обманным путем (в англо-американском праве обман (fraud) принимает либо форму «обманчивого искажения» (fraudulent misrepresentation, promissory fraud) или «обманчивого скрывания» (fraudulent concealment, failure to disclose), считается недействительной; и, наконец, правило, по которому считается недействительным договор, заключенный под угрозой физического насилия (threat of physical harm, physical duress), экономического принуждения (economic duress), при злоупотреблении состоянием психологической зависимости (undue influence), «необманчивого» (безвинного), но существенного искажения (nonfraudulent, innocent but material misrepresentation) или существенного искажения, совершенного по неосторожности (negligent but material misrepresentation).
2. Надзорные доктрины, касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines).
Эти надзорные доктрины направлены на обеспечение обязательного соблюдения всеми участниками договора императивных норм, касающихся требований к форме договора. По общему правилу договор может быть заключен в устной форме, если закон не требует иного. В некоторых случаях закон требует письменной (простой или нотариальной) формы. В отношении более узкого круга сделок закон дополнительно предписывает государственную регистрацию сделок. Зако-
ны, требующие оформления договора в простой письменной форме, имеют традиционное собирательное название «statutes of frauds»)36. В современном американском договорном праве для того, чтобы стать действительными и enforceable, то есть получить судебную защиту, следующие категории договоров должны совершаться в письменном виде (written memorandum): договор поручительства (suretyship agreement); договор, в котором обещание акцептанта выйти замуж за оферента является встречным предоставлением (promise of marriage as consideration); договор, в котором затрагивается интерес в сфере земельных отношений (contract involving an interest in land); договор о посредничестве риэлтора (маклера) при покупке-продаже недвижимости; договор, который не может быть полностью исполнен в течение года с момента его заключения (a contract which cannot possibly be fully performed within one year of its making); договор купли-продажи вещи, если цена устанавливается в размере 500 долларов или больше (sale of goods for a price of $500 or more)37, и другие.
В большинстве американских штатов договор, который заключен с нарушением этих требований statutes of frauds, считается нич-
36 Словосочетание «Statutes of Frauds» дословно означает «статут об обманных действиях». Такое название берет свое начало от одноименного закона (An Act for Prevention of Frauds and Injuries), который был принят в Англии в 1677 г. с целью запрещения обманных приемов при заключении договора. В данном статуте содержится перечень тех договоров, принудительное судебное исполнение которых допускается, лишь если они заключены в письменной форме (см. Restatement of the Law (Se-cond):Contracts §19; UCC § 2-201. Англия отменила свой Statutes of Frauds в 1954 г.
37 Последнее из перечисленных ограничений содержится в статутном праве. См. ЕТК § 2-201.
Журнал российского права №8 — 2006
тожным (void) и непринудительным (unenforceable). В некоторых американских штатах такой договор считается оспариваемым. Но в деле Universal Builders, Inc. v. Moon Motor Lodge38 Верховный суд штата Pennsylvania установил общий принцип американского контрактного права, согласно которому, если в самом договоре содержится положение о том, что любое изменение предусмотренного в договоре условия должно быть изложено в письменном виде (changes to existing terms must be in writing), устное соглашение об изменении данного положения (oral waiver of requirement that changes be in writing) считается действительным и принудительным. Законы, по которым договор должен быть оформлен в простой письменной форме, устанавливают для нее четыре реквизита: четкое указание предмета договора, констатация факта заключения договора, указание с разумной определенностью (state with reasonable certainty) существенных условий договора, подписи сторон.
3. Надзорные доктрины, касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law).
В данном разделе мы будем рассматривать надзорные доктрины, обеспечивающие принудительное соблюдение сторонами той правовой политики государства, которая устанавливает законные рамки для материально-правового содержания договора. Среди таких доктрин можно назвать: принцип ничтожности договора, освобождающий должника от ответственности за будущий деликт (договор об освобождении одной стороны от гражданско-правовой ответственности за будущий деликт (exculpatory clause) считается ничтожным)39;
38 430 Pa. 550, 244 A. 2d. 10 (1968).
