Индийский Закон о договорах 1872 года (общие сведения, общий комментарий, оригинальный текст и русский перевод) Текст научной статьи по специальности «Право»

гражданское право

ИНДИЙСКИЙ ЗАКОН О ДОГОВОРАХ 1872 ГОДА (ОБЩИЕ СВЕДЕНИЯ, ОБЩИЙ КОММЕНТАРИЙ, ОРИГИНАЛЬНЫЙ ТЕКСТ И РУССКИЙ ПЕРЕВОД)

В. А. БЕЛОВ*

Публикация, предлагаемая вниманию читателей, призвана восполнить тот катастрофический недостаток материалов по англо-саксонской системе права, который отличает нашу литературу на протяжении всего времени ее существования. Хотя и имеются выполненные на русский язык переводы отдельных законодательных актов Англии и США, нормативные источники иных государств — представителей англосаксонской системы права (в том числе Канады, Австралии, Индии, стран Ближнего Востока, Южной и Юго-Западной Азии) в русскоязычный научный оборот по-прежнему не введены. В таких условиях трудно осуществлять историческое, догматическое, компаративистское изучение английского права.

Традиционное укрытие актов этих стран завесой молчания было нарушено публикацией в № 3 журнала «Правоведение» за 2011 г русского перевода индийского Закона об оборотных документах 1881 г Настоящая статья продолжает цикл авторских переводов источников коммерческого права современной Индии. Данный закон выбран для перевода потому, что это один из старейших (с 1872 г) действующих законов и ему посвящено большое количество исследовательской и комментаторской литературы, не известной русскоязычному читателю.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: договор, оферта, акцепт, недействительность договора, условные договоры, квазидоговоры, обязательство, исполнение обязательств, ответственность за нарушение обязательств, купля-продажа, поручительство, зависимое держание, агентирование.

BELOV V. А. INDIAN CONTRACT ACT 1872 (GENERAL INFORMATION, GENERAL COMMENTS, ORIGINAL TEXT AND RUSSIAN TRANSLATION) The publication offered to readers aims at filling a disastrous gap in materials relating to the Anglo-Saxon legal system which is typical for our literature during all period of its existence. Although there are Russian translations of separate legal acts of England and of the USA, regulatory sources of other states — representatives of the Anglo-Saxon legal system (including Canada, Australia, India, countries of the

* Белов Вадим Анатольевич — доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Belov Vadim Anatolievich — doctor of legal sciences, professor of the Department of Commercial Law and Basics of Law of the Law Faculty, M. V. Lomonosov Moscow State. E-mail: [email protected] © Белов В. А., 2014

61

гражданское право

Middle East, the South and the South-Western Asia) have not been implemented into Russian-speaking science. Under such conditions it is difficult to carry out a historical, dogmatic, comparative study of the English law.

Traditional cover of acts of these countries by the veil of silence has been broken by publication of the Indian Negotiable Instruments Act 1881 in the Russian translation in journal "Pravovedenie", number 3, 2011. This article belongs to the cycle of the author's translations of sources of commercial law of modern India. This Act has been chosen for translation because it is one of the oldest (from 1972) applicable acts, and it has become the subject of many research and commentarial literature which is not known to a Russian-speaking reader.

KEYWORDS: contract, offer, acceptance, nullity of a contract, contingent contracts, quasi contracts, obligation, performance of obligations, liability for breach of obligations, sales contract, guarantee, bailment, agency agreement.

1

Что мы знаем об англосаксонском праве — о его источниках, системе его институтов и их содержании? Самая простая «инвентаризация» дает неутешительный ответ: немного. Не очень много. Знаем, конечно, что эта система права «кардинально отличается» от континентальной тем, что базируется на прецедентах, а не законодательстве; знаем, что там не имеется гражданского кодекса; что именно оттуда к нам были занесены закрытые акционерные общества, хозяйственные партнерства, бездокументарные акции и инвестиционные паи и, наконец, что оттуда (именно оттуда!) ведет свое происхождение «ночной кошмар» приверженцев российского права — институт расщепленной собственности (то ли траст, то ли трест (trust)), совершенно не вписывающийся в традиции российского права (а почему — это могут объяснить далеко не все). Если же сформулировать вопрос чуть более предметно: например, попытаться уточнить, а чем право, скажем, той же Англии отличается от права США, а оба они — от права Австралии или Индии, то ответ окажется, скорее всего, еще более кратким и удручающим: об англосаксонском праве мы не знаем ничего. Тому, кто еще в чем-то сомневается, можно задать еще один несложный вопрос: сколько законов о купле-продаже товаров действует сейчас на территории Австралии? Обычный ответ: один — «Закон Австралии (Австралийского Союза [Commonwealth of Australia Sales of Goods Act])». Как бы не так — восемь! И все они посвящены купле-продаже в целом, а отнюдь не восьми разным видам соответствующего договора, как, может быть, кто-нибудь подумал.

Итак, не знаем ничего. Вообще ничего. Представление российских юристов о внутрисистемных различиях в праве стран — участниц англосаксонской системы права вообще мало чем отличается от воззрения по вопросу о различиях в европейских языках, заданному человеку, не владеющему ни одним из них. Если такое сравнение и грешит против истины, то только совсем чуть-чуть. Кто может быть «обижен» таким сравнением — так это практикующие юристы-консультанты, знающие непреложное правило о том, что если хочешь нормального регулирования и нормального право-

62

судия, то непременно нужно «уходить» в английское право и под юрисдикцию английских судов. Это знание имеет некоторую ценность. Но почему — не все смогут удовлетворительно объяснить. Предложить же хоть сколько-нибудь предметное содержательное объяснение и доказательное обоснование со ссылками на прецеденты {decisions) или законы (statutes) и вовсе не может почти никто. Так что обижаться не на кого, кроме как на самих себя.

Исследования институтов английского права, выполненные отечественными учеными-юристами более чем за два века (!) существования более-менее массовой русской юридической книги, можно пересчитать по пальцам рук и ног;1 также обстоит дело с переводами английской и американской литературы;2 переводов же ученых трудов канадских, австралийских или индийских авторов (не говоря уже об ученых из иных стран английского права), основанных на своих национальных материа-

1 Если не считать диссертации и учебники по гражданскому и торговому праву капиталистических стран, то останутся: Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000; Ворохобский А. Я. Ответственность за столкновение судов в море по англо-американскому праву. М., 1961; Егоров К. Ф. Ответственность морского перевозчика за груз по английскому праву. М., 1961; Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011; КельманЕ. Н. Хозяйственные интересы СССР перед английскими судами. М.-Л., 1932; Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991; Кравченко Р. С. Корпоративное управление: Обеспечение и защита права акционеров на информацию (российский и англо-американский опыт). М., 2002; Матвеев Ю. Г. Англо-американское деликтное право. М., 1973; Мозолин В. П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966; Нарышкина Р. Л. 1) Акционерное право США. М., 1978; 2) Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М., 1965; 3) США: Государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. М., 1976; Пенцов Д. А. Понятие «security» и правовое регулирование фондового рынка США. СПб., 2003; Петровичева Ю. В. Акционерное законодательство Англии и России: сравнительно-правовой анализ. М., 2002; Полковников Г. В. Английское право о компаниях: Закон и практика. Учеб. пособие. М., 1999; Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000-2002; Рюмина Л. А. Договор морской перевозки по английскому праву. М., 1961; СССР — Англия: Юстиция и сравнительное правоведение. Сб. ст. ИГП АН СССР. М., 1986; Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996; Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. — Есть, конечно, еще литература по интеллектуальной собственности, МЧП, процессуальному праву и исполнительному производству, по отдельным аспектам истории английского права, государственному, земельному, трудовому, налоговому, уголовному, словом, публичному праву Англии и США, по экономике и политике этих государств и т. д., но для нас она большого интереса не представляет.

2 См.: Ансон В.-Р. 1) Основы договорного права / пер. с 18-го англ. изд. М., 1947; 2) Договорное право / пер. с 25-го англ. изд. М., 1984; Батлер У. Э., Гаши-Батлер М. Е. Корпорации и ценные бумаги в России и США. М., 1997; Бернам У. Правовая система сШа. 3-е изд. / науч. ред. В. А. Власихин. М., 2006; Блэкстон У. Истолкования английских законов. Кн. 1-3. М., 1780-1782; Дженкс Э. 1) Английское право. М., 1947; 2) Свод английского гражданского права. М., 1941; Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961; Поллард А. М., Пассейк Ж. Г., Эллис К. Х., Дейли Ж. П. Банковское право США / пер. с англ.; общ. ред. и послесловие Я. А. Куника. М., 1992; Торнли П. Э. У. История торгового права и оборотности [Лондон, 1904] // Коммерческое право. 2013. № 2. С. 61-133; ФридмэнЛ. Введение в американское право. М., 1993; Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли /пер. с англ.; отв. ред. А. С. Комаров. М., 1993 (еще был перевод с более раннего издания, напечатанный в 1958 г.). По-видимому, переводным является также сочинение некоего Л. М. «Уголовные и гражданские законы и судопроизводство во Франции, Англии и Шотландии с изложением в сравнительном очерке главных оснований римского права» (М., 1869).

63

гражданское право

лах, у нас нет вообще. Немного меняется положение в последнее время,3 но все же не настолько, чтобы это изменение можно было назвать кардинальным. Последнее обстоятельство отчасти объясняется, конечно, гораздо более широким распространением английского языка среди наших сограждан — зачем, дескать, что-то переводить и исследовать, если все это может проделать каждый знающий язык, каковых становится все больше и больше. Но это, конечно, не аргумент: зачем тогда что-либо исследовать и на русскоязычных материалах, если каждый заинтересованный человек сам все прочтет и для себя выяснит? Кроме того, распространение знания иностранных языков почти не касается профессиональной, в том числе юридической, лексики. Всякий знает, как сильно понимание смысла иностранного текста отличается от его перевода на русский язык: наличие способности правильно понять прочитанное (услышанное) еще не гарантирует способности правильно передать его смысл на другом языке. Это замечание тем более актуально для языка юридических текстов, оперирующего различными, порой трудно сопоставимыми понятиями и оттого не всегда располагающего терминами для обозначения одних и тех же, содержательно идентичных правовых институтов и конструкций. Да и с пониманием англоязычной юридической литературы не все обстоит так славно, как хотелось бы. Ведь ее авторы так любят (а) пощеголять эрудицией (не всегда указывая источники имеющихся у них сведений); (б) то ли запутать, то ли запугать читателя специальными терминами и сокращениями (частенько забывая объяснить, что они означают), да при этом еще и (в) облечь свои мысли в образную, метафорическую или идиоматическую форму! В результате не все гладко как у советских переводчиков, которых (несмотря на их высочайшую профессиональную квалификацию) здорово стесняло отсутствие постоянной «живой» языковой практики, так и у современных юристов, имеющих такой практики предостаточно, но, увы, порою испытывающих затруднения в понимании даже русскоязычных юридических текстов с хотя бы сколько-нибудь специальным содержанием.

Точно так же — т. е. весьма, почти удручающе, слабо — обстоит у нас дело и с русскими текстами (переводами) источников англо-американского права. В самом деле, что мы имеем? До революции — выполненный двумя различными авторами перевод Калифорнийского гражданского уложения и фундаментальный трехтомник К. И. Малышева «Гражданские законы Калифорнии» (СПб., 1906-1908); после — английские законы о переводном векселе 1882 г., о продаже товаров 1893 и 1979 гг., о компаниях 1948 и 1985 гг., Единообразный закон о продаже 1926 г. для Северо-Американских Соединенных Штатов и Единообразный торговый кодекс США 1969 г., вот, пожалуй, и все. Это все те «первые руки» (т. е. источники), из которых русскоязычные читатели могут почерпнуть информацию о содержании и состоянии основных институтов англосаксонского коммерческого права. А где законы той же самой Англии о гласных (регистрируемых) купчих (Bills of Sale Act 1878 г., с дополнениями 1882 г.) или Акт о факторах 1889 г., акты о морском страховании 1906 и 1909 гг., закон о собственности 1925 г., о морской перевозке товаров 1971 и 1992 гг., о потребительском кредите 1974 г., о деликтах 1977 г., о нечестных дого-

3 См. указ. выше работы А. А. Вишневского (2000), А. Г. Карапетова (2011), Р. С. Кравченко (2002), Д. А. Пенцова (2003), Ю. В. Петровичевой (2002), Г. В. Полковни-кова (1999), О. Н. Сыродоевой (1996).

64

ворных условиях 1977 г., о поставках товаров и услуг 1982 г., о банкротстве 1986 г., о защите прав потребителей 1987 г., о влиянии договоров на права третьих лиц 1999 г., о предпринимательстве 2002 г., о компаниях 2О0б г., о банковской деятельности 2009 г.? А ведь я перечислил актуальные законы пока одной только Англии, да и то далеко не все; о переводе иных источников английского права (хотя бы тех же самых ключевых прецедентов), равно как и источников права других «англо-системных» государств, а тем более — источников, ныне являющихся памятниками права, речи пока даже и не заходило!

В таких условиях не может осуществляться, конечно, ни историческое, ни догматическое, ни компаративистское изучение английского права. Предпринятая нами попытка прорвать завесу молчания об актах других стран, эксплуатирующих постулаты английского права, выразилась в опубликовании русского перевода индийского Закона об оборотных документах 1881 г. (журнал «Правоведение», 2011 г., № 3). К сожалению, она не получила ни продолжения, ни поддержки и общей ситуации не изменила. Пока не очень понимаю, на что следует списать эту неудачу, но предполагаю, что объясняется она, главным образом, узкоспециализированным характером избранного нами для целей перевода источника. Это обстоятельство заставило меня на некоторое время отложить работу над переводами текстов других нестандартных (если не сказать, «прикольных») обо-ротно-документных, вексельных и чековых законов (Афганистана, Канады, Китая, Непала, Филиппин) и обратить внимание на нечто более привычное широкому юридическому взгляду.

2

Итак, я предпринял попытку отыскать нечто такое, что с читательской точки зрения было бы более интересным и, соответственно, подходящим. Так появилась идея напечатать русский перевод индийского Закона о договорах (контрактах) — закона № 9 от 25 апреля 1872 г. (The Indian Contract Act (ICA), 1872 — Act No. 9 of 25th April, 1872). Почему же именно его?

Во-первых, потому что на сегодняшний день — это один из древнейших не только в Индии, но и на всем земном шаре (не исключая, между прочим, той же Англии) действующих законов. Вступив в силу с 1 сентября 1872 г., он с тех пор и до сегодняшнего дня не только сохранял свою силу (несмотря на многочисленные происходившие в эти времена в Индии политико-правовые перипетии), но и неуклонно расширял свое влияние, постепенно распространяясь на новые территории, переходящие в подчинение центрального правительства Индии. Да, разумеется, в него были внесены многочисленные изменения и дополнения, а нормы двух его разделов — седьмого (о продаже) и одиннадцатого (о партнерствах) были признаны утратившими силу, но... Но ни одно изменение-дополнение ни в чем, ни в единой букве не поменяло первоначального смысла закона, а признание двух разделов утратившими силу было осуществлено лишь для того, чтобы . утвердить по сути те же самые нормы, только в несколько более детализированном варианте, на уровне отдельных законов, соответственно, 1930 и 1932 гг. Кстати, они и поныне продолжают оставаться самыми старшими действующими актами в своих областях — регулирования продаж, а также создания и правового положения партнерств.

65

гражданское право

Во-вторых, потому что именно индийскому Закону о договорах 1872 г. как никакому другому посвящено воистину необъятное количество ученой и комментаторской литературы — у нас совершенно неизвестной.4 Имея

4 См., напр.: A digest of the Hindu law of inheritance and partition from thereplies of thesastrisin the several courts of the Bombay Presidency / with introductions, notes, and an appendix (2nd ed. / by R. West, J. G. Buhler. Bombay, 1878; 3rd ed. Bombay, 1884; 4th ed. / by R. Wes, S. H. R. Abdul Majid. London, 1919); Awasthi S. K. Digest on the Indian Contract Act, 1872: with Allied Legislations.Lucknow, 1999; Bangia R. K. The Indian Contract Act (4th ed. Allahabad, 1990;5th ed. Allahabad, 1991); Bhadbhade N. Contract law in India. W. p. [Kluwer Int.], 2010; BhandariM. C. Law of contracts, tenders, auctions, govt. contracts & constructive agreements with useful appendices & model forms. New Dehli, 2005; Blackburn, lord. A treatise on the effect of the contract of sale on the legal rights of property and possession in goods, wares and merchandise (2nded / by J. C. Graham. London, 1885-1887; 3rd ed. / by W. N. Raeburn & L. C. Thomas. London, 1910; Ed. by W. N. Raeburn and L. Ch. Thomas; with Canadian notes by Mr. Justice Russell. Toronto, 1994); Chowdhury O. H. Contract Act (XII [i.e. IX] of 1872): with Up-to-date Amendments & Case Law. Dhaka, 1992; Davar R. S., Madon K. D. P. Indian mercantile law, including industrial law. 17th ed. / ed. by S. R. Davar. Bombay, 1967; Cunningham H. S., Shephard H. H. The Indian Contract Act. Madras, 1873; (2nd ed. Madras, 1875; 3rd ed. / ed. by F. S. Collis. Calcutta, 1878; 4th ed. Calcutta, 1883; 6th ed. Madras, 1891-1892; 7th ed. Madras, 1894; 8th ed. Madras, 1897; 9th ed. Madras, 1902; 11th ed. / rev. by R. Mitra, A. B. Srivastava and assisted by a panel of lawyers and board of editors; with a foreword by S. Rafat Alam. Allahabad, 2008); Desai T. R. The Indian contract act, Sale of goods act, and Partnership act: with notes, based on English and Indian cases. 17th ed. / ed. by K. H. Kaji. Calcutta, 1968; Dutt A. C. On the Indian contract act / assisted by H. N. Choise. Calcutta, 1936; (4th ed. / by B. C. Mitra. Calcutta, 1969; 5th ed. / by A. C. Sen. Calcutta, 1977; 7th ed. / by S. K. Roy Chowdhury, H. K. Saharay. Calcutta, 1990); Gopal C. Questions and answers on the Indian contract act — Act № IX of 1872; with full & detailed leading cases, problems and illustrations. 4th ed. // Thoroughly rev. & enl. Allahabad, 1963; (5th ed. Allahabad, 1967); Ka-meswara Rao C. The law of damages and compensation in India, Pakistan and Burma being a critical, analytical and explanatory treatment of the principles of the measure of damages for breach of contracts and civil wrongs. 2nd ed. // Thoroughly rev. and enl.; with a foreword by S. Varadachariar. Allahabad, 1953; (New ed. / rev. under the guidance of A. B. Srivastava, C. S. Lal and assisted by a panel of lawyers of editors. Allahabad, 2005); Khaitan K. P. Lectures on mercantile law. New Dehli, 1961; Kulshreshtha V. D. The Indian Contract, Sale of goods, and Partnership acts. 2nd ed. / rev. and enl. by K. K. Malik. Lucknow, 1970; LalS. Lectures on Hindu law: compil. from Mayne on "Hindu law and usage", Sarvadhikari's "Principles of Hindu law of inheritance", Macnaghten's "Principles of Hindu and Muhammadan law", J. S. Siromani's commentary on Hindu law and other books of authority and incorporating the latest decisions of the High Courts of Calcutta, Allahabad, Madras and Bombay and of the Chief Court of the Punjab up to date on the subject. Lahore, 1902; Law of international trade transactions: [prepared] under the auspices of the Indian Law Institute / gen. ed. R. Khan. New Delhi and Bombay, 1973; Leake S. M. An elementary digest of the law of contracts. London, 1878; (3rd ed. "A digest of principles of the law of contracts". London, 1892; 7th ed. "Principles of the law of contracts". London, 1921; 8th ed. / ed by R. R. A. Walker. London, 1931); Macrae Ch. C. The Indian Contract Act 1872. With a Commentary, Critical, Explanatory, and Illustrative. Calcutta, 1874; Reprinted ed. Dehli, 2009; The same ed. Dehli, 2011; Mayne J. D. A treatise on Hindu law and usage. Madras, 1878; (2nd ed. Madras, 1880; 3rd ed. Madras, 1883; 5th ed. Madras, 1892; 7th ed. Madras, 1906; 9th ed. Madras, 1922; 10th ed. / by S. Srinivasa Iyengar. Madras, 1938; 11th ed. / by N. Chandrasekhara Aiyar. Madras, 1953; Reprinted the last ed. Madras, 1971; 12th ed. / by A. Kuppuswami. New Dehli, 1986; 13th ed. / by A. Kuppuswami. New Dehli, 1991); New ed., also containing commentaries on the Hindu Marriage Act 1955, The Hindu Succession Act 1956, The Hindu Adoptions & Maintenance Act 1956 and other / rev. by R. Misra, V. Kumar. New Dehli, 2010; Mukherjee T. K. Law of contract with special reference to government contracts tenders & auctions. 2nd ed. / rev. by V. R. Choudhari. Allahabad, 2008; Mulla D. F. The Indian Contract Act. 6th ed. / by K. S. Shavaksha. Bombay, 1958; (10th ed. / by J. H. Dalal (student ed.). Bombay, 1977); Narendranath N. Studies in ancient Hindu polity, based on the Arthas astra of Kautilya / with an introductory essay by R. Mookerji. Vol. I. London, 1914. P. 136-197;

66

в виду научное, практическое и в известном смысле даже методическое (дидактическое) значение этого акта, назвать данное явление удивительным никак нельзя; удивительным, напротив, выглядит то, что это обилие не оставило по себе вообще никаких следов в нашем научном обороте — ничто даже не намекает и на самое существование данного закона, не говоря уже о его значении и связанной с ним библиографии. Никакой «железный занавес» по своей непроницаемости, прочности и долговечности, увы, и рядом не стоял с занавесом невежества.

В-третьих, потому что это — Закон Индии — страны, которая уже достаточно давно и прочно заняла свое место в международном сообществе, страны, экономику которой становится все труднее не замечать, а с позицией и голосом которой все труднее не считаться, но о которой мы, тем не менее, мало что знаем. Материалы индийского права не составляют исключения — из его памятников нам знакомы разве только Законы Ману, а из действующих актов — уже помянутый выше (мало кого заинтересовавший) Закон об оборотных документах 1881 г. Есть еще русский перевод индийской Конституции — самой большой по объему Конституции в мире, но для целей частного торгового права все-таки не имеющей большого значения. Конечно, проникновение за завесу незнания может принести разочарование: дескать, там все то же самое (или почти то же самое), что и в Англии — зачем тогда и заниматься этим? Но чтобы даже испытать это разочарование, заниматься все равно надо; ну а просто заявить, что, дескать, нечего и время тратить, раз возможна такая неприятная перспектива — тяжкое (с моей точки зрения) преступление против науки. Нежелание познания — может ли быть худшая черта в ученом?! Да и чем позиция «я индийских законов и в глаза не видел, но знаю, что в них нет ничего особенного в сравнении с законами Англии» отличается от сентенции типа «я Пастернака не читал, но осуждаю»?

В-четвертых, опять-таки, потому, что это... закон Индии. А Индия — она хотя и британская, но все-таки Индия. Со своим собственным уровнем жизни, особенностями материального и духовного развития, обычаями и традициями, совсем не похожими на английские. Когда об этом вспомнишь, то не кажется удивительным следующий, например, факт: акта, хоть

Ramachandran V. G. The law of contract in India: a comparative study / with a foreword from J. C. Shah. Lucknow, 1970; Nelson J. H. Indian usage and judge-made law in Madras. London, 1887; RathiR. L. Law, commercial promises, and social obstacles. Jaipur, 1990; Patra A. C. The Indian Contract Act, 1872. Bombay and New York, 1966; Pollock F., Mulla D. F. The Indian contract act with a commentary, critical and explanatory. London, 1905; (2nd ed. London, 1909. 5th ed. London, 1924. 9th ed / by J. Lal Kapur. Bombay, 1972; Ed. in two vol. / by R. K. Abichandani. Dehli, 1995); Remfry C. O. Commercial law in British India including the rules of international law, the law as to interpretation of commercial contracts, trade usages, and the sale of goods. Calcutta, 1912; Row S. Commentary on the Indian Contract Act, 1872 and tenders. 10th ed. / rev. by P. N. Kumar. Dehli, 2004; (11th ed. / rev. by P. N. Kumar, G. K. Sharma. Dehli, 2009; 12th ed. / rev. by P. N. Kumar, G. K. Sharma. Dehli, 2011); Sen G. M. Case book on the law of contract. Dehli, 1970; Singh A. Law of contract in India: the doctrine of consideration / foreword by H. S. Thakur. New Dehli, 1985; Singhal, Subrahmanyan. Indian Contract Act. 4th ed. / thoroughly rev. and overhauled by K. Shanmukham. Allahabad, 1999; Stokes W. The Anglo-Indian Codes. Vol. I. London, 1887. P. IX-XXIX, 491-658; Sutherland D. The Indian Contract Act (Act IX of 1872) and the Specific Relief Act (Act I of 1877): with a Full Commentary. Calcutta, 1879; Ujjannavar S. S. Law of contract. Calcutta, 2000; VenkatesaIyer T. S. The law of contracts: a complete exposition and a comparative study of the English and Indian law, together with commentaries on the Indian contract, sale of goods, and partnership acts. 4th ed. / rev. and enl. by S. Venkataraman and K. Ramamoorthy; with a foreword by G. Ramanujam. Hyderabad, 1983.

67

гражданское право

сколько-нибудь похожего по универсальности содержания на индийский Закон о договорах, никогда не существовало ни в Англии, ни в США. Разве не хочется понять, конкретно почему? И разве не интересно узнать (больше того — самому увидеть, ощутить и прочувствовать в ходе самостоятельного содержательного разбора вопроса), что именно материалы работы Индийской законодательной комиссии были в итоге положены в основание многих английских, а эти последние — американских законов? Да-да, сама постановка вопроса о «кодификации» английского права продажи была бы немыслима без «законодательного эксперимента», поставленного англичанами в Индии, — эксперимента, успех которого превзошел все ожидания. Логично, что в основу английского SOGA (Sales of Goods Act) 1893 г., а потом и американского USGA (Uniform Sales of Goods Act) 1908 г. легли перелицованные положения главы VII индийского Закона о договорах 1872 г. Ну а о том, что последующие законы в этих областях — английский SOGA 1979 г., а также американский USGA 1926 г. и соответствующие ему разделы Единообразных торговых кодексов 1949 и 1969 гг. представляют собой слегка «освеженные» положения именно этих актов, можно было бы, вероятно, даже не говорить.

Вот ведь как интересно получилось — принципы, поначалу задуманные для применения в опытном порядке в масштабе одной только Индии, оказались столь привлекательными, что вызвали существенную перестройку правовых систем Англии и США! Соображение здесь было очень простым: тот, кто умеет решать квадратные уравнения, несомненно, сможет пользоваться четырьмя арифметическими действиями. То есть, то, что подошло для страны слаборазвитой, какой была Индия, должно было быть тем более подходящим и удобным для стран более высокого уровня развития. Тот, кто способен разрешить вопросы о правах и обязанностях частных лиц, руководствуясь многотомным казуистическим материалом прецедентного права, и подавно сможет работать с общими принципиальными законоположениями. То, что удалось реформировать правовую систему США — по историческим меркам на тот момент еще совсем молодую, почти лишенную собственных традиций — это, пожалуй, не удивляет; но то, что успешное применение индийских законов в итоге подточило безраздельное многовековое господство английских прецедентов — это и в самом деле удивительно.

Но разве законодательные акты Индии основывались не на английских прецедентах? И да, и нет. Знакомство не только с самими индийскими законодательными актами второй половины XIX в., но и с исследованиями, характеризующими основные принципы, примененные при их разработке, и описывающими атмосферу, в которой она происходила, свидетельствует о том, что Индия была выбрана в качестве территории для постановки на ней уже упомянутого «законодательного эксперимента» — выявления, нормативного закрепления (по тогдашней терминологии — кодификации) и практического применения общих начал английского права. Не в том виде, в котором они выражены в прецедентах английских судов, и даже не в форме дайджеста (дигест) английского прецедентного права, а в своем самостоятельном, «чистом», принципиальном, очищенном от английской казуистики виде. Почему именно так? Да потому, что казуистика в Индии была своя собственная, весьма отличающаяся от английской (!) — это раз; ну и потому еще, что даже самые фрагментарные дигесты, самые что ни на есть избранные из избранных английских прецедентов составили бы... несколько десятков томов — издание, на изучение которого не хватило бы не только времени, но и элементарной грамотности местных индийских

68

судей и чиновников. О крестьянах, составлявших на тот момент почти 95% населения страны, нечего было и говорить.

Итак, взять за основу принципы английского права, но наполнить право собственным, местным индийским содержанием — вот та главная руководящая идея, которая направляла сотрудников Индийских законодательных комиссий Британского правительства. В более абстрактной форме она была выражена еще в 1833 г. одним из членов первой Индийской законодательной комиссии Т. Б. Макалеем (T. B. Macaulay). «Наш принцип, — сказал он однажды в ходе дебатов между членами комиссии, — очень прост: унификация везде, где только она возможна; диверсификация — только там, где она действительно необходима, но в любом случае — определенность права».5 Лучшее средство создать такую определенность — это всеми возможными средствами стеснить судейское усмотрение, снизить зависимость участников спорного юридического отношения от особенностей мировоззрения конкретного судьи. Что лучше могло бы соответствовать такой постановке задачи, как не унифицированные в масштабах всей страны, обязательные для применения нормативные (законодательные) положения? Да еще и нарочито детально систематизированные, снабженные — как раз ввиду неискушенности индийской аудитории, к которой они обращены, в юридических материях — не только многочисленными определениями, заголовками и выделениями, но даже... иллюстрациями случаев их применения!6 Конечно, при составлении английских и американских законов иллюстрации эти оказались невостребованными, но это и неважно — они ведь имели совсем другое назначение и обращались к совсем иному кругу адресатов. Нет, между прочим, ничего несуразного в вопросе о том, а не стоило ли бы принять этот прием на вооружение законодателю нашему, отечественному — российскому? Разве это не есть способ наилучшим образом разрешить вековую дискуссию на тему «для кого писаны законы» — для узкого круга профессионалов или же для всякого и каждого? По крайней мере для простых россиян, да и для некоторых членов юридического сообщества иллюстрации применения норм закона — юридически не обязательные, но логически адекватные — были бы совсем небесполезны.

Думается, сказанного вполне достаточно, чтобы заинтересовать читателя, и можно, соответственно, перейти к самому закону. Но. позволим себе еще на несколько минут отвлечь внимание, представив пока не сам закон, а его автора.

3

Да-да, известен вполне конкретный человек, с именем которого связана честь разработки проекта индийского Закона о договорах. Это сэр Уильям Макферсон (William Macpherson)7 — персонаж, сегодня пользующийся некоторой (весьма неширокой) известностью, пожалуй, только на своей малой родине (в Шотландии)8 и, по всей видимости, снискавший

5 См.: Stokes W. The Anglo-Indian Codes. Vol. 1. P. Х. — Эти же слова сэра Макалея избраны автором эпиграфом ко всей книге.

6 См.: Ibid. P. XXIV-XXV (панегирик техническому приему, известному под названием «иллюстрация в законе»).

7 См. об этом: Ibid. P. XXVIII.

8 См., напр., https: // histfam.familysearch.org//getperson.php?personID =I84131&tree =Fasti — минимальные сведения об У. Макферсоне на генеалогическом сайте шотланд-

69

гражданское право

себе добрую память в Индии, ставшей местом приложения им своих главных талантов, знаний, навыков и сил, — память, сохранявшуюся по крайней мере до тех пор, пока Индия оставалась британской. Между тем пользуйся юристы популярностью и известностью, хоть сколько-нибудь сходной с популярностью и известностью тех, кто проявил себя в других областях человеческой деятельности, то плеяду именитых шотландцев, возглавляемую Марией Стюарт, Карлом Первым, Давидом Юмом, Адамом Смитом, Давидом Риккардо, Джеймсом Дьюаром, Александером Маккензи, Робертом Бёрнсом, Вальтером Скоттом, Джеймсом Макферсоном, Джорджем Бьюкененом, Робертом-Льюисом Стивенсоном, Артуром Конан-Дойлем, Джеймсом Барри, Аланом Пинкертоном и Шоном Коннери, без сомнения следовало бы пополнить как минимум, Уильямом Макферсоном — выпускником Кембриджа, магистром права, барристером Темпл-Инн, деятелем третьей Британской Индийской законодательной комиссии, автором нескольких юридических монографий и проекта индийского Закона о договорах 1872 г.

Уильям родился 19 июля 1812 г. в Абердине — буквально на следующий день (!) после подписания Россией и Великобританией так называемого Эребрусского мирного договора — в семье доктора медицины и профессора греческого языка в Кингс-Колледже (Абердин) Хьюго Мак-ферсона (1767-1854). Последний, внезапно овдовев в 1807 г., через два года женился вторым браком на Кристиан Маклеод (1785-1860), которой и было суждено стать матерью нашего героя.9 Именно в «отцовский» колледж мальчик поступил после успешного окончания курса начальной школы Чартерхаус в 1826 г., где проучился до 1830 г., в котором покинул отчий дом и отправился продолжать образование в Кембридж. Там на молодого шотландца обратил внимание один из наставников, содействовавший тому, что уже буквально в следующем, 1831 г., всего через год после начала обучения в колледже, будущего правоведа пригласила под свои своды Иннер Темпл — одна из четырех самых известных английских школ для подготовки практикующих судебных юристов (барристеров). В результате теоретическое (лучше сказать, общефилософское, академическое) обучение потекло параллельно с практической подготовкой. В 1834 г. Тринити-колледж присудил Уильяму Макферсону степень бакалавра права (ВА), в 1837 г. (со сдачей экзамена в Иннер Темпл) к буковкам ВА стало возможно добавлять указание barrister-in-law, а в 1838 г. сокращение ВА сменилось на МА — магистерская степень. В течение без малого десяти лет молодой

ских кланов; см. также указанные ниже два сайта об архиве г. Абердина, где до сих пор хранятся семейные бумаги Макферсонов.

9 Хьюго Макферсон прежде был женат на Анне-Марии Чартерс (1784-1807); от этого первого брака имел двух сыновей — Мартина (1804-1860) и Самуэля (1806-1860). Во втором браке кроме Уильяма у Хьюго родилось еще 12 (!) детей — пятеро сыновей (Джон (1817-1890), Хьюг-Мартин (1820-1902), Родерик-Дональд (1824-1900), Норман и Артур-Джордж (1828-?)) и семеро дочерей (Изабелла (1811-1899), Анна-Мария (1814-1900), Элизабет, Кристина (1819-1882), Джесси, Маргарет и Люси).

Подробнее о семействе У. Макферсона см.: Buckland C. E. Dictionary of Indian biography. London, 1906. P. 207, 208; Officers and Graduates of University and King's College, Aberdeen, 1495-1860 / ed. by P. J. Anderson. Aberdeen, 1893. P. 43-44 и сл. (подробный перечень страниц см. в указателе на фамилию MacPherson на с. 381); см. также указ. выше сайт по генеалогии шотландских кланов; http://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:WikiProject_ Missing_encyclopedic_articles/DNB_Epitome_35; http://calms.abdn.ac.uk/DServe/dserve. exe?dsqIni=dserve.ini&dsqApp=Archive&dsqCmd=show.tcl&dsqSearch=RefNo=='MS%20 3350'&dsqDb=Catalog или http://archiveshub.ac.uk/data/gb231-ms3350.

70

специалист ищет себя — испытывает в разных, если можно так выразиться, жанрах: практикует в качестве барристера в Лондоне и пробует перо в качестве магистра юриспруденции. Именно в то время (1841) У. Макферсон написал свою первую монографическую работу, которая посвящалась правоспособности и проблемам правовой охраны интересов малолетних лиц; в 1843 г. она была напечатана.10 Биографы нашего героя (видимо, вслед за публикацией в The Times) единогласно указывают, что труд этот был сочтен современниками «хорошо проработанным» и что он «привлек внимание».

Тем не менее пресловутое «внимание» оказалось явно недостаточным; по всей видимости, ему соответствовали и успехи на судебном поприще. Иначе чем можно объяснить тот факт, что молодой барристер в 1846 г. сменил туманный Альбион на солнечную Индию? Конкуренцию с именитыми коллегами, от одного количества которых на Флит-стрит и сегодня порою не протолкнуться, трудновато выдержать даже именитому лондонцу, а ведь Уильям был провинциалом, из семьи весьма умеренного достатка, да к тому же шотландцем. А в Индии не только конкуренция меньше, и не только все равны между собой, несмотря на происхождение и благосостояние,— там еще и непаханое во всех отношениях юридическое поле. Практиковать право в Индии не только перспективнее, но и куда интереснее — ведь (как я уже отмечал выше) Индия, она хотя и британская, но все-таки — Индия. Со своим местным колоритом, особенно ярко проявляющимся именно в юридической плоскости: в местных обычаях, обыкновениях и правосознании туземцев, так несходных со всем английским! Ни многовековых традиций английского прецедентного права, ни хотя бы минимальных, даже самых схематических общегосударственных законов в сфере частного права пока нет — ну разве не заманчиво для настоящего — обуреваемого жаждой деятельности, готового творить — юриста?

Не могу сказать, с какими сложностями столкнулся У. Макферсон на своем новом поприще, но в первые года два своего пребывания в Индии он ничем себя не проявил — о нем ничего не было слышно. Только в 1848 г. он получает, наконец, разрешение на занятие должности master of equity, позволявшей ему защищать интересы клиентов в Верховном Суде Калькутты. Вот с этого времени его карьера и начинает продвигаться довольно уверенно и, можно сказать, гладко — настолько, что в 1850 г. новоиспеченный барристер печатает свой второй труд — «Процесс в гражданских судах времен Восточно-Индийской компании»,11 а в следующем, 1851 г., женится на своей соотечественнице, больше того — двоюродной сестре, шотландке Диане Маклеод Джонстон, дочери доктора медицины из госпиталя в Мадрасе. Весной 1854 г. Уильям получает известие о смерти отца, в связи с чем приезжает в Шотландию в отпуск, да так и «зависает» там почти, до начала 1856 г. — тоже, между прочим, показатель, ибо для того, чтобы позволить себе два года «отдыхать», нужно быть хоть сколько-нибудь обеспеченным человеком. Ну а если добавить, что основное время «отпуска» ушло на хлопоты по продаже отцовского дома, находившегося в Абердине, в черте Старого города, на обзаведение недвижимостью в Эдинбурге и перемещение многочисленного семейства к новому месту жительства, все сомнения развеются — барристерская практика даже в Индии окупала

10 Macpherson W. Treatise on the law, relating to infants. Edinburg, 1843.

11 Macpherson W. Procedure of the Civil Courts of the East India Company: in the presidency of Fort William in regular suits. Calcutta, 1850. — Начиная с 4-го издания (Лондон, 1860) эта книга называется иначе — «A new Procedure of the Civil Courts of British India not established by royal charter».

71

гражданское право

себя с лихвой и довольно быстро. Видимо, почувствовав, что не только состояние, но и имя он себе уже «сделал», Макферсон окончательно покинул Индию в марте 1859 г.