39 Договор об освобождении одной стороны от гражданско-правовой ответственно-
принцип лишения судебной защиты договоров об отказе от конкуренции (договор между «А» и «Б», согласно которому «А» обязуется не создавать конкуренцию для «Б» на рынке товаров, работ или услуг, считается непринудительным, если он чрезмерно объемный (unreasonably broad), либо относительно территории, на которой он действует (geographically too broad), либо по сроку своего действия (unreasonably broad in duration). С другой стороны, в американской практике эти договоры «не вступать в конкуренцию» (covenant not to compete) часто применяются при продаже бизнеса (когда продавец продает и свою «добрую волю» (good will), и «свои здания и оборудование» (physical assets); при заключении трудового договора (когда наниматель желает защитить свою коммерческую тайну (trade secrets) и «добрую волю» от присвоения работником по окончании срока трудовых отношений с работодателем. Подобные договоры считаются действительными и принудительными, если рамки запрета (как относительно территории, так и срока действия) находятся в пределах разумного.
К надзорным доктринам о содержании договора относительно правил общего права следует отнести также правило договорного права [Restatement of the Law (Second): Contracts. § 178)], согласно которому, если цель договора неправомер-
сти за будущий деликт (ex ante facto) (считается ничтожным) следует отличать от соглашения воздержаться от возбуждения судебного иска против другой стороны. Последний договор считается действительным и принудительным при наличии следующих реквизитов: имеется встречное предоставление, договор заключен после поступления обязательства, договор является executory (подлежит исполнению в будущем), а не executed (исполнен непосредственно в момент его заключения).
Журнал российского права №8 — 2006
на (illegal purpose), то он считается ничтожным и непринудительным. Цель договора считается неправомерной, если она противоречит закону (contrary to law) или направлена против основ правопорядка (against public morality). В американской судебной практике цель следующих договоров признана противоправной, то есть является уголовным правонарушением: цель договора является деликтом; договор коммерческого взяточничества (commercial bribery) (когда «А» дает взятку работнику «Б», чтобы работник передал ему коммерческую тайну «Б» или чтобы бизнес перешел от «Б» к «А»); цель договора, хотя и не запрещена законом, но противоречит общественной нравственности (то есть объект договора является аморальным); цель договора нанесет вред семейным отношениям (contracts that impair family relationships); цель договора препятствует отправлению правосудия (contract interferes with the administration of justice).
Третий блок надзорных доктрин, входящих в эту родовую группу, охватывает следующие: правило, по которому договор об установлении карательной неустойки (punitive liquidated damages) является ничтожным; соглашение о зачетной и/или альтернативной неустойке является недействительным, договор страхования на случай рисков карательных убытков считается ничтожным и непринудительным (по общему правилу страхование деликтной ответственности (insurability against tort liability) считается правомерным и действительным, но страхование рисков карательных убытков (insurance against the risk of punitive damages) противоречит духу правовой политики, лежащей в основе самих карательных убытков; заранее заключенное соглашение о начислении новых процентов на проценты, подлежащие уплате, то есть о сложных процентах (compound interests), ничтож-
но40; срок исковой давности (statute of limitations) не может быть заранее продлен или сокращен договором вне пределов, установленных законом41.
4. Надзорные доктрины, касающиеся содержания договора: правила справедливости (content-oriented policing doctrines in equity).
В дополнение к тем ограничениям, которые общее правило установило в отношении свободы контрагентов определять материальноправовое содержание договора, система справедливости также предлагает свои надзорные доктрины: доктрина «procedural unconsciona-bility», согласно которой (procedural unconscionability дословно означает «процессуально-правовая недобросовестность») договор следует признать недобросовестным и, соответственно, недействительным на основании его процессуально-правовой обременительности для одной из сторон (например, из-за туманного, неясного и путаного изложения текста договора его содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые существенные условия договора «спрятаны» мелким шрифтом в сносках; договор напечатан таким мелким шрифтом, что человек с обычным зрением не может его прочитать без увеличительного стекла (magnifying glass); доктрина «substantive unconscionability», согласно которой (substantive unconscionabi-lity дословно означает «материально-правовая недобросовестность») договор следует признать недобросовестным и, следовательно, недействительным на основании его материально-правовой обремени-
40 Следует отметить, что соглашение о сложных процентах (compound interests) также считается ничтожным в ст. 248 ГГУ.
41 Ограничение свободы договора, касающееся ослабления (то есть продления) или ужесточения (то есть сокращения) срока исковой давности, также содержится в ст. 202 ГГУ.
Журнал российского права №8 — 2006
тельности для одной из сторон); доктрина «hybrid unconscionability», согласно которой (hybrid unconscionability дословно означает «смешанная недобросовестность») договор следует признать недобросовестным и, следовательно, недействительным на основании его материально-правовой и процессуальноправовой обременительности для одной из сторон.
В данную группу надзорных доктрин, существующих в системе справедливости, также входят: доктрина «тщательного просмотра (строгой проверки) каскадного договора» (strict scrutiny of a rolling contract). Согласно ей (rolling contract дословно «каскадный договор», то есть договор, существенные условия которого устанавливаются одной стороной, но раскрываются полностью другой стороне лишь после его заключения), сторона, чьи права ущемлены существенными условиями подобного договора, вправе предъявить иск с требованием признать договор недействительным42. Типичный каскадный договор — покупатель покупает товар в магазине (на упаковке товара напечатано извещение (notice) о том, что дополнительные существенные условия данной покупки находятся внутри упаковки), забирает его домой, где открывает упаковку, внутри которой находит «правила пользования товаром», «существенные условия покупки товара», «условия гарантийного ремонта товара» и «извещение» о том, что у покупателя есть 30 дней для того, чтобы вер-
42 Каскадный договор есть особенность американского статутного права; он создан ЕТК и признается во всех американских штатах. В американской судебной практике каскадный договор (rolling contract) также считается действительным. См. ProCD v. Zeidenberg. 86 F. 3rd. 1447 (7th. Cir. 1996); Hill v. Gateway 2000, Inc. 105 F. 3d. 1147 (7th Cir. 1997), cert. denied 118 S.Ct.47 (1997); Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute. 499 U.S. 585, 113 L.Ed. 2d. 622, III S.Ct. 1 522 (1991).
нуть этот товар производителю, если он им недоволен. Если бы покупатель знал все эти каскадные условия в магазине, вполне вероятно, что он не купил бы этот товар вообще. Но признание подобного рода договора в американской практике продиктовано практическими соображениями. Просто невозможно разместить все условия данной сделки на упаковке, в которой товар продается, или заставить продавца устно осведомить покупателя о всех существенных условиях данной покупки.
В системе справедливости также существует новое поколение надзорных доктрин, направленных на устранение недобросовестности (обременительности для одной стороны) положений договоров, заключаемых в Интернете (e-commerce contract-oriented policing doctrines). Цель всех этих надзорных доктрин в целом сводится к одному, а именно: не допустить несправедливости в распределении прав и обязанностей между сторонами в договоре.
5. Надзорные доктрины, касающиеся изменения и прекращения договора (modification and termination-oriented policing doctrines).
После заключения договора контрагенты вправе заключить новое соглашение об изменении условий существующего договора или о прекращении обязательства по старому договору. Их свобода при заключении данного нового договора ограничивается надзорными доктринами. Цель этих ограничений сводится к одному — заставить контрагентов оставаться в законных рамках при достижении нового соглашения относительно условия изменения существующего договора или прекращения обязательства по нему. Среди таких надзорных доктрин можно назвать следующие:
1) Правила, устанавливающие реквизиты обоюдного аннулирования договора (Bilateral rescission of contract). Контрагенты могут прекра-
Журнал российского права №8 — 2006
тить действие договора обоюдным аннулированием, лишь если он не затрагивает интересы третьих лиц (mutual rescission) и ни одна сторона еще не исполнила полностью свое обязательство по данному договору; если одна сторона уже исполнила полностью свое обязательство по договору, соглашение об обоюдном аннулировании основного договора считается недействительным, так как сторона, которая уже исполнила свое обязательство по основному договору, не получила никакого встречного удовлетворения от другой стороны по новому соглашению.
2) Доктрина субъективной новации (Doctrine of subjective novation). Контрагенты могут заключить новое соглашение об изменении существующего обязательства новацией (novation). Но в англо-американском праве новация требует замены одной стороны в старом обязательстве и согласия всех трех участников нового соглашения. Например, банк «А» держит залог (mortage) на дом «Б»; с согласия «А», «Б» продал дом «В»; с согласием «А» и «В» залоговое обязательство «Б» по данному дому переходит к «В»; право залогового обязательства «А» к «Б» прекращается. Данный пример — это пример новации. Иными словами, в англо-американском праве применяется субъективная теория новации, согласно которой новация имеет место только в случае замены хотя бы одного лица в обязательстве. Без этого соглашение о новации считается недействительным.