По возвращении на берега Альбиона наш герой больше не возвращается в Абердин, но оседает в Лондоне, где позиционирует себя в качестве специалиста по Индии. Именно эту сторону его профессиональной ценности подчеркивала монография «Очерки по договорному праву, применяемому судами Британской Индии» (1860)12; она же эксплуатировалась им на посту главного редактора периодического издания «Ежеквартальный обзор», который У. Макферсон занимал с октября 1860 по октябрь 1867 г., т. е. семь лет подряд; впрочем, судя по тому, что сам он «осчастливил» редактируемый журнал всего лишь тремя своими публикациями (в июльском номере за 1861 г., январском 1863 г. и октябрьском 1864 г.), своими редакторскими возможностями он не злоупотреблял. В этот же период — в 1865 г. — Уильям попробовал себя еще и в качестве редактора-издателя — опубликовал записки своего старшего брата Самуэля, «политического агента» (а говоря попросту — британского шпиона), также подвизавшегося в Индии.13

Вот на этом-то (редакторском!) посту Макферсона и заметили, как раз именно в том качестве, которое он (судя по всему) и сам хотел бы сделать заметным: в декабре 1861 г. он поступил на должность секретаря Третьей законодательной индийской Комиссии, созданной под эгидой британского Министерства юстиции. Первые четыре года У. M. действительно выполнял функции секретаря — был чем-то вроде ходячего справочника, служившего подспорьем при работе над рядом разнообразных законопроектов, кодифицировавших различные области материального и процессуального права Индии. Над проектами о браке и о наследовании, ставшими законами в 1865 г., ему посчастливилось поработать вместе с самим Г. С. Мэном; по всей видимости, именно он и обратил внимание руководства Комиссии на эрудированного и обладающего большими творческими возможностями сотрудника. А может быть, сотрудник сам обратил на себя внимание, напечатав, как уже говорилось, в 1860 и 1864 гг. два издания Outlines of the law of contracts ... in the courts of British India... Ознакомление с этой книгой позволяет заметить, что ее автор действительно имел что сказать по всем тем вопросам, систематическое урегулирование которых как раз и должно было дать Закон о договорах. Договоры в целом, недействительность договоров, встречное удовлетворение, последствия договоров, убытки, толкование, положение третьих лиц, условные договоры, договоры с множественностью лиц, платеж, предложение исполнения, новация, зачет, подразумеваемые условия и квазидоговоры, продажа, агентирование, зависимое держание, партнерство, поручительство, страхование, оборотные документы, исковая давность — что еще нужно для полноценной кодификации договорного права? Не охваченными авторским вниманием (а потом

12 Macpherson W. Outlines of the law of contracts, as administered in the courts of British India, not established by Royal charter. London, 1860; (2nd ed. London, 1864.) — В том же 1860 г. У. Макферсон печатает ещеодну работу — «The practice of the Judicial Committee of Her Majesty's most honorable Privy Council»; больше известно, впрочем, второе, более полное и обновленное издание (Лондон, 1873).

13 Macpherson S. Ch. Memorials of service in India: from the Correspondence of the late Major Samuel Charters Macpherson, political agent at Gwalior, during the munity and formerly employed in the supersession of human sacrifices in Orissa / ed. by W. Macpherson. London, 1865.

72

и Законом 1872 г.) остались только договор перевозки, брачный контракт, траст и кое-какие более частные аспекты вещного и обязательственного договорного права.14

Так или иначе, но в начале 1866 г. Комиссия, приняв решение о начале работы над проектом закона Индии о договорах (контрактах), поручает возглавить ее У. Макферсону, который берется за исполнение поручения с большим энтузиазмом. Работа поглотила его буквально с головой, потребовав полного сосредоточения и отдачи сил — в октябре 1867 г. ему пришлось расстаться даже с редакторской деятельностью. В итоге почти весь материал Outlines of the law of contracts перекочевал в Закон (не попали туда только два института — страхование и оборотные документы15). К сожалению (и по иронии судьбы) законопроект У. Макферсона стал последним «детищем» Комиссии. С завершением его разработки и передачей ее результатов правительству Индии (в 1868 г.) Комиссия прекратила свое существование — объявила о своем самороспуске (в конце 1870 г.). Что же случилось?

Об обстоятельствах, приведших к столь печальному концу, авторы, хотя и не современники описываемых здесь событий, но гораздо более близкие к ним, чем мы, рассказывают следующее: «Проект индийского закона о договорах, подготовленный третьей Комиссией по индийскому праву в Англии, был направлен в правительство Индии через государственного секретаря. По его получении проект был разослан правительством Индии по различным местным органам власти и администрации для сбора и учета их мнений. Еще раньше — до того, как проект был разослан местным органам власти — были собраны мнения по его существу от всех классов юристов и судей, как европейских, так и индийских, по всей [Британской]

14 Действительно, не охваченными, но почему же? Закон о договоре сухопутной перевозки в Индии уже существовал — это был акт III от 1865 г.; законы о договоре морской перевозки груза — тоже (акт IX 1856 г о коносаментах и акт I от 1859 г. о торговом мореплавании). Надеяться на унификацию норм о брачных контрактах в рамках общего договорного (а не семейного) права — значит, требовать слишком многого даже по сегодняшним меркам; впрочем, некоторые из этих вопросов были решены актом III от 1874 г.о праве собственности замужних женщин. Индийский закон о трастах — это закон II 1882 г. Ну а «более частные аспекты» нашли свое урегулирование в законе о передаче собственности (акт IV 1882 г.) и в законе о понуждении к исполнению обязательств в натуре (акт I от 1877 г.). Словом, все области договорного права законодатель урегулировал, но не сразу, а постепенно и не в одном законе, а в нескольких.

Почему случилось именно так? Почему законодатель не попытался урегулировать все вопросы договорного права в одном законе? По разным причинам, главной из которых — как показывает изучение специальной литературы, посвященной становлению законодательства британской Индии — была различная степень нуждаемости, актуальности, потребности в принятии тех или иных законов, а в конечном счете — различие затрагиваемых ими интересов и, соответственно, различие в степени накала тех страстей, которые кипели вокруг каждого из проектов. Попытка урегулировать «все и сразу», очевидно, привела бы к появлению весьма объемного проекта, затрагивающего такие интересы и таких лиц, что перспектива его принятия была бы погребена под бесконечными обсуждениями, правками и согласованиями. Вспомним недавний законопроект о внесении изменений и дополнений в ГК РФ — проект, разросшийся от внесенных поправок до более чем 5 тыс. страниц. Как он закончил свое существование? Именно так, как подсказывала логика — он был разделен на десяток (!) самостоятельных проектов. Индийские законодатели 1870-х гг. оказались куда дальновиднее и мудрее — создавать подобного монстра просто не стали.

15 Впрочем, Закон Индии об оборотных документах 1881 г. читателю уже, несомненно, известен, а Закон о страховой деятельности появился спустя только 20 лет (акт VI 1912 г.).

73

гражданское право

империи. Он прошел обсуждение не менее чем в трех комитетах Законодательного собрания генерал-губернатора Индии. Его содержание было предметом неоднократных обсуждений с участием правительства Индии и государственного секретаря. Два юрисконсульта от Законодательного собрания при помощи двух секретарей со всей тщательностью, во всех деталях, с самыми скрупулезными мерами предосторожности собрали и обработали мнения наиболее именитых купцов из Калькутты. Получившийся в результате законопроект, который был представлен в Законодательное собрание, в основном соответствовал первоначальной редакции, присланной из Англии, но был немного изменен, кое-где по существу, а в основном в части формы и систематизации статей. Наиболее существенными разногласиями между Законодательным собранием Индии и британской Комиссией индийского права были по вопросам: (а) все ли штрафы должны рассматриваться как заранее оцененные убытки и (Ь) возможно ли приобретение права собственности на товар путем его покупки от любого лица, владеющего им, если покупатель действует добросовестно и при обстоятельствах, которые не давали основания заподозрить владельца в отсутствии у него права распоряжения товаром. Дискуссии между правительством Индии и государственным секретарем по этим двум вопросам были наиболее продолжительными. В конце концов государственный секретарь, устав бороться, покинул правительство Индии, предоставив принятие решения по обсуждаемым вопросам его собственному усмотрению. После этого Комиссия и подала в отставку».16

Распущенную Комиссию в дальнейшей работе над законопроектом заменил юридический отдел Законодательного собрания Индии; на этой стадии законопроект претерпел весьма любопытные изменения — наполнился некоторыми положениями, заимствованными из. проекта Гражданского кодекса штата Нью-Йорк. К сожалению, мне не удалось отыскать сведений об инициаторе такого заимствования — шага, уже современниками воспринятого неоднозначно, а чуть позднее и вовсе получившего разгромную критику самого Ф. Поллока.17 Завершающий этап работы над проектом возглавлял один из сотрудников юридического департамента Законодательного собрания Индии сэр Джеймс Стивен, который лично отредактировал окончательный текст и добавил в него вводную статью с определениями, указав, между прочим, что умолчание в законопроекте относительно тех или иных договорных типов — не беда: никогда не поздно (по мере необходимости) разработать недостающие нормы и присоединить их к закону в качестве новых глав. Теперь мы знаем, что новых глав не получилось, но их место заняли отдельные законы.

В итоге индийский Закон о договорах был принят и с 1 сентября 1872 г. вступил в силу; абсолютное большинство его положений без каких-либо изменений действуют до сих пор. Можно ли и правильно ли именовать его «Законом Уильяма Макферсона»? Если под этим названием подразумевать, что У. Макферсон был единственным его создателем и творцом — то, разумеется, нет, ибо это было не так. Но если иметь в виду лишь то, что он — именно он! — создал исходный вариант текста, базу, без которой предмета для дальнейшей работы просто не было бы — то и можно и нужно, причем абсолютно заслуженно. «Индийский Закон о договорах 1872 г. (закон У. Макферсона)» — по-моему, очень даже неплохо звучит!

16 См.: Acharyya B. K. Codification in British India. Calcutta, 1914. P. 237-238.

17 Ibid. P. 240-241.

Чем занимался У. Макферсон после роспуска Комиссии? С 1871 по 1874 г., не имея возможности остаться в рамках «индийских» проектов, он вернулся к своей барристерской практике (главным образом в тайном совете) и литературной деятельности; с июня 1874 по 20 февраля 1882 г. работал юрисконсультом в так называемом Индийском Офисе — особом департаменте Британского правительства (по сути — министерстве по делам Индии); после чего, немного не достигнув возраста 70 лет, подал в отставку. С этого момента и до самой смерти, последовавшей 20 апреля 1893 г., Уильям Макферсон, переживший не только собственных родителей, но и супругу (скончавшуюся в 1880 г.), жил одиноко и замкнуто на площади Кенсингтон-Гарденс-Сквер в доме под номером 3 (если я ничего не путаю, то сейчас эта дверь — вход в отель Phoenix).18

Символичное название.

4

В своем первоначальном варианте Закон о контрактах предварялся преамбулой и содержал 266 статей, сгруппированных в двенадцать глав (chapters), первая из которых — предварительная — состояла из ст. 1 и 2 (краткое наименование Закона, его действие в пространстве и времени + интерпретация основных терминов и понятий). Номера она не имела. Затем шли одиннадцать следующих глав с римской нумерацией:

— глава I (ст. 3-9) — о предложениях (офертах), об их акцептах, о сообщении и об отзыве тех и других;

— глава II (ст. 10-29) — о договорах действительных, оспоримых и ничтожных;

— глава III (ст. 30-36) — об условных договорах;

— глава IV (ст. 37-67) — об исполнении договоров;19

— глава V (ст. 68-72) — о квазидоговорах;

— глава VI (ст. 73-75) — о последствиях нарушения договоров;

— глава VII (ст. 76-123) — о продаже товаров;20

— глава VIII (ст. 124-147) — о возмещении и поручительстве;

— глава IX (ст. 148-181) — о зависимом держании;21

18 См. некролог: The Times. 1893. 24th of April. См. также биографии У. Макферсона, составленные с опорой на сведения из этого некролога: http://en.wikisource.org/wiki/ Macpherson,_William_(DNB00),http://www.oxforddnb.com/templates/article.jsp?articleid=1 7734&back=,17731.

19 Статьи этой главы объединяются в шесть разделов, не имеющих особой нумерации, а именно: «Договоры, подлежащие исполнению» (ст. 37-39), «Кто должен исполнять договоры» (ст. 40-45), «Время и место исполнения» (ст. 46-50), «Исполнение взаимных обязательств» (ст. 51-58), «Распределение платежей» (ст. 59-61) и «Договоры, не подлежащие исполнению» (ст. 62-67).

20 И в этой главе статьи также группируются по разделам: «Переход собственности на проданные товары» (ст. 76-89), «Передача» (ст. 90-94), «Залоговое право продавца» (ст. 95-98), «Остановка в пути» (ст. 99-106), «Повторная продажа» (ст. 107), «Право [переданное продавцом покупателю]» (ст. 108), «Гарантия» (ст. 109-118) и «Прочее» (ст. 119-123).

21 Статьи 148-171, открывающие главу о зависимом держании, не предваряются подзаголовком, указывающим на их объединение в какой-либо раздел, но оставшиеся статьи главы, начиная со ст. 172, имеют два таких подзаголовка, а именно — «Залоговое зависимое держание» (ст. 172-179) и «Иски зависимых держателей или депонентов на случай нарушения» (ст. 180, 181).

75

гражданское право

— глава X (ст. 182-238) — об агентировании;22

— глава XI (ст. 239-266) — о партнерстве.

Закон завершался приложением (schedule), состоявшим из двух таблиц — в первой перечислялись утратившие силу законы (statutes), во второй — иные акты (acts). И это приложение больше не действует — утратило силу в 1914 г., будучи замененным иным, более полным списком отменяемых документов.

В последующем главы VII (ст. 76-123) и XI (ст. 239-266) из Закона были исключены, а содержащиеся в них нормы заменены правилами, содержащимися в отдельных законах — соответственно, в 1930 г. (о продаже) и в 1932 г. (о партнерстве) — после чего Закон «похудел» сперва на 48, а затем еще на 28 статей, но затем в него были добавлены две новые статьи (19А и 178А), в результате ныне имеем акт из 192 статей, распределенных в общей сложности по 10 (или по 9 нумерованным) разделам. Кроме того, в различное время были внесены «точечные» изменения примерно в 70 различных норм — в итоге получился тот Закон, который действует в настоящее время.

Тем не менее ввиду того научного интереса, который представляет изучение Закона именно в его первоначальном виде (см. выше, о восприятии ныне действующими законодательствами норм утративших силу правил Индийского закона 1872 г.), мы в настоящее издание включили перевод всех его норм, в том числе — недействующих положений разделов VII и XI, а также Schedule. Чтобы читатели не забывали о том, что нормы эти давно не имеют силы, мы выделили их текст чуть более бледным («серым») шрифтом, а также сохранили общее указание о том, что таковые утратили силу и заменены законами такими-то. Перевод этих новых (ныне действующих) законов мы также надеемся предложить вниманию читателей, но чуть позже, в отдельных, самостоятельных публикациях.

Теперь я позволю себе небольшое summary, в котором охарактеризую основные содержательные особенности Закона. Я понимаю, что читатель обратился к настоящей публикации как раз для того, чтобы ее изучить и, стало быть, вычитать и выделить все интересующие его моменты самостоятельно. Тем не менее, несколько слов сказать все-таки нужно, поскольку Закон содержит много такого, что российскому праву либо вовсе неизвестно, либо хотя и известно, но в существенно отличающемся виде. Тех, кто нуждается в минимальном предварительном руководстве по изучению Закона, равно как и тех, кто захочет получить более полное о нем и о составляющих его институтах представление, я могу отослать к специальной литературе — благо ее перечень получился весьма внушительным. Испытывающие трудности с поиском «бумажных» иностранных книг могут обратиться к сетевым электронным ресурсам, содержащим комментарии на любой вкус — как весьма подробные, так и более схематичные.23

22 В главе Х выделены разделы «Назначение и полномочия агента» (ст. 182-189), «Субагенты» (ст. 190-195), «Одобрение» (ст. 196-200), «Отзыв полномочий» (ст. 201-210), «Обязанности агента перед принципалом» (ст. 211-221), «Обязанности принципала перед агентом» (ст. 222-225) и «Последствия агентирования для договоров с третьими лицами» (ст. 226-238).

23 См.: http://educonz.com/download/law_audit.pdf (р. 1-85); http://www.allbookez. com/pdf/11n5kh/ (60 р.); http://www.kkhsou.in/main/EVidya2/management/indian_contract. html.

76

Два исключения, которые я планирую сделать, касаются норм двух ныне недействующих глав VII и XI Закона — о продаже товаров и о парт-нерствах. Сами нормы той и другой главы здесь приведены («светлым» шрифтом) и переведены, но прокомментировать их я планирую в самостоятельных публикациях сравнительного содержания — публикациях, направленных на то, чтобы не просто перевести, но и сопоставить тексты, во-первых, самих этих разделов, во-вторых — тексты сменивших их отдельных законов, соответственно, 1930 и 1932 гг. и, в-третьих, — тексты аналогичных, можно сказать, родственных законов некоторых других государств (в первую очередь — Англии и США). Пока сложно сказать, когда именно я успею подготовить эти публикации — могу только обещать, что постараюсь с ними не затягивать (самому интересно, что же получится).

Итак — конспект и краткий комментарий основных «хитростей» индийского Закона о договорах 1872 г., на которые необходимо обратить внимание при чтении.

1. Встречное удовлетворение (дефиниция). Пункт (d) ст. 2 дает определение встречного удовлетворения (consideration); интересно, что через понятие consideration ниже (пункт (f) ст. 2) дается определение взаимных обязательств как таких, «.каждое из которых составляет встречное удовлетворение друг друга полностью или в части».

2. Значение понятия встречного удовлетворения в договорном праве. Пункт (е) ст. 2 определяет соглашение (agreement) как обязательство (досл. — обещания (promise)), соединенное с предоставленным по нему встречным удовлетворением; на этом фоне определение не просто соглашения (пункт (g) ст. 2), но договора (contract) (пункт (h) ст. 2) связывается с наличием у соглашения юридической силы (enforceable by law). Развитие этих представлений находим в ст. 10 и 23-25 Закона; дополнение — в ст. 29 (рассматривается ниже, отдельно, в соответствии с последовательностью расположения).

Норма ч. 1 ст. 10 устанавливает, что договорами (contracts) признаются всякие соглашения (agreements), совершенные свободно право- и дееспо-собнымилицами, по поводу допустимого законом предмета и за действительное встречное удовлетворение при условии, что ничто в их содержании прямо не свидетельствует об их недействительности. Словом, перед нами характеристика того, что в нашей современной учебной литературе принято называть условиями действительности сделок — материал (что вдвойне любопытно), в нашем законодательстве не содержащийся. Условия недействительности сделок в нем, конечно, есть; действительности — нет. Вероятно, было бы небезынтересно выяснить, откуда в российских учебниках по гражданскому праву взялся материал, составляющий исключительное достояние нормативных актов стран — участниц системы общего права.

Что же касается ст. 23, то она регулирует вопрос о пределах допустимости (законности) встречного удовлетворения и предмета договора. О чем можно и о чем нельзя договариваться в расчете на юридические последствия — вот о чем эта статья. Что любопытно — именно в такой последовательности: сперва — встречного удовлетворения, потом — предмета. Почему так? Потому что — как становится ясным из только что рассмотренного пункта (d) ст. 2, а также из иллюстраций к ст. 23 — понятия встречного удовлетворения и предмета являются относительными. Вопрос о том, что в конкретном договоре является предметом, а что — встречным удовлетворением, будет иметь противоположные ответы в зависимости от того, с точки зрения какой именно стороны договора мы будем на него от-

77

гражданс кое право

вечать. Особенно ярка в этом отношении иллюстрация (а) к ст. 23, согласно которой в договоре продажи дома за 10 тыс. рупий дом является предметом договора с точки зрения продавца, но. встречным удовлетворением для покупателя, а вот 10 тыс. рупий — наоборот: предметом с точки зрения покупателя, но встречным удовлетворением для продавца. Как разительно это воззрение отличается не только от нашего учения о предмете и цене договора, но даже и от германской доктрины causa (предоставления) сделки!