3) Доктрина «существующей обязанности» (Pre-existing duty rule). По правилу общего права соглашение между кредитором и должником о прекращении обязательства по старому договору недействительно, если в новом соглашении кредитор получает от должника лишь исполнение существующей обязанности в качестве встречного
предоставления (preexisting duty rule). Например, «А» должен «Б» $5,000 и срок исполнения — 30 апреля; ближе к сроку исполнения «Б» заметил, что «А» испытывает финансовые трудности в своем бизнесе, и предлагает ему: если вы заплатите мне $4,500 в срок, я откажусь от остальной суммы долга; в ответ на данное обещание «А» отдал «Б» $4,500 30 апреля. По правилу общего права соглашение о прекращении старого обязательства43, приведенного в данном примере, на вышеуказанных условиях, непринудительно и «Б» вправе запросить остальную сумму первоначального долга от «А».
Доктрина «существующей обязанности» была провозглашена Лордом Эдвардом Коком в Палате лордов в деле Pinnel Case в 1602 г.44 В данном решении Палата лордов заявила, что «то, что право признает как обязанность, не может быть представлено в договоре в качестве встречного предоставления» и что «правовой политике Англии противоречит признать исполнение правовой обязанности в качестве встречного предоставления». Палата лордов подтвердила доктрину «существующей обязанности» в ре-
43 Следует отметить, что в англо-американском праве соглашение о прекращении существующего обязательства, в котором одна сторона дает другой стороне исполнение существующей обязанности в качестве встречного предоставления (preexisting duty rule), отличается от договора прощения долга (release) как основания прекращения обязательства. В англо-американском общем праве «release» требует встречного предоставления (must be supported by consideration) и должен быть непосредственно исполнен в момент достижения соглашения о прощении долга (must be executed, not executory). В статутном праве некоторых американских штатов допускается безвозмездное прощение долга (gratuitous release).
44 77 Eng. Rep. 237 (C.P. 1602). House of Lords.
Журнал российского права №8 — 2006
шении Foakes v. Beer в 1884 г.45 Незадолго до этого Верховный суд американского штата Rhode Island также подтвердил принцип «существующей обязанности» в своем решении в деле Rose v. Daniels46. Следует отметить, однако, что новое поколение судебных решений в США облегчило условия для применения этой доктрины. Так, например, в деле Watkins v. Carrig47 Верховный суд штата New Hampshire решил, что если при исполнении договора одна сторона (А) сталкивается с непредвиденным затруднением, то последующее соглашение о дополнительной оплате со стороны (Б) за выполнение поставленной задачи в первоначальном договоре действительно без нового встречного предоставления от (А), если присутствуют три условия, то есть дополнительное соглашение было достигнуто добровольно и без давления, еще не было полного исполнения первоначального договора сторонами и дополнительное соглашение справедливо по своему содержанию48.
4) Доктрина, запрещающая «Exculpatory clause». Exculpatory clause — это соглашение об освобождении одной стороны от ответственности за будущий деликт, то есть освобождение от будущего деликтного обязательства. В англо-американском общем праве подобный договор считается ничтожным, так как он направлен против основ правопорядка (against public policy). В силу своей ничтожности подобный договор считается непринудитель-
45 9 App. Cas. 605 (1884). House of Lords.
46 8 R.I. 381 (1866). S. Ct. Rhode Island.
47 91 N.H. 459 (N.H. 1941).
48 См. также: Angel v. Murray. 113 R.I. 482
(R.I. 1974); Restatement of the Law (2d): Contracts § 89 D (a); UCC § 2-209 (1); California Civil Code Art. 1541. Данное исправление доктрины «существующей обязанно-
сти» все-таки не отменяет саму доктрину, а лишь поправляет ее.
ным, то есть лишенным судебной защиты49. Запрет на подобный договор также содержится в гражданских кодексах отдельных американских штатов, например, в ст. 1668 ГК Калифорнии, согласно которой ex ante facto соглашение об освобождении одной стороны от ответственности за будущий умышленный (intentional), самонадеянный (reckless) или неосторожный (negligent) деликт является ничтожным и непринудительным50.