Теперь вспомним, что по обсуждаемому сейчас пункту (е) ст. 2 всякий договор — это соглашение, имеющее юридическую силу, а соглашение — это обязательство (обещание), принятое (данное) за встречное удовлетворение. Стало быть, чтобы возбудить вопрос о наличии обещания что-либо сделать или предоставить, надо понять, предполагают ли его условия встречное удовлетворение — и только если предполагают, есть смысл обсуждать обещание с точки зрения того, что именно обещано. Об обещанном просто так, без consideration, юристу нет смысла и говорить (см. ст. 25 Закона); точно также нет смысла обсуждать и то, что обещано за хотя бы и многосоставное, но единое по существу встречное удовлетворение, недействительное полностью (ст. 23) или в части (ст. 24).

Вообще же, если отбросить технические тонкости, то наиболее близким аналогом законоположений, содержащихся в ст. 23, будет ст. 169 нашего ГК.

3. Первоначальная действительность оспоримых договоров.

Пункт (i) ст. 2 дает определение оспоримого договора как такого соглашения, юридическая сила которого зависит от усмотрения одного или нескольких лиц, участвующих на одной его стороне (но не зависит, соответственно, от другой его стороны), и, судя по всему, должен толковаться в том же смысле, что и понятие нашей оспоримой сделки, т. е. как соглашение, изначально имеющее юридическую силу (являющееся договором), сохранение которой поставлено, однако, в зависимость от того, оспорит ли его одна из сторон или нет, и если оспорит — то насколько успешно. Но текстуально определение индийского закона шире — оно может быть понято и в том смысле, что оспоримый договор изначально юридической силы не имеет и является просто соглашением (agreement), а договором (contract) становится только после того, как ему будет придана юридическая сила решением суда по иску одной из сторон.

4. Недействительность неисполнимого договора. Пункт (j) ст. 2 устанавливает недействительность договора, который по какой бы то ни было причине перестает быть исполнимым. У нас, как известно, существенная затруднительность в исполнении договорных обязательств становится основанием для изменения или расторжения договора, а невозможность — для прекращения обязательств; при этом сам договор продолжает рассматриваться как действительный.

5. «Коммуникации» (сообщения оферт, акцептов и отзывов); момент и значение их завершенности. Названия главы I и ст. 3 создают основу для применения единого подхода к правовой регламентации оферт, акцептов и актов их отзыва (чего у нас нет). Они делают акцент не на информационной составляющей сообщений, а на сообщениях как деяниях, направленных на доведение соответствующей информации до сведения заинтересованных лиц (дословно — о коммуникациях), отвечая на вопрос о том главном условии, при котором они считаются совершёнными (намерении уведомить). Показательно, что на равных условиях с офертой

и акцептом рассматриваются так называемые отзывы, т. е. контроферты и контракцепты — сообщения об отмене (отзыве) оферт и акцептов.

Статья 4 развивает идею о единой регулятивной базе коммуникаций между отсутствующими сторонами в том смысле, что узаконивают два основных начала (принципа) решения вопроса о моменте завершенности коммуникаций: (а) принцип получения — т. е. моментом, с которого сообщение становится обязательным, считается момент его получения адресатом (дословно — момент, в который адресат должен узнать о нем) и (б) принцип почтового ящика, т. е. коммуникация считается состоявшейся (оконченной, завершенной) в момент, когда сообщение достигло такой стадии после отправки, с которой оно уже не может быть отменено (взято назад, повернуто) отправителем.

Интересно, что вопрос о моменте завершенности коммуникации может решаться единым для всех участников процесса образом (так Закон поступает с офертой, применяя принцип ее завершенности с момента получения адресатом), но может решаться и по-разному для разных участников процесса. Последний вариант мы имеем с сообщениями акцептов и отзывов; примечательно, что для этих (взаимно обратных) ситуаций предложено и взаимно обратное, «зеркальное» решение. Так, акцепт «завершен» для того, кому он направлен, с достижением стадии, не позволяющей его отменить (принцип почтового ящика), а отзыв — не раньше, чем он достигнет адресата (принцип получения). Соответственно, для того, кто направляет сообщение, применяются противоположные правила: если это сообщение об акцепте, то оно станет «оконченным» не ранее, чем будет получено адресатом (принцип получения), а если об отзыве — то сразу с достижением такой стадии, начиная с которой отправитель будет уже не в силах его отменить (принцип почтового ящика).

Статья 4 обозначает сферу своего действия только как communication when complete, т. е. (дословно) «когда коммуникация завершена» (совершена, окончена, выполнена). Смысл статьи, однако, будет оставаться не вполне ясным, пока мы не поймем, а зачем вообще нужно определять момент пресловутой завершенности коммуникаций? Что зависит от того, считается ли коммуникация оконченной или нет? Судя по терминологии ст. 4 (as against (the proposer, the acceptor, the person, who makes it, the person, to whomе it is made), т. е. сообщение считается завершенным «против» оферента, акцептанта, направившего отзыв, и адресата отзыва), а также по ст. 5, определяющей пределы допустимости отзыва оферты и акцепта, завершенность коммуникации означает приобретение ею юридической силы — обязательности в отношении известного лица. Обязательность, соответственно, означает возможность ссылаться на факт коммуникации и ее содержание в отношениях с соответствующим лицом, т. е. использовать коммуникацию для целей определения его обязанностей («против» него).

6. Влияние недееспособности или смерти оферента на силу оферты. Пункт 4 ст. 6 считает оферту прекращенной со смертью или недееспособностью оферента при условии, что о том или другом событии адресату оферты стало известно до совершения им акцепта. В нашем законодательстве самый вопрос о влиянии недееспособности или смерти на связующую силу оферты вообще не поднимается.

7. Способ акцепта, определенный офертой; последствия акцепта иным способом. Пункт 2 ст. 7 позволяет оференту предписать тот конкретный способ (prescribed manner), которым и только которым может быть совершен акцепт, а также закрепляет за оферентом право выбора своего

79

гражданс кое право

отношения к акцепту, совершенному другим способом. Ничего похожего в нашем законодательстве нет.

8. Акцепт конклюдентными действиями. Статья 8 различает два типа акцепта конклюдентными действиями: (а) совершение действий по выполнению условий оферты и (б) принятие встречного удовлетворения, предоставленного вместе с офертой. Нашему законодательству (п. 3 ст. 4з8 ГК РФ) знаком только первый способ.

9. Прямые и подразумеваемые условия договора. Статья 9 представляет собой прототип норм, ныне закрепляющих одно из традиционных для стран системы общего права разделение договорных условий — на условия прямые (выраженные словами) и условия подразумеваемые (выраженные иначе, чем словами). Пока речь идет об условиях не самого договора, а об условиях оферты и акцепта, к тому же пока совсем никак не очерчиваются источники, позволяющие определить содержание подразумеваемых условий — то и другое еще предстоит сделать в более поздних законодательных актах и актах международной частноправовой унификации.

10. Специальные требования к договорам (форма, свидетели, регистрация). Статья 10: небольшой комментарий к части первой — см. выше (комментарий к пункту (е) ст. 2); что же касается части второй, то упоминаемые в ней требования — о совершении договоров в письменной форме, в присутствии свидетелей, а также о регистрации удостоверяющих их личность документов — в случае, если они предъявлены другими законами Индии, рассматриваются, судя по всему, как такие детали договоров (сделок), несоблюдение которых приводит к их недействительности. В этом отношении современное право (в том числе и наше, российское) является, конечно, куда более мягким и гибким: вспомним, что у нас, например, несоблюдение простой письменной формы сделок по общему правилу не влечет их недействительности (несмотря на то что требование о ее соблюдении предъявляется законом), что требования о совершении сделок в присутствии свидетелей у нас нет вообще, а от регистрации сделок мы практически отказались, заменив ее регистрацией динамики прав — юридических последствий, вызываемых сделками.

11. Договорные право- и дееспособность («сделкоспособность»). Статьи 11 (о договорной право- и дееспособности, шире — о способности к совершению сделок) и 12 (о «здравом уме для целей заключения договоров») не имеют аналогов в законодательствах стран — участниц континентальной системы права. Статья 11 у нас заменяется нормами более общими — о гражданской право- и дееспособности физических лиц вообще, в целом (ст. 18, 26, 28 ГК РФ), именно так решается в системе общего права вопрос о договорной способности корпораций — в рамках вопроса об их право- и дееспособности вообще, в законодательстве о корпорациях и их отдельных видах; ст. 12 же (особенно правило ее ч. 2 о влиянии проблесков разума на договорную способность недееспособного лица) у нас и вовсе не имеет аналогов. Есть, конечно, ст. 30 ГК РФ об основаниях признания граждан недееспособными, а также правила о недействительности сделок граждан, признанных недееспособными, и сходных с ними категорий лиц (ст. 171, 172, 177), а также п. 2 ст. 1118 о завещательной дееспособности, но все это — нормы, трактующие об отрицательных признаках и отрицательном понятии (о недееспособности).

Попытки сконструировать из материала этих норм, обработанного методом «от противного», понятия позитивного (о дееспособности в целом или о договорной дееспособности) были предприняты в нашей литературе

80

и привели к созданию понятия о способности к заключению сделок — так называемой сделкоспособности. Второй раз перед нами возникает вопрос: как случилось, что категория англо-американского законодательства (при отсутствии соответствующего ей понятия в законодательстве континентальном) перекочевала к нам в литературу?

12. Согласие и свободное согласие (определения). Статьи 13 и 14, определяющие согласие вообще и свободное согласие в особенности, также неизвестны российскому праву, по всей видимости, отталкивающемуся от общего лексического значения этих терминов. Может быть, это и оправданно. Почему? В первую очередь потому, что ценность определения согласия, содержащегося в Законе Индии, состоит в указании всего лишь двух аспектов совпадения актов изъявления воли договаривающихся сторон — предмета и содержания. О чем договариваемся (каков предмет соглашения) и что делаем с тем, о чем договариваемся (каково его содержание) — вот два вопроса, которые должны быть единообразно решены участниками соглашения. Если каждая сторона выразила по этим двум вопросам совпадающие суждения, то согласие можно считать достигнутым, а соглашение — заключенным. Признаться честно, я не вижу, чтобы такое определение что-то прибавляло к тому общему лексическому значению слова «согласие», которое оно имеет в русском (например) языке.

Что же касается такого аспекта согласия, как его свободный характер, то он определяется почти исключительно через отрицательные признаки — согласие не должно даваться под принуждением, неправомерным влиянием, не должно вызываться действиями мошенническими, заблуждением или ошибкой, т. е. не должно быть несвободным (в таком случае оно считается свободным). Собственно, аналогичные по цели, хотя и не во всем совпадающие по содержанию правила — о недействительности сделок, совершенных под влиянием заблуждения, угрозы, обмана, насилия и т. д., — имеются во всяком законодательстве, в том числе и в ГК РФ (ст. 178, 179). Единственный «плюс» в сравнении с нашим Кодексом заключен в последней части ст. 14, определяющей понятие о том, когда согласие считается вызванным перечисленными выше неправомерными факторами: оказывается, дело тут не в том, чтобы они выполнили общефилософскую роль причины, вызвавшей сделку (договор), но сыграли роль обстоятельств, без действия которых как минимум одна из сторон не дала бы своего согласия на сделку (договор).

13. Основания для оспаривания сделок. Сходный комментарий должен быть дан и к большинству норм ст. 15-22 (а также ст. 142 и 143, сформулированных применительно к одной из сделок — договору поручительства) индийского Закона, выигрывающих против уже упомянутых ст. 178 и 179 российского ГК только наличием в них более-менее развернутых определений и иллюстраций того, что такое принуждение, угроза, заблуждение и т. п. Выигрыш этот, впрочем, не особенно велик, так как эти определения в целом мало отличаются от общих лексических значений слов, обозначающих эти понятия. Исключение составляет определение принуждения (ст. 15), которое может быть названо специально-юридическим, ибо оно заключает в себе исчерпывающий перечень действий, совершение или угроза совершения которых рассматриваются как принуждение: (а) преступление; (б) задержание и (в) причинение вреда. Иные действия принуждением не являются. Когда-то (до своего изменения, последовавшего в 1899 г.) столь же специальное (юридическое) значение имело и понятие неправомерного влияния, закрепленное ст. 16 (ср. ее действующий ныне текст с первоначальной редакцией) — под него под-

81

гражданское право

падали, по сути, также только три случая злоупотребления: (а) доверием; (б) властью и (в) недостатками умственных способностей контрагента.

14. Простое умолчание не образует мошенничества. Несколько устаревшим выглядит теперь «объяснение» (explanation), содержащееся в ст. 17, с иллюстрациями к нему — объяснение насчет того, что простое умолчание стороны об известных ей фактах, способных повлиять на решение другой стороны о совершении договора, не образует мошенничества. В настоящее время, по крайней мере для отношений предпринимателей с потребителями (а по актам международной частноправовой унификации — и отношений типа b2b), применяется противоположная презумпция. Исключение может быть сделано только для случая, когда существо сделки таково, что предполагает зависимость выигрыша одной стороны (и проигрыша другой) как раз от соответствия действительности их представлений о том или другом фактическом обстоятельстве. Аналогичное замечание должно быть сделано для исключения с объяснением и иллюстрациями, установленного в ст. 19.

15. Иностранное право как вопрос факта. Правило, совершенно неизвестное российскому праву, имеется в концовке ст. 21, согласно которой договор, заключенный в ситуации ошибки его сторон в содержании и действии иностранного (не имеющего силы в Индии) права, рассматривается по правилам договора, заключенного в ситуации фактической ошибки. Установление содержания и действия иностранного права оказывается, таким образом, вопросом факта, а не права и осуществляется, следовательно, при помощи любых допустимых законом места рассмотрения дела средств доказывания.

16. Недействительность соглашений, ограничивающих правоспособность. Особую категорию норм образуют ст. 26-28. Они объявляют недействительными соглашения трех следующих типов: об ограничении свобод (а) брака; (б) предпринимательства («торговли») и (в) осуществления и (или) защиты частных прав. Не могу, конечно, сказать, руководствовались ли авторы этих предписаний тем соображением о недопустимости сделок, направленных на ограничение право- и дееспособности, которое составляет предмет не вполне понятной гордости нашего современного российского права (п. 3 ст. 22 ГК), но то, что они, по крайней мере интуитивно, эти соображения ощущали, — несомненно.

Впрочем, иллюстрация (с) к ст. 32, а также иллюстрация к ст. 34 и иллюстрация (b) к ст. 36 Закона показывают, что запрет соглашений, ограничивающих свободу брака, нужно трактовать предельно ограничительным (буквальным) образом. Свободу брака ограничивают только такие соглашения, которые обязывают контрагентов вступить или не вступать в брак с известным лицом. Соглашения, отталкивающиеся от актов реализации брачной правоспособности как чисто фактических обстоятельств, в том числе связывающие какие-либо иные права и обязанности с абсолютно свободным вступлением (или отказом от вступления) в брак, вполне нормальны (действительны) и рассматриваются как классические случаи условных договоров. Так, недействителен договор между А и С, по которому А обязуется к определенному сроку жениться на В, а С — уплатить за это А определенную сумму денег. Но договор, по которому С обязуется уплатить А ту же самую сумму денег, если А к упомянутому сроку де-факто женится на В (не потому, что он к этому обязан, а потому, что он этого сам пожелает), будет действительным договором.

Такое рассуждение надлежит применить и к сделкам двух других типов, предусмотренных ст. 27 и 28 Закона. Так, недействителен договор А

82

и В, обязывающий А в течение известного времени воздерживаться от конкуренции на определенном рынке с В под угрозой уплаты установленного штрафа. Но договор, обязывающий А к уплате определенной денежной суммы в случае, если тот де-факто войдет в течение известного времени в конкуренцию с В на рынке определенного товара, абсолютно законен. Нельзя приобрести право требования «не предъявлять иск», но можно приобрести право на известное вознаграждение в случае, если известный иск не будет в течение определенного времени предъявлен; нельзя обязаться «не обращаться в суд», но можно обязаться уплатить штраф в случае такого обращения. Об этом необходимо помнить судьям отечественных судов и должностным лицам наших государственных органов.

17. Определенность содержания договора. К рассмотренным выше требованиям о соглашении, основанном на свободном согласии, о его юридической силе, встречном удовлетворении и предмете ст. 29 прибавляет еще одно любопытное требование — определенности его содержания в момент заключения или в будущем, очевидно — к наступлению срока исполнения. И дело тут не только в том, что соглашение, которое не соответствует этому требованию, невозможно оценить с точки зрения наличия или отсутствия в нем согласия (вспомним, что для этого надо знать, что стороны договаривались об одном и том же — а как это можно было бы установить, если бы нельзя было понять, о чем стороны договорились), но еще и в том, что без определенности своего содержания немыслимо обязательство — категория, как раз и составляющая центр тяжести понятия соглашения. Приведенные к статье иллюстрации (а) — (е) позволяют видеть, что имеется в виду достижение определенности в предмете, а следовательно (памятуя об относительности этого понятия в индийском праве), и во встречном удовлетворении по договору; подтверждение последнего вывода можно видеть в иллюстрации (1), признающей недействительным договор, не содержащий достаточно определенного соглашения о цене.

18. Соглашения о пари. Общее правило на их счет весьма напоминает толкование ст. 1062 ГК РФ, даваемое некоторыми нашими авторами в том смысле, что из игр и пари обязательства не возникают. Именно таким — т. е. гораздо более категоричным и жестким, чем действительный смысл названной статьи ГК РФ, — является смысл предписания ст. 30 индийского Закона о договорах: соглашения о пари (в том числе в форме игр) недействительны. Отсюда — дальнейший вывод: не существует, стало быть, и иска о взыскании выигрыша или о понуждении к натуральному исполнению соглашения об игре или пари. Из статьи не вполне понятно, правда, другое — возможен ли иск о возврате добровольно уплаченного выигрыша (проигрыша)? Судя по ст. 1062 нашего ГК — возможен, но только тогда, такое требование заявляется лицом, принявшим участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а по ст. 30 обсуждаемого Закона он, видимо, возможен, всегда. Почему? Потому что все, добровольно уплаченное по пари (в том числе игре), будет рассматриваться как уплаченное по недействительному соглашению, т. е. без достаточного правового основания, в том числе — без встречного удовлетворения. Такие суммы должны рассматриваться как неосновательное обогащение и подлежать возврату.

Из общего правила сделано единственное исключение — пари на скачках (тотализаторе), да и то специально уточнено, что не на всяких, а только законно организованных и законно проводимых (см. «исключение

83

гражданское право

из исключения», о сохранении полной силы и применении соответствующих норм Уголовного кодекса).

19. Условные договоры. Внешнее обилие статей, заключающих в себе соответствующие нормы (ст. 31-36), не особенно соответствует их содержательному богатству. Определение условия вообще как возможного, но не неизбежного, а лишь вероятного события, относящегося к будущему (ст. 31 и 36), в целом соответствует понятию условия, от которого отталкиваются п. 1 и 2 ст. 157 ГК РФ. Приводимые к ст. 32, 34 и 36 иллюстрации свидетельствуют о том, что составители индийского Закона вовсе не имели в виду ограничить состав условий непременно только такими событиями (обстоятельствами), которые строго не зависят от воли (усмотрения, действий) сторон условного договора. Вообще-то такого ограничения нет и в нашей ст. 157, но его неустанно откуда-то «черпает» наша арбитражная и судебная практика — не иначе как из божественных откровений. Из двух заложенных в п. 1 и 2 ст. 157 нашего ГК классификаций условий: (а) по способу разрешения на позитивные и негативные (наступит — не наступит) и (б) по характеру юридических последствий на отлагательные и отменительные (создадут новые — прекратят возникшие права и обязанности), — в договорном Законе Индии мы находим только первое (ст. 32 (про позитивные), 33 и 34 (про негативные) и 35 (про те и другие условия)). Наконец, аналога п. 3 ст. 157 (о последствиях недобросовестного содействия или препятствия наступлению условия) в индийском Законе нет совсем.