6. Надзорные доктрины, касающиеся оборотоспособности объектов договора (commodifiability-oriented policing doctrines).
С целью осуществления надзора над объектами договора в англоамериканском праве введена особая конструкция, именуемая «оборо-тоспособность объекта договора» (commodifiability of the object of a contract). Для осуществления правовой политики государства по этому вопросу англо-американское договорное право, по признаку оборотоспособности, делит все объекты договора на три категории: полностью оборотоспособный (fully com-modifiable), частично необоротоспособный (partially noncommodifiab-le) и полностью необоротоспособный (totally noncommodifiable). Объект считается полностью оборотоспособным, если он может быть обменен на рынке товаров, работ или услуг в качестве встречного предоставления. Такие объекты включают вещи, работы, услуги, информацию, права, интересы, брачный статус (например, богатый дядя «А» говорит «Б»: если обещаешь не вый-
49 Правило общего права, объясняющее обоснование данной доктрины, кодифицировано в Restatment of the Law (Second) CONTRACTS § 195.
50 См. решение Верховного суда Калифорнии в деле Tuml v. Regents of the University of California. 60 Cal. 2d.92 (Cal.1963); England v. Lyon Fireproof Storage Co. 94 Cal. App. 562 (Cal. 1928).
Журнал российского права №8 — 2006
ти замуж до достижения 21 года, я обещаю купить тебе дом), социальный статус (например, «А» говорит «Б»: если обещаешь не курить до достижения 25 лет, я обещаю купить тебе автомобиль), бракосочетание (например, «А» говорит «Б»: если обещаете выйти за меня замуж, я обещаю купить вам дом до нашей свадьбы).
Объект считается частично необоротоспособным, если из соображений правовой политики государства данный объект нельзя обменивать на рынке за встречное предоставление (market inalienability, nonsaleability), но можно отчуждать на безвозмездной основе (gratuitously transferable, gratuitously alienable). Например, органы человека (human organ), человеческая кровь (human blood), ребенок (усыновление или удочерение), услуги суррогатного материнства (services of surrogate motherhood) и т. д. Договор о возмездном обмене частично необоротоспособного объекта считается недействительным. В третью категорию входят все те объекты, которые из соображений правовой политики государства полностью изъяты из рыночного перечня товаров, работ или услуг. Эти объекты не могут обмениваться ни безвозмездно, ни возмездно. В их число входит оружие массового уничтожения. Любая частноправовая сделка по обмену таких объектов считается ничтожной.
7. Надзорные доктрины, касающиеся перемены лиц в договоре (substitution of parties-oriented policing doctrines).
По общему правилу в англо-американском общем праве стороны в договоре вправе уступить свои права третьему лицу или перевести свой долг другому должнику без разрешения другой стороны. Но, с целью осуществления государственной правовой политики в этой сфере договорных отношений, договорное право устанавливает оп-
перемены лиц в договоре. В англоамериканском праве выделяются пять родовых категорий ограничения (то есть ситуации, когда без предварительного разрешения другой стороны уступка прав не допускается). Перемена лиц в договоре не допускается, если: уступка права кредитора другому кредитору существенно изменит обременительность долга должника (например, по договору оказания персональных платных услуг «А» обязался сроком на три года работать водителем для некурящего «Б»; после второго года контракта «Б» переезжает жить в другой город и уступает свое право курящему «В»; если у «А» аллергия на табачный дым, то уступка прав «Б» «В» существенно изменяет обременительность долга «А»); уступка права кредитора другому кредитору существенно изменит обременительность риска, который должник брал на себя (например, страховщик «А» застраховал дом некурящего «Б», если «Б» уступит свое право по данному страхованию курящему «В», произойдет существенное изменение обременительности риска страховщика «А»); между «А» (кредитором) и «Б» (должником) существует специальное отношение, которое построено на доверии (trust) или уверенности (confidence) (например, специальное отношение между адвокатом и клиентом построено на доверии).