Как и ст. 157 ГК РФ, нормы индийского Закона заостряют внимание только на обязательственно-правовом действии условных сделок: те из них, что осложнены позитивными условиями, не начнут действовать, пока предусмотренные ими обстоятельства не наступят (ст. 32), а негативными — до тех пор, пока их наступление не сделается невозможным (ст. 33). До этого условные договоры не имеют, вроде как, вообще никакого юридического эффекта, т. е. не связывают своих участников даже состоянием (бременем, страхом, риском) ожидания разрешения условий. Статья 34 уточняет смысл понятия негативных условий, заключающихся в человеческих действиях,— с какого момента их совершение начинает считаться невозможным (им считается начало совершения действий, исключающих должное поведение). Наконец, ст. 35 «дописывает» общие правила применительно к случаю, когда сторонам почему-либо важно не наступление (или ненаступление) определенного обстоятельства вообще, а его наступление или ненаступление в течение определенного срока — в этих случаях условие может разрешиться не только наступлением «себя» или собственной невозможности, но и истечением срока, в зависимости от того, что случится раньше.

20. Исполнить или предложить. Часть 1 ст. 37 Закона обязывает должников по договорным обязательствам либо исполнить таковые, либо, по крайней мере, предложить их исполнение. Взгляд, весьма отличающийся от нашего, континентального, согласно которому обязательство прекращается все-таки его исполнением, а не одним только предложением такового — последнее ведь само по себе еще не приводит к удовлетворению кредиторского интереса. Это, конечно, верно, но с точки зрения индийского права, по всей видимости, не очень важно: должнику следует предложить исполнение, но не добиться его принятия, если кредитор ему препятствует или от него уклоняется.

После такого «запева» индийский Закон поступил бы логично, если бы допустил прекращение договорных обязательств не только их надлежащим исполнением, но и его предложением, не принятым кредитором. Полагаю,

84

что именно в этом смысле и нужно понимать его ст. 38. Хотя она и говорит о том, что должник, предложивший не принятое кредитором надлежащее исполнение, всего лишь освобождается от ответственности за нарушение (the promisor is not responsible for non-performance), думается все же, что имеются в виду гораздо дальше идущие последствия — освобождение должника от обязательства и прекращение самого обязательства. И дело здесь не только в ч. 1 ст. 37, но и в ряде других норм Закона, в том числе — в его ст. 44 и 138, совершенно определенно употребляющих выражение released from responsibility в смысле именно прекращения обязательства, а не освобождения от ответственности за его нарушение. Красноречива и ч. 1 самой 38-й статьи, уточняющей, что должник, предложивший надлежащее, но не принятое исполнение, не теряет своих прав по договору — зачем оно было бы нужно, если бы выражение responsible for non-performance подразумевало всего лишь ответственность за нарушение, а не прекращение обязанностей? Освобождение от ответственности уж точно не означает, что должник теряет какие-либо права — зачем это писать?

21. Обязательства обычные и строго личные. Знакомое каждому нашему третьекурснику разделение обязательств на обычные и строго личные со стороны должника, отсутствующее в российском законодательстве, обнаруживается в ч. 2 ст. 37 индийского Закона о договорах и иллюстрациях к ней. Тоже классических — на примере наследственного правопреемства, неизбежного в обязательствах обычных и немыслимого для обязательств строго личных. С не менее традиционным примером строго личного обязательства (например, написать картину).

22. Отказ от исполнения — право на расторжение. Если должник полностью отказался исполнять принятое по договору обязательство, то кредитор вправе в одностороннем порядке отказаться от связывающего их договора — постановляет ст. 39 индийского Закона. Подобной «железной» общей связки в российском законодательстве не обнаруживается (ср. с п. 3 ст. 450 ГК РФ); нет ее и в нашей литературе. Разумеется, кредитор вправе и не отказываться от договора — сохранить его в силе; больше того, решение в смысле сохранения договора в силе, однажды выраженное им вовне хотя бы и путем молчания (!), т. е. несовершение им каких-либо действий, направленных на отказ от договора в течение разумного срока, уничтожает право на односторонний отказ. И, тем не менее, в качестве общего правила оно все-таки существует.

23. Исполнение третьим лицом. Третьему лицу, дабы иметь возможность предложить исполнение чужого обязательства, надо быть не просто каким-то образом связанным с должником по нему, но быть лицом, на которого бремя исполнения возложено должником или его наследниками (ст. 40 Закона). Судя по тому, что ст. 41 оставляет вопрос о принятии исполнения, хотя бы и надлежащего, но предложенного за должника (его наследника) третьим лицом, на единоличное решение кредитора, можно предположить, что составители индийского Закона о договорах исходили из предположения о том, что кредитор вообще не обязан принимать исполнение от кого-либо, кроме должника. Можно видеть, что рассматриваемый вопрос урегулирован еще жестче, чем в ст. 313 ГК РФ. Но вопрос в том, основательна ли такая жесткость?24

24 Можно предположить, что она вызвана опасением законодателей за интересы должника: так, недобросовестное третье лицо может очень легко его «подставить», предложив кредитору заведомо ненадлежащее исполнение — ведь кредитор в этом случае будет «разбираться» именно с должником, который в итоге может «налететь» и на убытки,

85

гражданское право

24. Солидарные обязательства. Содержание посвященной им ст. 43 (о солидарных долгах) в основном перекрывается содержанием ст. 323325 ГК РФ соответственно. Бросающиеся в глаза исключения составляют ст. 42 и 45 (о правовом положении наследников солидарных должников и солидарных кредиторов соответственно), но и их нормы тоже могут быть выведены из российского ГК (правда, из других его статей — по наследственному праву). Кажется также, что некоторую неточность несет в себе ст. 43, не упоминающая об обязанности солидарного должника, уплатившего за всех, вычесть из суммы своего регрессного требования к другим содолжникам долю, падающую на него самого, — но этого упоминания и не нужно! Посмотрим, как написана ч. 2 ст. 43: тот, кто произвел исполнение не только за себя, но и за кого-то из солидарных коллег, вправе взыскивать не всю уплаченную им сумму со всех в равных долях (как выражается подпункт 1 п. 2 ст. 325 нашего ГК), а персонально с каждого из них и только сумму, равную своей доле в произведенном исполнении. Это уточнение явно следует еще и из объяснения к ст. 43, касающегося правового положения уплатившего поручителя: оказывается, что именно он и только он вправе требовать уплаченное сполна. Следовательно, солидарные должники, иные, нежели поручитель, обязаны. Что, как говорится, и требовалось доказать.

Своеобразием отличается содержание ст. 44 Закона, трактующей последствия кредиторского освобождения одного из солидарных должников от обязательства. Закон не уточняет, имеется ли в виду прощение долга или освобождение каким-то иным способом, — речь в нем идет просто о release (этот глагол не имеет специально-юридического значения). Стало быть, имеется в виду любой способ «освобождения». В статье содержатся два положения: освобождение, сделанное в отношении одного из солидарных должников, (а) не касается других содолжников и (б) не влияет на правоотношения между самими этими должниками, в том числе на обязанность такого «освобожденного» должника возместить свою долю солидарно уплатившему и ответить (опять-таки, в своей доле) за любого из неоплатных солидарных «коллег». Частный случай этого общего правила составляет ст. 138 Закона — о персональном освобождении от ответственности одного из сопоручителей (если их несколько). Подобных норм в российском ГК пока нет, но (судя по проектируемым в него изменениям) они там скоро появятся.

25. Время и место исполнения обязательств. Содержание норм ст. 46-48 Закона Индии о договорах в общем может быть названо соответствующим принципам российского права, хотя и выводимым не из одной только ст. 314 ГК, соответствующей им «по номиналу», но и из некоторых общих норм Кодекса (о сроках, понятии обязательства и кредиторских обязанностях). Не имеет аналога в нашем праве ст. 49, позволяющая должнику по обязательству, условия которого не определяют места его исполнения, определить таковое. произвольно в одностороннем порядке, сообразуясь с содержанием данного конкретного обязательства и особенностями

и на проценты, и на штрафные санкции. Риск такого развития событий, конечно, существует, но вряд ли справедливо было бы отталкиваться от него как от общего правила — это раз; затем, не надо представлять себе таким уж несчастным, «белым и пушистым» должника — ведь подобное действие возможно только в ситуации, когда сам должник обязательства вообще не исполнил — это два; ну и, наконец, должник никак не гарантирован от аналогичных злоупотреблений со стороны такого третьего лица, которого выберет он сам своим актом возложения на него исполнения — это три.

86

обстоятельств данного конкретного случая, т. е. соблюдая единственное требование — разумности.

26. Способ исполнения. Этому вопросу посвящена ст. 50 Закона, отнесенная в раздел о месте и времени исполнения. Тем не менее говорится там именно о способах исполнения, причем — избранных (предложенных) или санкционированных (разрешенных, дозволенных, согласованных) кредитором. Общий смысл статьи: должник, исполнивший обязательство тем способом, который указал ему кредитор, или тем, на который последний выразил согласие, считается исполнившим обязательство надлежащим образом, хотя бы кредитор по какой-нибудь причине и не получил бы адресованного ему исполнения. Считается, что актом своего выбора (или одобрения) способа исполнения кредитор принимает на себя все риски, связанные с эксцессами его функционирования (применения). Среди иллюстраций к статье заслуживает особого внимания пример (а) с зачислением денежных средств на счет, открытый в несостоятельном банке: кредитору, указавшему для расчетов счет в таком банке, жаловаться не на кого, кроме как на самого себя.

27. Исполнение взаимных обязательств. Статьей 51 открывается раздел гл. IV Закона, посвященный — как об этом объявляет заголовок — исполнению взаимных (синаллагматических) обязательств. Поскольку, по комментируемому Закону, обязательство немыслимо без встречного за него удовлетворения, то во всех тех случаях, когда роль встречного удовлетворения выполняет другое обязательство, мы и будем иметь обязательства синаллагматические. От обязательств встречных обязательства взаимные отличаются тем, что не всегда позволяют указать обязательство основное (по предоставлению предмета сделки) и обязательство встречное (по уплате цены) — ведь понятия предмета и встречного удовлетворения имеют относительный характер. Обязательства встречные, таким образом, это лишь частный случай обязательств взаимных.

Статья 51 посвящена исполнению взаимных обязательств в собственном смысле этого слова — обязательств взаимных, но не являющихся встречными. Общее правило — взаимные обязательства должны исполняться одновременно. Объективная неготовность исполнения или обоснованное субъективное сомнение в наличии стремления к исполнению взаимного обязательства какой-либо стороны договора позволяет другой стороне задерживать исполнение своего обязательства. Можно предположить, что именно из этого в конечном счете вырос институт предвидимого нарушения договора, пользующийся, можно сказать, популярностью в новейших актах международной унификации.

Ничего похожего на правила о взаимных обязательствах в строгом смысле слова, в нашем ГК нет. Разве что п. 1 ст. 486, согласно которому «... покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства» — законоположение, которое (в отсутствие общего понятия взаимных обязательств и общего правила об одновременном их исполнении) вызывает больше вопросов, чем решает проблем.

28. Исполнение встречных обязательств. Этому вопросу посвящены некоторые (не все!) другие статьи раздела о взаимных обязательствах. На ст. 328 ГК РФ похожа, пожалуй, только ст. 54 Закона (сформулированная, правда, весьма заковыристо и оттого похожая на нашу норму только

87

гражданс кое право

при ее очень буквальном толковании25), а все остальные статьи состоят из правил, которые нашему Кодексу неизвестны. Таковы: (1) правило о порядке определения того, какое из двух взаимных обязательств является основным (и подлежит исполнению первым), а какое — встречным (ст. 52); (2) нормы о праве должника по тому из взаимных обязательств, которое должно быть исполнено первым, на отказ от договора и компенсацию любых убытков, от такого отказа происшедших, в случае, если кредитор не дает должнику приступить к исполнению своего обязательства — препятствует такому исполнению (ст. 53 и, отчасти, 54); (3) положение ст. 57, позволяющее расчленять множественные встречные обязательства по парам, которые могут иметь (если это оправдывается их содержанием) даже различную юридическую судьбу.

29. «Время — деньги», или Новогодние елки ко 2 января. Никакого отношения к проблематике взаимных обязательств не имеет ст. 55, разрешающая «кейс о новогодних елках, доставленных 2 января», т. е. посвященная случаям, когда просрочка исполнения приводит к утрате интереса кредитора в получении исполнения по обязательству, а также о правах, возникающих у него в одном и в другом случае. Нарушение принципа time is essential («время — деньги») позволяет кредитору сполна отказаться от договора, потребовав возмещения возникших у него вследствие нарушения убытков в полном размере. Вопрос о том, влияет ли на это право знание должника о столь существенном значении, которое имеет для кредитора время исполнения обязательства, Законом не обсуждается; предполагается, стало быть, что из чего-то этот важный момент должен следовать или вытекать.

30. Невозможность исполнения. Точно также никак не связана с проблематикой взаимных обязательств и ст. 56 индийского Закона, определяющая правовые последствия первоначальной и последующей невозможности (в том числе незаконности) исполнения договорного обязательства. Интересно, что при последующей невозможности последствия зависят не от того, виноват ли должник в ее наступлении или нет (как по ст. 416 нашего ГК), а от того, знал ли и должен ли был он знать о таковой; непонятно, правда, когда он должен был об этом знать. В момент установления обязательства? Возможно, но часто ли встречаются такие ситуации, когда в момент заключения договора исполнение обязательства еще возможно, но одна из его сторон (должник) точно знает, что через некоторое время оно станет невозможным? Вряд ли. Много ли смысла в такой норме закона, которая исходит не из общего правила, а из не вполне понятно откуда взятой экзотики?

25 Номинально она говорит о последствиях неисполнения основного обязательства, т. е. такого обязательства, без которого не может быть исполнено и обязательство встречное (без того, разумеется, чтобы не исказить существо сделки). Но иллюстрации, приведенные к ст. 54 Закона, позволяют понять, что ее содержание гораздо шире. В то время как иллюстрации (с) и (с1) действительно отвечают буквальному смыслу статьи, иллюстрация (Ь) вновь возвращает нас к кредиторскому воспрепятствованию акту исполнения обязательств — нарушению кредиторских обязанностей (случаю, описанному в ст. 53), а иллюстрация (а) и вовсе касается случая разрушения будущим кредитором надежд, неосторожно поданных им будущему должнику (заказал транспортные средства, а груз не предъявил, чем вызвал бесполезные расходы по подготовке к несостоявшейся перевозке). Как видим, теоретическая разработка обязательственного права не составляла особо сильной стороны английского правоведения 1860-х гг.

88

31. Зачисление платежей. Нормы ст. 59-61 регулируют вопрос определения назначения платежа при наличии нескольких однородных долгов между одними и теми же сторонами: по общему правилу такое определение осуществляется должником (ст. 59), если он этого не сделал — то кредитором (ст. 60), а если этого не сделал ни один из них, то платеж зачисляется в погашение долга, наиболее раннего по времени возникновения (ст. 61), а если таковых несколько — то в погашение каждого из них пропорционально их суммам (там же). В нашем законодательстве норм аналогичного назначения нет; ст. 319 ГК РФ «Очередность погашения требований по денежному обязательству» сходна с этим институтом лишь по своему наименованию, но регулирует совсем другой вопрос.

32. Квалификация некоторых оснований прекращения обязательств. В нормах ст. 62, 63 индийского Закона нет ничего особенного, кроме. самого факта их существования именно в таком виде и с таким наполнением. В ст. 62 соглашение о новации соседствует с соглашениями о расторжении и изменении договора, а как выясняется из иллюстраций — еще и с соглашениями о переводе долга и о возложении исполнения обязательства на третье лицо. Что общего между ними? Только то, что их основанием является договор, а результатом — прекращение обязательства способом иным, чем исполнение, и ничего более. В ст. 63 объединяются другие, ничуть не более сходные по своей юридической природе, явления, а именно — акты прощения долга, предоставления отсрочки и возможности прекратить обязательство передачей отступного. Что в них общего? Только то, что все они совершаются в одностороннем порядке кредитором и направлены, опять-таки, на прекращение обязательства способами иными, чем исполнение.

Что же получается? Что послужило основанием для составления рассматриваемых статей именно в таком их виде? Тождество «связки» типа «факт — последствие». Факт, принадлежащий к числу обстоятельств известного рода (договор — односторонний акт), и порождаемое им следствие также одного и того же рода (прекращение обязательства) — вот такой любопытный с точки зрения законодательной техники «родо-функ-циональный» прием получается. Правовые явления объединяются в статьях закона не их юридической природой (которая законодателя волновать, строго говоря, вообще не должна), а чисто функциональным назначением.

33. Применение последствий недействительности договора. Оно осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 64-66 индийского Закона, который отличается от правил нашего ГК РФ, пожалуй, только тем, что распространяет свое влияние не только на ничтожные и оспоримые сделки, но и на договоры, поначалу действительные, но затем прекращенные по причине законного одностороннего отказа от них той или другой стороны, в частности, по мотиву существенного нарушения другой стороной.

34. Сотрудничество при исполнении обязательств. Его необходимость на уровне, по крайней мере, кредиторской обязанности закреплена ст. 67 индийского Закона. Санкция за нарушение — прекращение обязательства в той мере, в какой оно оказалось нарушенным по причине кредиторского небрежения или отказа от сотрудничества. В ГК РФ на такой вот общий уровень принцип сотрудничества, как известно, до сих пор не возведен — это лишь предполагается сделать. Реализуется ли это предположение — покажет будущее.

35. Обязательства из квазидоговоров. Группа статей с 68-й по 72-ю написана под явным «римским», а скорее всего — французским, влиянием, ибо исходит из очень древнего римского и средневекового европейского

89

гражданс кое право

представления о том, что единственными основаниями возникновения обязательств являются договоры. Ну а если жизнь и справедливость требуют признания обязательств наличествующими в таких отношениях, где никаких договоров не заключалось, то таковые надо. выдумать! Вернее — сделать предметом вымысла или (иначе) фикцией, т. е. представить себе, что договор все-таки был заключен. «Давайте в некоторых случаях действовать так, как если бы договор существовал» — лейтмотив всех названных статей.

Вот один пример (из ст. 68). Можно ли продать что-либо недееспособному, заключив договор именно с ним самим? Конечно, нет — такой договор будет недействителен. Всегда ли такое решение будет справедливым по отношению к добросовестному контрагенту недееспособного? Конечно, нет, не всегда. Значит, надо, руководствуясь интересом такого добросовестного контрагента, постараться указать круг случаев, в которых сохранение сделки, совершенной недееспособным в силе, не нарушало бы интересов недееспособного. Индийский Закон посчитал возможным ограничиться только такими сделками, предметом которых являются средства к существованию недееспособного лица и (или) членов его семьи: давайте — сказано в Законе — представим, что сделка здесь все-таки была, а значит из имущества недееспособного может и должна быть удержана подобающая плата.

В нашем законодательстве нормы, подобной только что рассмотренной, нет, зато есть все другие правила о квазидоговорах — об уплате чужого долга в собственном интересе без поручения должника (ст. 69 индийского Закона — ст. 313, п. 2 и 3 ст. 391 (в новой редакции), гл. 50 ГК РФ); об иных результативных действиях в чужом интересе без поручения интересанта (ст. 70 Закона — гл. 50 ГК); о находке (ст. 71, 151, 152, 168, 169 Закона — п. 4 ст. 227 ГК) и, наконец, о неосновательном приобретении (ст. 72 Закона — гл. 60 ГК).