Перемена лиц в договоре также не допускается, если: уступка прав кредитора создаст существенное обременение способности должника получить ожидаемое встречное удовлетворение от договора (would materially impair the obligor’s chances to obtain expected return satisfaction from the contract) (например, известный модельер женской одежды «А» заключил договор с «Б», согласно которому «Б» обязуется шить платья для «А» по индивидуальному заказу «А», за каждое
ределенные ограничения свободной платье «А» заплатит «Б» $500, но «А.»
141
Журнал российского права №8 — 2006
эти же платья продаст за $2,500; хотя «А» шьет платья у «Б» за очень дешевую цену, «B» рекламирует свой бизнес по всему миру — он шьет платья всемирно известному «А»; благодаря этой рекламе «А» продает свои продукты другим покупателям за огромные суммы; через три года «А» уступает свое право совсем неизвестному «B»; такая уступка прав создает существенное обременение способности должника «Б» получить ожидаемое встречное удовлетворение); уступка прав кредитора запрещена законом (закон запрещает уступку прав в следующих ситуациях: право на получение зарплаты, право на досрочное получение алиментов (alimony payment), уступка адвокату права обязательств по деликтному иску (assignment of tort claims to layers).
B англо-американском праве также существуют определенные ограничения на свободу должника передать свой долг другому должнику. По общему правилу должник вправе передать свой долг другому лицу без предварительного разрешения кредитора. B англо-американском праве, когда должник передает свой долг другому лицу, он продолжает нести ответственность за исполнение переведенного долга, то есть переводящий должник не выбывает из первоначального обязательства. B этом отношении англо-американский перевод долга (delegation of duties) отличается от англо-американской новации (novation). B то время как новация требует согласия от кредитора, старого должника и нового должника, перевод долга вообще не требует согласия кредитора и рассматривается как сделка между старым и новым должником. Чтобы защитить права кредитора, англо-американское договорное право вводит понятие «non-delegable duties» (непередаваемые долги). Долг считается непередаваемым в следующих ситуациях: исполнение долга требует особых персональных навыков долж-
ника (his own particular or special skills); исполнение долга требует профессиональных навыков (professional skills); исполнение долга требует персонального руководства (duties of personal supervision); предлагаемый новый должник является конкурентом кредитора (proposed delegate is a competitor of the obligee).
Д. Ограничения свободы договора: заключительные размышления
Целью ограничения свободы договора не является «удушение» свободного рынка или ущемление независимости контрагентов в договорном отношении или полицейский и патерналистский надзор над рынком вообще. Реализация публичного интереса не должна угрожать существованию самой свободы договора. Наоборот, просвещенное ограничение свободы договора должно создать благоприятную почву для наивысшего воплощения свободы договора.
Объективные условия современного рынка товаров, работ и услуг требуют четко определенных ограничений свободы договора. Ограничения свободы договора являются не только экономической необходимостью, но и моральным императивом. Они служат интересам общества в целом, интересам самих контрагентов в договоре, интересам слабых сторон в договоре, интересам кредиторов и интересам правопорядка вообще. В конечном счете, разумные, справедливые, пропорциональные, соразмерные, адекватные и взвешенные ограничения свободы договора оздоровляют сам рынок — они стимулируют конкуренцию, препятствуют применению недобросовестных приемов участниками рынка, сосредотачивают усилия государства на принуждении к исполнению частных обещаний. Закономерность равновесных ограничений свободы договора продиктована философской природой самого договора как формы частного законотворчества. Когда частные лица прини-
Журнал российского права №8 — 2006
мают «частные законы», носящие название «договор», закон должен установить надлежащие рамки для такой деятельности, и он это делает в форме ограничений свободы договора. Отрицать ограничения свободы договора означает ставить осуществление этого субъективного права вне рамок закона, что немыслимо в условиях современного гражданского оборота.
Истинный характер договорного права каждой страны определяется его отношением к принципу свободы договора, а именно: содержанием данной свободы и ее ограничением. Сопоставление и сравнение подходов систем романо-германско-
го и англо-американского права позволяют мне сделать заключение, что договорные права системы англо-американского права предоставляют контрагентам больший диапазон свободы договора (a wider range of freedom of contract) и накладывают меньше ограничений свободы договора (superimposes less limitations on freedom of contract), чем договорные права системы романогерманского права. Иными словами, позиция, занимаемая договорным правом системы англо-американского права, по вопросу свободы договора и ее ограничения более либеральная и рыночная, чем позиция романо-германского права.