36. Убытки. Возникновение права на компенсацию убытков — основное, а зачастую и единственное последствие нарушения договорного обязательства или, дословно, нарушения договора (breach of contract). Ему посвящена хотя и единственная, но бесспорно самая большая статья индийского Закона — ст. 73, основное содержание которой составляют многочисленные иллюстрации (с (а) до (r), т. е. общим числом восемнадцать (!)).

Общее правило (ч. 1 ст. 73) кардинально отличается от нашего, российского, подхода тем, что требует не доказывания факта наличия убытка и его размера, но простого разумного объяснения того, как нарушение, подобное допущенному, могло бы стать причиной возникновения у потерпевшего убытков «в процессе обычного ведения дел», а также подсчета размера таких, т. е. обычно возникающих в подобных обстоятельствах, а отнюдь не реально в данном конкретном случае понесенных, убытков. Разница очевидна: одно дело — объяснить и подсчитать то, как «обычно бывает» (индийский взгляд), и совсем другое — доказать и. и еще раз доказать то, как в этот конкретный раз было на самом деле (практика толкования и применения российского законодательства). Кстати, вероятно, именно поэтому действие по уплате таких — абстрактно-счетных — убытков Закон обозначает глаголом to compensate (компенсировать), а не to atone (не to refund, не to reimburse, и даже не to repair — возместить, загладить, возвратить) — о возмещении как реальном восстановлении положения потерпевшего при абстрактно-счетной системе убытков можно говорить лишь в предположительном аспекте. Компенсация может быть

90

близка к возмещению по сумме, но по природе своей возмещением она никогда не будет.

В то же время данное правило сходно с отечественными взглядами в том, что (а) оно позволяет взыскивать только прямые (т. е. непосредственно вызванные нарушением и закономерные (предвидимые в момент установления обязательства)), но не косвенные (отдаленные и случайные, а потому не предвидимые) убытки, а также в том, что (б) оно распространяется на случаи нарушения не только договорных, но и квазидоговорных обязательств (ч. 2 ст. 73) и, наконец, в том, что (в) не подлежат взысканию убытки, которые могли бы быть устранены потерпевшим нормально доступными ему средствами, но не были устранены по причине небрежения или бездействия потерпевшего (объяснение к ст. 73). Судя по ряду иллюстраций (например, (Ь), (1), (И)), а также по содержанию следующей статьи (74), такой вот абстрактно-счетный подход к определению убытков не исключает традиционного для России конкретно-доказательного.

Из иллюстраций применения абстрактно-счетного способа определения убытков для российских юристов (не избалованных судебной практикой взыскания убытков) будут интересны все без исключения, но особенно примечательны примеры (а), (с), (с1), (д), (о) об убытках в виде разницы текущей рыночной и договорной товарных цен; (е) об убытках от обесценения товара, происшедших в период просрочки его доставки; (I) об убытках в виде «средней суммы прибыли», которая могла бы быть извлечена за время просрочки исполнения; 0) об определении чисто расчетным путем (!) суммы упущенной выгоды; 0) и (I) о понятии прямых убытков; (к), (п), (д) о разнице между прямыми и косвенными убытками; (о) о разнице между убытками, причиненными нарушителем другой стороне, и той выгодой, которую нарушитель извлек из своего правонарушения.

37. Заранее оцененные убытки и неустойка. Наличие в договоре условия о возложении на контрагента — нарушителя договора обязанности уплаты той и (или) другой денежной суммы не препятствует потерпевшему во взыскании убытков, действительно вызванных нарушением договора, в полном размере (ст. 74). Но потерпевший может поступить и иначе — вместо требования убытков он может потребовать взыскания так называемой разумной компенсации. Статья ничего не говорит о том, как, при помощи каких критериев нужно определять сумму разумной компенсации, очевидно, полагая, что на эти вопросы ответит суд, но уточняет, что сумма эта в любом случае не может превышать суммы заранее оцененных убытков или договорной неустойки. Неизвестный нашему праву институт заранее оцененных убытков и известный ему институт неустойки имеют, стало быть, по индийскому Закону, единое (и весьма своеобразное) значение — они играют роль верхнего предела суммы присуждаемой судом разумной компенсации (роль, кстати сказать, совершенно не свойственную нашей неустойке). Ее же может сыграть и договорное условие об обязанности платить повышенные проценты в случае нарушения (см. объяснение к ст. 74).

Задача суда, таким образом, предстает перед нами (благодаря ст. 74) в следующем свете: суду следует определить размер компенсации убытков при помощи абстрактно-счетного метода, после чего сравнить полученный результат с размером заранее оцененных убытков или договорной неустойки. Если подсчитанный размер убытков не превысит договорного верхнего предела, убытки подлежат взысканию в полном размере; если же превысит — то в размере, не превышающем верхнего предела. Впрочем, суд может поступить и иначе — взыскать компенсацию в размере, опреде-

91

гражданс кое право

ленном договором, в случае, если у него имеются основания полагать, что она составляет именно заранее определенный убыток и не имеет целью наказания (штрафа) правонарушителя.26 Эти правила не применяются к сумме заранее обусловленных убытков и неустоек по договорам с правительством, обязующим к отправлению общественных обязанностей или совершению чего-либо в общественных интересах — в таком случае нарушитель обязан платить любые заранее установленные договором суммы.

38. Продажа товаров. Нормы гл. VII индийского Закона о договорах, регулирующие продажу товаров, будут прокомментированы в особой публикации в сравнении с нормами индийского Закона о продаже 1930 г., сменившими нормы названной главы, а также — в сравнении с соответствующими английскими и американскими законодательными актами.

39. Гарантия и договор гарантии. По ст. 124 индийского Закона гарантия — это простое и ничем не обусловленное договорное обязательство возместить убытки, причиненные кредитору поведением обязанного ему лица — должника; судя по иллюстрации (да и по только что разобранной ст. 74) — в пределах определенной суммы. Обращает на себя внимание, что гарантия по индийскому Закону представляет собой обязательство исключительно договорного происхождения — обязательство, возникающее из договора между гарантом и кредитором по обеспеченному обязательству, т. е. лицом, которого мы бы назвали бенефициаром. На этом сходство с нашей российской банковской (а в перспективе — независимой) гарантией, пожалуй, и заканчивается; различия же, напротив, столь разительны, что о них, кажется, можно и не говорить. Если уж и сравнивать индийский договор гарантии с каким-либо институтом российского права, то таким институтом должен быть договор поручительства (ср. ст. 124 индийского Закона со ст. 361 ГК РФ, а ст. 125 — с п. 2 ст. 363 и ст. 364 нашего ГК). Есть, конечно, и отличия; главное из них — наше поручительство можно дать только за третье лицо, а вот индийскую гарантию — за кого угодно, в том числе и за себя. Смысл — смотри еще раз ст. 74 Закона.

40. Поручительство и договор поручительства. Если indemnity из ст. 124, 125 — это гарантия, то что же в таком случае guaranty из ст. 126147 индийского Закона? А вот это — как ни странно — и есть «настоящее» поручительство, хотя и весьма несходное с российским. Если наш поручитель обязуется, как уже говорилось, отвечать за нарушение чужого обязательства (полностью или в части), то поручитель индийский берет на себя обязанность исполнения чужого нарушенного обязательства или принятия на себя чужого долга по такому обязательству в зависимости от содержания договора и выбора (требования) кредитора (ст. 126). «Понести ответственность за нарушение чужого обязательства» и «исполнить чужое обязательство» — вещи, несомненно, разные;27 о принятии на себя чужого долга не стоит и говорить.

26 Некоторые примеры такой судебной оценки можно увидеть в иллюстрациях к ст. 74. В нашей классической литературе есть замечательное по своей краткости и ясности описание такой оценки (см: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 142-146).

27 Кстати, и в нашей литературе можно встретить точку зрения, согласно которой поручитель обязуется все-таки не к ответственности, а к исполнению обязательства должника, за которого он поручился; иногда основание для такой трактовки находят даже в ст. 365 ГК РФ — о правах поручителя, исполнившего обязательство, к которому в результате даже «.переходят права кредитора по этому обязательству» (см. еще ст. 387 Кодекса, также рассматривающую последствия исполнения обязательства должника

92

Итак, по индийскому Закону нарушение обеспеченного обязательства, по сути, ставит поручителя в положение еще одного должника по этому обязательству, который рассматривается как точно такой же его нарушитель, как и первоначальный (основной) должник, исправность которого и служила предметом поручительства (смотри об этом ст. 128 Закона и иллюстрацию к ней). Исполнение поручителем обеспеченного им обязательства влечет (как и у нас — смотри ст. 365, 387 ГК РФ) переход (суброгацию) к нему прав кредитора по этому обязательству в размере исполненного (вспомним объяснение к ст. 43 и посмотрим ст. 140 индийского Закона28), вместе с дополнительными правами, обеспечивающими дебиторское исполнение (ст. 141).

41. Consideration при поручительстве. Поручительство должно дать нечто полезное для должника по основному обязательству — это и будет встречным удовлетворением за поручительство (ст. 127 индийского Закона). Судя по иллюстрациям к статье, самое возникновение основного обязательства и призвано выполнять роль consideration: если бы за некое лицо не поручились, то и обязательства его не возникло бы; вера в его кредитоспособность была основана на факте поручительства.

Ничего не остается, как отметить очередное разительное отличие индийского воззрения от нашего, российского, по которому роль встречного удовлетворения (цены) поручительства выполняет... банальная плата за его выдачу, вносимая чаще должником и реже кредитором. «Здесь у нас» поручительство покупается и в этом смысле больше похоже не столько на само поручительство, сколько на страхование; «там у них» поручительство зиждется на стремлении поручителя доставить преимущество должнику. Не исключено, конечно, что и это стремление будет куплено за деньги, но только как вероятность, абсолютно равная с другими мыслимыми объяснениями.

42. Длящееся поручительство. Посвященные этому институту ст. 129-131, 133 регулируют один из видов поручительства по обязательствам, которые возникнут в будущем. Статьи эти показывают, что для возникновения поручительства достаточно, чтобы стороны определили обеспечиваемые обязательства хотя бы родовыми признаками, которые, в свою очередь, должны позволять индивидуализировать обязательства, подпадающие под действие поручительства, в момент их возникновения. Длящееся поручительство не распространяется на будущие обязательства, заключенные (возникшие) на условиях, отличающихся от тех, которые были согласованы с поручителем, если только на такое изменение условий не было получено согласия поручителя (ст. 133). Из этих предписаний можно заключить, что хотя договор поручительства (как и все вообще договоры)

его поручителем или залогодателем). В действительности данные нормы должны пониматься в том смысле, что они говорят о наличии у поручителя возможности (права) предложить кредитору исполнение чужого обязательства по своей инициативе, но никак не об обязанности это сделать. Смысл — в развитии норм п. 2 ст. 313 ГК, ссылающегося, в числе прочего, на ст. 387 Кодекса. Что может быть более естественным и закономерным, как не предоставление поручителю (лицу, заинтересованному в том, чтобы обязательство, по которому он поручился, не было нарушено) возможности избежать такого нарушения? Хотя бы и ценой исполнения за свой счет — все равно в итоге он переложит его на должника, ибо в ходе суброгации станет его кредитором по обязательству, которое сам когда-то обеспечивал.

28 См., впрочем, ст. 145 индийского Закона, дающую поручителю право переложить на должника все (!) те суммы, которые он был вынужден уплатить, не только исполняя кредиторское требование, но и возражая (защищаясь) против него. Получается уже не просто суброгация, но суброгация с элементами регресса.

93

гражданское право

начинает действовать с момента своего заключения, само же поручительство не вступает в силу ранее возникновения обязательств, исполнение которых оно призвано обеспечивать.29

43. Поручительство по векселю. В иллюстрациях к ст. 128, 130, 132, 136 и некоторым другим фигурирует общегражданский договор поручительства во исполнение вексельного обязательства. Может возникнуть вопрос: какой в нем смысл, если существует аваль (вексельное поручительство) — институт, специально «под вексель» приспособленный и с гораздо более крепким правовым статусом кредитора? В принципе, это верно, но. для континентальной (женевской) системы вексельного права. Одной из особенностей вексельного права англо-американского типа является как раз отсутствие в нем института аваля. То же можно сказать и про вексельное право Индии (смотри ст. 38, 39 индийского Закона об оборотных документах 1881 г.) — это раз. Второй момент связан как раз с более крепким статусом кредитора по вексельному поручительству: ему-то, конечно, это хорошо, а каково должнику — вексельному поручителю (авалисту)? Именно этим обстоятельством объясняется, кстати сказать, тот факт, что и в рамках законодательств, знающих институт аваля, ничто и никто не мешает выдаче еще и обыкновенного, общегражданского поручительства по векселю — на усмотрение поручителя.

44. Скрытое поручительство. Скрытым называется поручительство, установленное по соглашению между лицами, имеющими в отношении кредитора статус равноправных (долевых или солидарных) должников, но между собой договорившихся о том, что один из них выступает поручителем другого. Общий смысл ст. 132 индийского Закона, затрагивающей этот вопрос, состоит в том, что такое соглашение имеет строго относительную силу, т. е. не распространяется на кредитора, хотя бы и знавшего о его заключении или существовании в момент возникновения или иного приобретения прав.

Частным случаем скрытого поручительства представляется выдача простого (см. иллюстрацию (Ь) к ст. 139) или акцепт переводного векселя (см. иллюстрацию (Ь) к ст. 145), т. е. говоря обобщенно, принятие на себя вексельного обязательства в пользу определенного лица (кредитора). Последний вправе руководствоваться только содержанием имеющегося у него векселя и может не принимать во внимание соглашения вексельного должника с третьим лицом о том, что он принимает на себя вексельное обязательство в целях обеспечения исполнения обязательства последнего.

45. Поручительство с множественностью поручителей. О различных аспектах этого института, помимо общих ст. 43 и 44, см. ст. 138, 146 и 147 индийского Закона. Особо интересные правила — в российском законодательстве отсутствующие, никак им не подразумеваемые и из него не выводимые — содержит последняя из названных статей: различные пределы (суммы) обязательств разных поручителей требуют распределения между ними обязанности платежа пропорционально величине таких пределов (сумм).

46. Прекращение поручительства. О прекращении (точнее — бездействии) длящегося поручительства в отношении будущих обязательств, принятых на условиях, отличающихся от тех, за которые было дано по-

29 Еще один случай «отсоединения» момента вступления в силу договора поручительства от момента вступления в силу самого поручительства описан в ст. 144 индийского Закона — таково поручительство, вступающее в силу не ранее присоединения к нему другого сопоручителя.

94

ручительство (ст. 133 Закона), уже была речь выше. Последующие статьи определяют основания прекращения всякого (не обязательно длящегося) поручительства, в том числе такие, как прекращение обязательства основного должника (ст. 134), срочный или бессрочный отказ кредитора от осуществления своего права к основному должнику, осуществленный путем заключения мирового соглашения или предоставления отсрочки основному должнику либо путем отказа от иска в отношении основного должника (ст. 135). Интересно, что подобный отказ не уничтожает поручительства в тех случаях, если (а) поручитель дал согласие на совершение соответствующего действия (ст. 135); (б) такой отказ имеет форму простой снисходительности — бездействия (ст. 137); (в) отказ — хотя бы и надлежаще оформленный — был совершен кредитором в отношении не должника, а третьего лица (ст. 136). Особые случаи прекращения поручительства предусмотрены в ст. 139, 141 Закона: совершение кредитором действий, способных ухудшить положение поручителя в его отношениях к основному должнику, в частности, таких, как полная или частичная отмена иного имевшегося у кредитора на момент вступления поручительства в силу обеспечения обязательства основного должника.

Конкретизируя общее правило ст. 44 Закона, его же ст. 138 устанавливает, что прекращение обязательства одного из нескольких сопоручителей не влияет ни на обязательства других сопоручителей, ни на отношения с этими последними того поручителя, чье обязательство прекращено кредитором.

47. Общее понятие о зависимом держании (bailment). Под названием «зависимое держание» индийский Закон (да и английское право в целом) объединяет ряд институтов, не представляющих чего-то особенного или необычного для гражданского права, по-видимому, ни одной страны. И в самом деле — какому гражданскому праву неизвестны такие институты, как договор хранения, договоры ссуды и аренды, договор перевозки, договоры подряда, поручения или залога? Наконец, есть ли гражданское право, не регулирующее отношений, проистекающих из находки вещи? Вряд ли. Вот все эти случаи и объединены индийским Законом в рамках собирательного понятия зависимого держания (bailment), а это уже действительно необычное (для континентального права) решение. Зачем, в самом деле, нужно такое объединение?

Во-первых, затем, чтобы предложить ряд общих положений, характеризующих любые случаи зависимого держания (см. ст. 148, 149, 151-154, 158-160, 161-167, 180, 181 Закона).30 Их ближайшее систематическое изу-

30 Рассматривая вопрос о понятии и видах обязательств по передаче вещей в своем Учебнике по гражданскому праву, я выделил, среди прочих, обязательства, направленные на возврат вещей: обязательства, «.в которых передача вещей направляется на прекращение прежде установленных ограниченных вещных прав, а то и вовсе ограничивает свои последствия одной только фактической (владельческой) сферой — могут быть названы обязательствами по возврату чужих вещей, возникающими у покупателей по договорам найма-продажи, залогодержателей, арендаторов, т. е. у обладателей ограниченных вещных прав на таковые, а также — у подрядчиков, управляющих, перевозчиков, хранителей, поверенных, комиссионеров, агентов, экспедиторов и т. п. лиц, у которых чужие вещи просто находятся, не являясь объектами каких-либо их субъективных гражданских прав» (см. п. 965 Учебника). Как видим, выделение подобного вида обязательств дает нам довольно обширный перечень случаев зависимого держания. В части своего содержания и оснований динамики эти обязательства вполне подчиняются правилам об обязательствах передачи вещей вообще (см., соответственно, п. 967-974, 975-980), а в части своего исполнения обладают известной спецификой (см. п. 988 Учебника).

95

гражданское право

чение даже позволяет увидеть, чем (каким обстоятельством или фактором) наличие таких общих положений предопределяется — таким обстоятельством является обязательство исполнения владельцем распоряжений другого лица (депонента) в отношении предмета владения. Чаще всего им будет распоряжение о возврате (или выдаче) предмета владения лицу, имеющему право владения им, но может быть и распоряжение о его выдаче (передаче) другому лицу. Так или иначе, подобное обязательство обременяет владение. Основанием такого обременения становится, главным образом, факт владения вещью, чужой для владельца, или (реже) — факт обогащения владельца за счет депонента. Из-за такого обременения, ложащегося на владение, его уже и не вполне правильно называть владением — оно ведь, выходит, осуществляется исходя не столько из собственных потребностей и интересов владельца, сколько с оглядкой на потребности и интересы депонента (не потребует ли он возврата вещей, и если потребует — то когда, где и т. д.). Владение же предполагает господство над вещами в первую очередь в собственном интересе господствующего лица. Отсюда и общепринятый русский перевод слова bailment словом держание,31 а не владение.

Ну и, во-вторых, формирование родового понятия bailment призвано указать на некоторые особенности применения сформулированных для него общих положений к отдельным (видовым) его случаям, проявлениям, в частности к отношениям хранения (см. ч. 1 ст. 150, основной текст ст. 154, ст. 156, 158), в том числе иррегулярного (ст. 155, 157, 158, 162, 163, 171), ссуды и аренды (ч. 2 ст. 150 и иллюстрация (а) к ней, иллюстрация к ст. 153, иллюстрации к ст. 154, ст. 159, 160, 162), перевозки (иллюстрация (b) к ст. 150, примечания к ст. 151, 152 и 161, ст. 171 с примечанием к ней), подряда (ст. 158, 170), находки (ст. 168, 169), поручения (ст. 171) и залога (ст. 172-179).

48. Закономерности зависимого держания. Что еще — кроме дефиниции — существует общего между всеми случаями зависимого держания, что еще объединяет их в рамках единой собирательной категории?

1) Условия возникновения, слагающие фактический состав — основание возникновения любых случаев bailment: (а) их объект — движимые вещи (ст. 148 и др. индийского Закона); (б.1) передача (ст. 149) или (б.2) заключение договора в отношении уже переданных вещей и (в) выраженное вовне (например, в договоре) намерение установить зависимое держание (ст. 149).

2) Условия ответственности депонента за вред, причиненный держателю недостатками предмета, переданного в зависимое держание: по общему правилу, такая ответственность наступает лишь тогда, когда депонент, знавший о вредоносных недостатках вещей, не предупредил о них держателя, но если зависимое держание предполагало для держателя возможность пользования предметом своего держания, то ответственность наступает за вред, причиненный любыми недостатками, в том числе теми, о которых депонент не знал (ст. 150).

Кстати, выделение этой категории обязательств не только приводит, по сути, к конструированию института зависимого держания на нашей (российской, континентальной) почве, но и позволяет сформулировать ряд правил по совершению таких актов передачи вещей, которые. вовсе не составляют исполнения какого-нибудь обязательства (см. подпункт 1 п. 989 Учебника).

31 Если быть точным — то словосочетанием «зависимое держание». Думается, что оно страдает тавтологией, ибо держание быть независимым никак не может. Если держание — то уж точно зависимое.

96

3) Правило о безусловной и ничем не ограниченной ответственности депонента перед держателем за недостатки титула, которые препятствовали ему в создании зависимого держания, в получении его предмета или в распоряжении им (ст. 164).

4) Мерило надлежащей заботливости зависимого держателя о вещах, находящихся в его зависимом держании: ни в каком из случаев степень заботливости не должна превышать меры его обычной заботы о собственных аналогичных вещах (ст. 151, 152). При этом не имеет никакого значения — для какой цели устанавливается зависимое держание, за плату или без таковой, предполагает ли оно право пользования держателя предметом держания, связано ли оно с коммерческой деятельностью и т. д. Судя по примечаниям к ст. 151 и др., исключения из этого правила могут быть установлены для отдельных категорий лиц, профессионально занимающихся перевозкой и ее организацией.

5) Сохранение плодов и доходов с предмета зависимого держания за депонентом, если иное не будет предусмотрено договором (ст. 163).

6) Право депонента на одностороннее прекращение любых случаев bailment при истечении срока, на который или достижении цели, для которой оно было установлено (ст. 160), при нарушении зависимым держанием условий держания (ст. 153), а если оно было безвозмездным — то независимо и от такого нарушения (ст. 159, 162), и при условии компенсации ему всех расходов, понесенных за хранение или иную обработку вещей (ст. 158), с привлечением зависимого держателя к ответственности за убытки в предмете держания, причиненные любым его несанкционированным использованием (ст. 154), а также за убытки, возникшие в предмете во время задержки его возврата (ст. 161).

7) Держатель, исполнивший требование депонента о выдаче предмета зависимого держания (в том числе третьему лицу), не отвечает в том случае, если впоследствии окажется, что это сам депонент или указанное им лицо не имело права на вещи (ст. 166).

8) Зависимое держание может быть прекращено по иску третьего лица, право которого позволяет требовать возврата предмета держания именно ему (ст. 167).

9) Держатель вправе защищать свои возможности пользования и владения вещами, находящимися в его зависимом держании так же, как если бы он был их собственником, т. е. при помощи вещных исков, причем не только в свою пользу, но и в пользу депонента (ст. 180, 181).

49. Последствия смешения держателем вещей. Согласно ст. 155157 они определяются не только глубиной имевшего место смешения, но и тем, было ли оно осуществлено по воле (с согласия) депонента или без таковой (такового). Смешение с согласия депонента всегда приводит к образованию объекта общей собственности (ст. 155), независимо от глубины состоявшегося смешения. Смешение без согласия разделяется на неглубокое, т. е. смешение, которое еще может быть повернуто вспять, а смешанные вещи вновь могут быть индивидуализированы и разделены (ст. 156), и глубокое, т. е. такое, которое уже не дает возможности обнаружить вещи депонента (ст. 157). При неглубоком смешении держатель обязан за свой счет вычленить (выбрать) вещи депонента из общей массы и вернуть ему именно эти вещи; при глубоком — возместить депоненту стоимость его вещей как если бы речь шла о вещах утраченных. Именно так вообще-то и происходит, ибо глубокое смешение есть частный случай утраты смешанных вещей.

97

гражданское право

50. Находка как предмет зависимого держания. Как уже указывалось выше, правовое положение лица, нашедшего вещь, по отношению к собственнику вещи определяется по нормам ст. 71, 151 и 152 индийского Закона, т. е. так, как будто бы собственник сдал вещь в зависимое держание нашедшему для целей хранения. Но есть, впрочем, и разница, довольно существенная: если возмещение расходов на хранение, понесенных «нормальным», т. е. договорным хранителем, может быть потребовано и взыскано судом, то нашедший, сохранивший вещь для собственника, вправе получить возмещение своих аналогичных расходов только в том случае, когда оно добровольно произведено собственником находки. Правда, для того чтобы стимулировать собственника найденной вещи к такому возмещению, хранитель вправе удерживать ее до тех пор, пока возмещение не будет произведено (ст. 168 индийского Закона), а в случае, если его расходы по хранению превысят 2/3 стоимости вещи — продать ее, возместив эти расходы из полученной от продажи выручки (ст. 169). Такое же право принадлежит нашедшему и в том случае, если найденная вещь подвергается риску гибели или утраты существенной части своей стоимости (там же). Не будет ни преувеличением, ни натяжкой сказать, что сохранение находки для ее собственника является источником возникновения obligation naturalis — обязательства, в судебном порядке не защищаемого, но создающего достаточное основание для присвоения всего, по нему следуемого и полученного иным способом. Логично — в конце концов, перед нами все-таки квазидоговор (не совсем договор).

Ситуация меняется в том случае, если хозяин найденной вещи пообещал (публично или персонально нашедшему — это не имеет значения) конкретное вознаграждение за находку. Здесь налицо два акта волеизъявления встречной направленности, т. е. нормальный договор: предложение вернуть найденную вещь за определенное встречное удовлетворение (награду). Требование уплаты вознаграждения, обещанного за возврат вещи, составляет содержание классического цивильного обязательства, которое может быть реализовано как при помощи права удержания, так и с помощью защиты по иску (ст. 168).

51. Зависимое держание и право удержания. Мы только что видели, что зависимое держание нашедшим становится основанием возникновения у последнего права удержания найденной вещи. Это не единственный такого рода случай. Право удержания, направленное на обеспечение оплаты издержек по всякой вообще обработке вещи и вознаграждения за такую обработку, осуществлявшуюся по договору, имеет каждый зависимый держатель вещи, который, кстати сказать, в случае поручения ему договорной обработки вещи получает наименование ее квалифицированного зависимого держателя (ст. 170 индийского Закона). Что же касается зависимых держателей, систематически кредитующих своих клиентов (банкиров, факторов, адвокатов и страховщиков), то они вправе удерживать находящиеся в их зависимом держании вещи в обеспечение клиентских обязательств по возврату оказанных кредитов — обязательств, с предметами удержания никак не связанных (ст. 171 индийского Закона). На сходных началах построена, как известно, ст. 359 ГК РФ, признающая право удержания средством обеспечения исполнения по общему правилу только обязательств, с этой вещью связанных; лишь в отношениях предпринимателей это ограничение ею снимается.

52. Залоговое зависимое держание. Оно регулируется ст. 172— 179 индийского Закона; содержание установленных ими норм таково, что позволяет сконструировать институт, практически идентичный континен-

98

тальному залогу движимости с передачей предмета залога во владение залогодержателя — закладу. В этом смысле индийское (а значит и английское) право даже точнее и предпочтительнее континентального (или, во всяком случае, современного российского), стремящегося подвести под понятие залога массу самых разнообразных конструкций, объединяемых лишь возможностью залогодержателя получить преимущественное удовлетворение своих требований из выручки от продажи предмета залога — правом экзекуции заложенных ценностей. Индийское (английское) право видит существо залога не в нем, а в правомочии целевого владения (зависимого держания) предметом залога. Без владения (зависимого держания) индивидуально определенной вещи в целях обеспечения исполнения обязательства залога нет и быть не может.

Из норм, российскому залоговому праву незнакомых или не соответствующих, стоит отметить ст. 175 индийского Закона, позволяющую залогодержателю получить от залогодателя возмещение чрезвычайных расходов, понесенных им для сохранения заложенных вещей (ср. с п. 1 ст. 343 нашего ГК, который не выделяет среди расходов стороны, у которой предмет залога фактически находится, расходов ординарных и чрезвычайных, считая, по всей видимости, любые расходы оплачиваемыми стороной, у которой заложенная вещь находится), а также ст. 178 и 178А, первая из которых узаконивает так называемое подразумеваемое полномочие торгового агента на залог товаров и распорядительных документов на товары своего принципала, а вторая, по сути, лишает возможности отменить залог, совершенный лицом, право собственности которого на предмет залога после его совершения было успешно оспорено, в пользу добросовестного залогодержателя. Аналога ст. 178 в нашем ГК не существует; норма же о возможности добросовестного приобретения залогового права появилась совсем недавно (см. абз. 2 и 3 п. 2 ст. 335 ГК РФ в ред. Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ, действующей с 1 июля 2014 г.). Интересно, что ст. 178 индийского Закона в ее первоначальной редакции (также приводится нами) была куда шире по своему содержанию, охватывая случаи залогов, совершенных не одним только владельцем по оспоримой сделке, но и всяким вообще владельцем товаров или документов, не имеющим права распоряжаться ими (неважно, по какой причине).

53. Понятие агента. Полномочия. По ст. 182 индийского Закона агент — это тот, кто занимается агентированием, т. е. совершением в виде промысла (предпринимательства) каких-либо однотипных действий для других лиц, в том числе представляет их в отношениях с третьими лицами. Совершение действий «для других» означает их совершение агентом в чужом интересе и, следовательно, на чужой счет. Вопрос о том, совершит ли агент то или иное конкретное действие на свое имя или на имя своего доверителя, именуемого принципалом (уместный, конечно, только в отношении юридических действий — сделок), да и вообще, сообщит ли он третьему лицу — контрагенту по заключаемой сделке о том, что он является чьим-либо агентом (см. ст. 231, 232 Закона), решается агентом исключительно по своему усмотрению: предполагается, что он, будучи профессионалом в своем деле и действуя добросовестно, решит его наилучшим для своего клиента образом.32

32 Агенту, однако, необходимо помнить про ст. 215 Закона — статью, позволяющую принципалу отказаться принимать на свой счет любую сделку, совершенную агентом на свое имя (!), если эта сделка для принципала невыгодна или совершена агентом с со-

99

гражданское право

В определении агента и агентирования (агентского промысла) не упоминается о полномочиях — возможностях (способностях) лица действовать для другого.33 О них говорится ниже (ст. 186-189), в частности, то, что полномочия агента могут быть прямыми, т. е. данными «.словами сказанными или написанными, и подразумеваемыми, т. е. выводимыми ".из обстоятельств дела; из заявлений устных или письменных, или из обычного хода дел; могут быть учтены и обстоятельства конкретного случая"»34 (ст. 187). Больше того, согласно ст. 188, 189, 211 и 212 Закона содержание всякого (!) полномочия — хотя бы и прямо выраженного — в некоторой части всегда будет подразумеваемым. Так, тот, кто уполномочен к чему-либо, уполномочен к совершению любых законных действий, без которых достижение этого «чего-либо» невозможно. Тот, кто уполномочен на ведение чужого бизнеса, уполномочен к совершению любых действий, обычно совершаемых в ходе ведения такого бизнеса, «.в обычной манере, преобладающей в отправлении однородных дел в том месте, где их ведет агент» (ст. 211), «.с мастерством, которым, как правило, обладают лица, ведущие аналогичные дела» (ст. 212). Далее, к чему бы агент ни был бы уполномочен, он имеет право в чрезвычайных обстоятельствах «.совершить все те действия с целью защиты его принципала от убытков, какие совершались бы лицом обычной степени заботливости в таком же случае и при аналогичных обстоятельствах»; аналогичное полномочие принад-

крытием каких-либо существенных для принципала обстоятельств. Такой возможности в отношении сделок, совершенных агентом от имени принципала, последний не имеет (см. ст. 226 Закона), разве бы только они выходили за пределы полномочий агента (см. об этом далее). Но в этих сделках есть другой плюс — совершив сделку от имени принципала, агент не обременяет себя перспективой получить требование о ее исполнении от третьего лица — контрагента по такой сделке. Для отношений же третьего лица с принципалом разницы нет — с принципала третьи лица вправе требовать всегда, от чьего бы имени агент ни совершил сделку (ст. 233 индийского Закона). Как этот подход не похож на наше российское право!

33 Судя по некоторым иллюстрациям к ряду статей Закона, полномочие не обязательно предполагает возможность совершения одних только юридических (правомерных) действий (сделок). Так, например, в иллюстрации к ст. 225 Закона рассматривается случай, когда некто нанимает каменщика для строительства дома — наниматель в этом отношении (заказчик) рассматривается как принципал, а нанятый каменщик (подрядчик) — как агент. В иллюстрациях к ст. 224 описываются две ситуации, в первой из которых А нанимает В избить (!) С, а во второй — В по просьбе А публикует в газете пасквиль о С. А, нанявший избить, тоже будет принципалом, а В, подрядившийся избить — агентом; А, попросивший о публикации пасквиля, будет принципалом, а опубликовавший его В — агентом. Значит, предметом полномочий агента по индийскому Закону может быть совершение не только юридических, но и фактических действий, причем как правомерных, так и противоправных. Ничего общего с континентальным — германским (и российским) — понятием полномочия «полномочие агента» по индийскому Закону 1872 г., конечно, не имеет.

34 Иллюстрация к ст. 187 (известная, между прочим, и нашему праву под наименованием «полномочий, вытекающих из обстановки») свидетельствует о том, что полномочия подразумеваются существующими в том случае, если известное лицо находится в такой ситуации, в какой оно (при нормальном течении дел) вряд ли находилось бы, не будучи этими полномочиями облечено. Так, тот, кто имеет доступ к чужим деньгам (способом, не возбуждающим подозрения в правонарушении), очевидно, имеет полномочия ими распоряжаться, в том числе заказывать (закупать) товары, расплачиваясь за них этими деньгами; тот, кто имеет доступ в чужое торговое помещение, очевидно, уполномочен торговать там — продавать находящиеся в нем товары; тот, кто имеет доступ на чужой склад, очевидно, уполномочен как привезти туда, так и вывезти из него известные товары, и т. д.

100

лежит агенту даже в случаях смерти или наступления недееспособности принципала (ст. 209) — при обстоятельствах, которые по идее должны были бы прекратить (!) агентские отношения (см. ст. 201). Наконец, всякий агент рассматривается как глаза и уши принципала, т. е. лицо, уполномоченное принимать уведомления для своего принципала — о том, о чем был уведомлен агент, считается уведомленным и принципал (ст. 229).

Столь широкое представление о сфере возможной деятельности и полномочиях агентов, да еще и соединенное с правилом ст. 185 о необязательности встречного удовлетворения для наличности и действительности агентских отношений, свидетельствует о том, что индийский Закон сосредоточил все свое внимание на охране и защите интересов третьих лиц и агентов в их отношениях с принципалами. По Закону неважно, строго говоря, даже то, действительно ли одно лицо было агентом (имело ли полномочия действовать на счет) другого лица — важно то, что у добросовестного третьего лица имелись разумные основания полагать, что да, действительно лицо было агентом и имело полномочия действовать от имени определенного принципала. И если в создании такого впечатления предполагаемый принципал будет хоть сколько-нибудь виноват (см. об этом ст. 237 Закона), он будет рассматриваться как принципал, на которого падут имущественные последствия всех сделок, заключенных для него агентом. Единственное, что нельзя переложить с агента на принципала, — так это последствия совершенного агентом преступления (ст. 224 Закона), но это, наверное, и естественно: все-таки преступление — это не сделка, как ни крути, а стало быть, просто не может быть предметом уполномочия.

Итак, вот «мораль» вводных статей гл. Х индийского Закона: веди себя так, дабы ни у кого не создалось впечатления, что некто является твоим агентом; ну а если уж такое впечатление создалось — позаботься о том, чтобы его разрушить! Заключительную часть «морали» формулирует ст. 208, согласно которой отзыв полномочий имеет силу для агента и третьих лиц не прежде, чем они о таковом узнают. Не «узнают или должны будут узнать», а действительно узнают! И не проблемы третьих лиц, если они не узнают об отзыве полномочий благодаря злоупотреблению агента, умолчавшему об отзыве (см. иллюстрацию (Ь) к ст. 208), — это проблема принципала, избравшего себе такого «добросовестного» агента.

54. Субагент и субагентирование. Возможность назначить субагента (передоверить исполнение поручения) может быть как прямой, так и подразумеваемой (ст. 194); она может вытекать из торгового обычая и даже из природы агентирования (ст. 190), если только на агента не возложено таких действий, в отношении которых прямо установлено или подразумевается их личное совершение (там же). Действия надлежаще назначенного субагента создают имущественные и правовые последствия непосредственно для принципала (минуя первоначального агента), хотя бы принципал этого субагента и в глаза не видел (ч. 1 ст. 192, ст. 194); за действия же субагента, назначенного ненадлежащим образом, равно как и за ненадлежащие действия правильно назначенного субагента перед принципалом отвечает, по общему правилу, агент (ч. 3 ст. 192, ст. 193) как лицо, нарушившее возложенную на него подразумеваемую обязанность проявления должной осмотрительности в ведении дел принципала, в частности — в подборке кандидатуры субагента (ст. 195). Исключение составляют случаи, когда агент сможет доказать отсутствие своей вины в подборе субагента, а также мошенничества и умышленного причинения убытков субагентом принципалу (ч. 3 ст. 192, ст. 195).

101

гражданс кое право

55. Одобрение. Правила ст. 196-200, 227, 228, 235-237 индийского Закона о последствиях одобрения принципалом сделок, совершенных неуполномоченным лицом, в основном совпадают с правилами ст. 183 ГК РФ, но почти в каждой из них есть и своеобразные, а также более четко выраженные правила. Действия того, кто вовсе не имеет на это полномочий, а также того, кто хотя их и имеет, но действует за их рамками, не создают обязанностей для принципала вообще или (если полученное делимо) в соответствующей части (ст. 227, 228, 235), если только принципал не одобрит их. Далее начинаются различия: так, например, ст. 197 уточняет, что не обязательно непременно прямое одобрение — оно вполне может быть и подразумеваемым, т. е. следовать из позднейшего поведения принципала; таковы и ст. 198, узаконивающая принцип достаточности знаний для действительности одобрения; и ст. 199, приравнивающая акт частичного одобрения к одобрению полному; и ст. 200, запрещающая одобрять действие из одного только намерения навредить третьему лицу; и ст. 236, лишающая псевдоагента права требования исполнения по сделке, заключенной им в интересе псевдопринципала; наконец, ст. 237, о которой уже говорилось выше. Наверное, все эти правила могут быть выведены и из норм нашего ГК, но в том-то и дело, что их надо именно выводить — в индийском же Законе они сформулированы прямо.

56. Отзыв полномочий и отказ от них; иные основания прекращения агентирования. Общее решение этих вопросов, предлагаемое в ст. 201, 203, 206, 208 и 210 индийского Закона, весьма напоминает правила ст. 188, 977, 1002 и 1010 ГК РФ. Напротив, неизвестны нашему Кодексу институты (1) ограничения права принципала на отзыв полномочий при личной заинтересованности агента «в собственности принципала», реализация которой возможна только при условии сохранения полномочий еще на какое-то время (ст. 202 и ее частный случай, ст. 204); (2) компенсации за отзыв или отмену срочных полномочий (ст. 205); (3) отзыва подразумеваемого (ст. 207); (4) обязанности агента по охране и защите интересов умершего и ставшего недееспособным принципала (ст. 209).

57. Обычная манера, обычные навыки и заботливость ведения дел агентом. Они определяют не только подразумеваемое содержание и подразумеваемый объем полномочий агента (о чем говорилось выше), но и основания его ответственности перед принципалом. Отступления агента от обычной манеры ведения дел (ст. 211 Закона), приведшие к убыткам, которых не возникло бы, не будь совершено этих отступлений, или к упущению прибыли, чего, опять-таки, также не произошло, если бы агент работал в обычной манере, являются основанием для компенсации таких убытков и такой прибыли принципалу. Ведение же дел без употребления навыков или меры заботливости, обычных для такого рода дел, обязывает агента (по ст. 212 Закона) возместить принципалу прямой (т. е. непосредственно связанный с упущением и предвидимый) убыток. Частным случаем надлежащей заботливости агента является его «разумное усердие» для связи с принципалом и получения от него инструкций во всех необходимых случаях (см. ст. 214). Разумеется, что агент, отступивший от обычной манеры ведения дел либо не проявивший в этом должного мастерства или заботливости, лишается права на обусловленное договором вознаграждение (ст. 220).

58. Совершение агентом сделок для себя (в своем интересе) и в отношении себя. Агент не вправе пользоваться теми выгодами, возможность извлечения которых возникла у него в связи с осуществлением им агентского промысла. Можно даже сказать, что агент в известном смыс-

102

ле обязан воздерживаться от конкуренции со своим принципалом — как за покупателя, так и за продавца. Принципал, который узнает о нарушении агентом этого принципа, получит право требовать перевода на себя всех выгод, которые извлек агент, но должен был бы извлечь принципал, если бы агент заключил известную сделку для него (ст. 216). Что же касается сделок, совершенных агентом в отношении самого себя, то таковые, по всей видимости, должны считаться ничтожными, если только они не подпадают под систему договорных исключений, предусмотренных ст. 230 Закона. Как и в предыдущем случае, агент, вступивший в конкуренцию с принципалом, равно как и совершивший сделку в отношении самого себя, лишается права на обусловленное договором вознаграждение (ст. 220).

59. Вознаграждение агента. Если иное не предусмотрено договором, то принципал «.не обязан платить агенту за совершение любого акта до его завершения» (ст. 219 индийского Закона). Однако агент, совершивший необходимые действия, вправе произвести удержание из поступивших к нему для принципала денежных сумм причитающихся ему авансов и вознаграждения, а также возмещение произведенных для принципала расходов (ст. 217, 218); интересно, что воспользоваться этим свои правом агент может даже в том случае, если товары принципала не были им проданы полностью (ст. 219). В отношении любой другой (кроме денежных средств) собственности принципала агент приобретает классическое право удержания в обеспечение внесения принципалом платежей за любые услуги агента, тем или иным образом связанные с этой собственностью (ст. 221).

60. Партнерства. Нормы гл. XI индийского Закона о контрактах — нормы, регулирующие договорные партнерства (аналоги наших полных товариществ) — будут прокомментированы в особой публикации в сравнении с нормами индийского Закона о партнерствах 1932 г., пришедшими на смену нормам названной главы.

Индийский закон о договорах 1872 года / The Indian Contract Act (ICA), 1872

Закон № 9 от 25 апреля 1872 г.1) / Act No. 9 of 25th April, 18721) С ресурса http://districtcourtallahabad.up.nic.in/articles/ICAct.pdf

Английский оригинальный текст Русский перевод

Preamble WHEREAS it is expedient to define and amend certain parts of the law relating to contracts; It is hereby enacted as follows Преамбула Принимая во внимание целесообразность некоторого уточнения и изменения законодательства о договорах, настоящим устанавливается следующее.

Preliminary 1. Short title. — This Act may be called the Indian Contract Act, 1872. Extent, Commencements. — It extends to the whole of India2' [except the State of Jammu and Kashmir]; and it shall come into force on the first day of September, 1872. Предварительная глава 1. Краткое наименование. — Настоящий Акт может называться Индийским законом о договорах 1872 г. Действие в пространстве и времени. — Настоящий Закон распространяется на всю Индию2' [кроме Штата Джамму и Кашмир]; он вступит в силу в первый день сентября 1872 г.

103

гражданское право

3) Nothing herein contained shall affect the provisions of any Statute, Act or Regulation not hereby expressly repealed, nor any usage or custom of trade, nor any incident of any contract, not inconsistent with the provisions of this Act.

1) The chapters and sections of the Transfer of Property Act, 1882 (4 of 1882), which relate to contracts are, in places in which that Act is in force, to be taken as part of this Act (see Act 4 of 1882, a. 4).

It has been amended in C.P. by C.P. Act 1 of 1915 and in C.P. and Berar by C.P. and Berar Act 15 of 1938.

2) Subs. by Act 3 of 1951, s. 3 and Sch., for except Part B States.

3) The words «The enactments mentioned in the schedule hereto are repealed to the extent specified in the third column thereof but» were rep. by Act 10 of 1914.

This Act shall come into force in the State of Sik-kim on 1-9-1984 vide Notify. No. s.o. 641 (E), dated 24.8.1984 Gaz. of India, Exty. Pt. II, Sec. 3 (ii).

Extended to and brought into force in Dadra and Nagar Haveli (w.e.f. 1-7-65) by Reg. 6 of 1963, s.2 & Sch. I.

Extended to Goa, Daman and Diu by Reg. 11 of 1963, s.3 & Sch.

3) Никакое положение, содержащееся в настоящем Законе, не затрагивает положений каких-либо законов, актов или постановлений, явно им не отмененных, торговых обычаев и обыкновений, любых обязанностей из любого договора, если они совместимы с положениями настоящего Закона.

1) Главы и статьи Закона о передаче собственности 1882 г. (акт № 4 за 1882 г.), которые касаются договоров в части вопросов, регулируемых настоящим Законом, рассматриваются как его части (см. акт № 4 за 1882 г., ст. 4).

В настоящий Закон были внесены поправки Процессуальным кодексом Индии (акт № 1 1915 г.) и Процессуальным кодексом провинции Берар (акт № 15 провинции Бе-рар 1938 г.).

2) Актом № 3 от 1951 г., ст. 3 и сл., уточнено: «за исключением штатов типа B».35

3) Слова [содержавшиеся первоначально] «Постановления, упомянутые в приложении к настоящему Закону, аннулируются в той части, которая определена в его третьей колонке, но.» были отменены актом № 10 1914 г

Настоящий Закон вступает в силу в штате Сикким [вошел в состав Индии в 1975 г.] с 1 сентября 1984 г. — см. нотификацию № s.o. 641 (E), датированную 24 августа 1984 г. в «Газете Индии», извлечения, Ч. II, отд. 3 (ii).

Закон распространен на территорию и будет действовать в Дадра и Нагар-Хавели36 (с 1 июля 1965 г.) в соответствии с Актом № 6 от 1963 г., ст. 2 и прил. I. Распространен на Гоа, Даман и Диу37, акт № 11 1963 г., ст. 3 и прил._

35 В 1950 г. с созданием Республики Индия и принятием новой Конституции 29 вновь образованных штатов были разделены на три типа — А, В, С, различавшиеся между собой по способу организации государственной власти. Органы управления штатов типа А формировались выборными парламентами, штатами типа В управляли номинальные монархи (раджпрамукхи), а штатами типа С — губернаторы, назначенные центральной властью. Данная система была ликвидирована в ходе административной реформы 1956 г. (здесь и далее прим. перев. — В. Б.).

36 Дадра и Нагар-Хавели — союзная территория в современной Индии; Дадра — анклав в штате Гуджарат; Нагар-Хавели — территория, разделяющая штаты Гуджарат и Махараштра. До 1954 г. находились под юрисдикцией Португалии; с 1954 г. стали самоуправляемыми территориями, а с 1961 г. полностью перешли под юрисдикцию Индии.

37 Гоа — самый маленький по площади штат (на западе) Индии; до 1987 г. входил в состав союзной территории Гоа, Даман и Диу; до 1974 г. — под юрисдикцией Португалии. Даман и Диу — одна из семи союзных территорий в составе современной Индии, на западном побережье Индостана (Даман — анклав на территории штата Гуджарат, Диу — остров на юге от Гуджарата). До 1961 г Даман и Диу находились под юрисдикцией Португалии.

104

Extended to the Union territory of Pondicherry by Act 26 of 1968, s.3 and Schedule.

Extended to Laccadive, Minicoy and Amindivi Islands (w.e.f. 1-10-1967):vide Reg. 8 of 1965, s.3 & Sch.

Распространен на союзную территорию Пондишерри актом № 26 1968 г, ст. 3 и приложение.

Распространен на Лакадивы, Миникой и Аминдивские острова38 (с 1 октября 1967 г): см. Акт № 8 1965 г., ст. 3 и прил.

2. Interpretation-clause. — In this Act the following words and expressions are used in the following senses, unless a contrary intention appears from the context:

(a) When one person signifies to another his willingness to do or to abstain from doing anything, with a view to obtaining the assent of that other to such act or abstinence, he is said to make a proposal;

(b) When the person to whom the proposal is made signifies his assent thereto, the proposal is said to be accepted. A proposal, when accepted, becomes a promise;

(c) The person making the proposal is called the promisor and the person accepting the proposal is called the promisee;

(d) When, at the desire of the promisor, the promisee or any other person has done or abstained from doing, or does or abstains from doing, or promises to do or to abstain from doing, something, such act or abstinence or promise is called a consideration for the promise;

(e) Every promise and every set of promises, forming the consideration for each other, is an agreement;

2. Интерпретационная статья. —

В настоящем Законе следующие слова и выражения используются в перечисленных ниже смыслах, если иное не следует из контекста:

(a) если одно лицо оповещает другое о своей готовности совершить или воздержаться от совершения какого-либо действия с целью получить согласие адресата приобрести право на такое действие или на воздержание от него, оно считается сделавшим предложение;

(b) если лицо, которому сделано предложение, уведомляет того, кто его сделал, о своем согласии получить предложенное, предложение считается акцептованным. Предложение, будучи акцептованным, становится обязательством;

(c) делающий предложение называется должником, а лицо, акцептующее предложение, называется кредитором;

(ф если, действуя в соответствии с условием должника, кредитор, или любое другое лицо, сделал нечто или воздержался от действия, либо же делает нечто или воздерживается от действия, либо обязуется совершить или воздержаться от действия, то такое действие, воздержание или обязательство называется встречным удовлетворением по обязательству;

(е) каждое обязательство, одно или несколько, в совокупности с предоставленным за них встречным удовлетворением образуют соглашение;_

38 Лаккадивские острова, остров Миникой и Аминдивские острова — острова в Аравийском море, три составляющие так называемого Лакшадвипа (Lakshadweep) — одной из семи союзных территорий в составе современной Индии.

105

гражданское право

(f) Promises, which form the consideration or part, of the consideration for each other are called reciprocal promises; (g) An agreement not enforceable by law is said to be void; (h) An agreement enforceable by law is a contract; (i) An agreement which is enforceable by law at the option of one or more of the parties thereto, but not at the option of the other or others, is a voidable contract; (j) A contract which ceases to be enforceable by law becomes void when it ceases to be enforceable. (1) обязательства, каждое из которых составляет встречное удовлетворение друг друга полностью или в части, называются взаимными; (д) соглашение, не имеющее юридической силы, называется недействительным; (1п) соглашение, имеющее юридическую силу, представляет собой договор; (1) соглашение, юридическая сила которого зависит от усмотрения одного или нескольких лиц, участвующих на одной его стороне, является оспоримым договором; (!) договор, имеющий юридическую силу, становится недействительным, если он перестает быть исполнимым.

Chapter I. Of the communication, acceptance and revocation of proposals 3. Communication, acceptance and revocation of proposals. — The communication of proposals, the acceptance of proposals, and the revocation of proposals and acceptances, respectively, are deemed to be made by any act or omission of the party proposing, accepting or revoking by which he intends to communicate such proposal, acceptance or revocation, or which, has the effect of communicating it. Глава I. О сообщении, акцепте и отзыве предложений 3. Сообщение, акцепт и отзыв предложений. — Доведение предложений, акцептов предложений, а также отзыв предложений и акцептов, в зависимости от случая, считаются состоявшимися с совершением действия или бездействием стороны, предлагающей, акцептующей или отменяющей, которым она намеревается сообщить предложение, акцепт или отзыв или которое имеет эффект такого сообщения.

4. Communication when complete. — The communication of a proposal is complete when it comes to the knowledge of the person to whom it is made. The communication of an acceptance is complete: as against the proposer, when it is put in a course of transmission to him, so as to be out of the power of the acceptor; 4. Когда сообщение считается состоявшимся. — Сообщение предложения считается состоявшимся в момент, когда оно стало известным лицу, которому оно сделано. Сообщение акцепта считается состоявшимся: в отношении лица, предложение которого акцептуется, — с того момента, после которого акцептант не в силах отменить акцепт;

106

as against the acceptor, when it comes to the, knowledge, of the proposer.

The communication of a revocation is complete:

as against the person, who makes it, when it is put into a course of transmission to the person to whom it is made, so as to be out of the power of the person who makes it;

as against the person, to whom it is made, when it comes to his knowledge.

Illustrations

(a) A proposes, by letter, to sell a house to B at a certain price. The communication of the proposal is complete when B receives the letter.

(b) B accepts A's proposal by a letter sent by post. The communication of the acceptance is complete, as against A when the letter is posted as against B, when the letter is received by A.

(c) A revokes his proposal by telegram. The revocation is complete as against A when the telegram is dispatched. It is complete as against B when B receives it.

(d) B revokes his acceptance by telegram. B's revocation is complete as against B when the telegram is dispatched, and as against A when it reaches him.

5. Revocation of proposals and acceptances. — A proposal may be revoked at any time before the communication of its acceptance is complete as against the proposer, but not afterwards.

An acceptance may be revoked at any time before the communication of the acceptance is complete as against the acceptor, but not afterwards. Illustrations

A proposes, by a letter sent by post, to sell his house to B. B accepts the proposal by a letter sent by post.

в отношении акцептанта — когда акцепт становится известным сделавшему предложение. Сообщение об отзыве считается состоявшимся:

в отношении лица, которое направило отзыв, — с того момента, когда он, будучи направлен надлежащим образом, уже не может быть отменен лицом, направившим его; в отношении лица, которому направлен отзыв, — с момента, когда ему стало известно о нем. Иллюстрации

(a) А предлагает письмом продать свой дом В по определенной цене. Предложение будет считаться вполне сделанным с того момента, когда В получит письмо.

(b) В принимает предложение А, направляя соответствующее письмо по почте. Сообщение об акцепте станет совершенным в отношении А с момента сдачи письма на почту, а в отношении В — с момента, когда А это письмо получит.

(c) А отзывает свое предложение телеграммой. Отзыв будет окончен в отношении А с момента отправления телеграммы. В отношении же В отзыв будет окончен только тогда, когда В получит телеграмму. (ф В отменяет свой акцепт телеграммой. Этот отзыв будет совершен против В с момента отправки телеграммы, а против А — когда телеграмма достигнет его.

5. Отзыв предложений и акцептов. — Предложение может быть отозвано в любое время до тех пор, пока его акцепт не будет считаться оконченным против оферента, но не после этого.

Акцепт может быть отозван в любое время до тех пор, пока сообщение о нем не будет считаться оконченным против адресата, но не после этого. Иллюстрации

А предлагает письмом, направляемым по почте, продать свой дом В. В тоже принимает предложение письмом, направляемым по почте.

107

гражданское право

A may revoke his proposal at any time before or at the moment when B posts his letter of acceptance, but not afterwards. B may revoke his acceptance at any time before or at the moment when the letter communicating it reaches A, but not afterwards. А может отозвать свое предложение в любое время до или в момент, когда В отправит свое письмо с акцептом, но не после этого. В может отозвать свой акцепт в любое время до или в момент, когда письмо с его акцептом достигнет А, но не после этого.

6. Revocation how made. — A proposal is revoked: (1) by the communication of notice of revocation by the proposer to the other party; (2) by the lapse of the time prescribed in such proposal for its acceptance, or, if no time is so prescribed, by the lapse of a reasonable time, without communication of the acceptance; (3) by the failure of the acceptor to fulfill a condition precedent to acceptance; or (4) by the death or insanity of the proposer, if the fact of his death or insanity comes to the knowledge of the acceptor before acceptance. 6. Как осуществляется отзыв. — Предложение считается отозванным: (1) если отправленное уведомление об отзыве достигло адресата; (2) если в течение времени, установленного для принятия предложения, или (если оно не было установлено) в течение разумного времени акцепт не был совершен; (3) если акцептант не смог выполнить предварительное условие акцепта; или (4) со смертью или наступлением недееспособности лица, сделавшего предложение, если лицу, которому оно было направлено, станет известно о соответствующем факте до совершения акцепта.

7. Acceptance must be absolute. — In order to convert a proposal into a promise, the acceptance must: (1) be absolute and unqualified; (2) be expressed in some usual and reasonable manner, unless the proposal prescribes the manner in which it is to be accepted. If the proposal prescribes a manner in which it is to be accepted, and the acceptance is not made in such manner, the proposer may, within a reasonable time after the acceptance is communicated to him, insist that his proposal shall be accepted in the prescribed manner, and not otherwise; but if he fails to do so, he accepts the acceptance. 7. Акцепт должен быть абсолютным. — Для того чтобы превратить предложение в обязательство, акцепт должен быть: (1) абсолютным и безусловным; (2) выражен общепринятым и разумным образом, если только предложение не предусматривает особый порядок акцепта. Если предложение определяет тот способ, которым оно может быть принято, а акцепт производится иным способом, то лицо, сделавшее предложение, может в течение разумного срока после получения акцепта сообщить тому, кто его сделал, что оно настаивает на том, чтобы его предложение принималось именно установленным способом и не иначе; но если это не сделано, он считается принявшим акцепт.

108

8. Acceptance by performing conditions, or receiving consideration. — Performance of the conditions of a proposal, or the acceptance of any consideration for a reciprocal promise which may be offered with a proposal, is an acceptance of the proposal. 8. Акцепт путем исполнения условий или принятия встречного удовлетворения. — Исполнение условий предложения или принятие любого встречного удовлетворения по взаимному обязательству, сделанному вместе с предложением, рассматривается как акцепт предложения.

9. Promises express and implied. — In so far as the proposal or acceptance of any promise is made in words, the promise is said to be express. In so far as such proposal or acceptance is made otherwise than in words, the promise is said to be implied. 9. Обязательства явные и под-ра зу меваемые. — Настолько, насколько предложение или акцепт любого обязательства выражены словами, обязательство является явным. Настолько, насколько предложение или акцепт выражены иначе, чем словами, обязательство является подразумеваемым [имплицитным].

Chapter II. Of contracts, voidable contracts and void agreements 10. What agreements are contracts. — All agreements are contracts if they are made by the free consent of parties, competent to contract, for a lawful consideration and with a lawful object, and are not hereby expressly declared to be void. Nothing herein contained shall affect any law in force in 4)[India] and not hereby expressly repealed by which any contract is required to be made in writing51 or in the presence of witnesses, or any law relating to the registration of documents. Глава II. О договорах, договорах оспоримых и о ничтожных соглашениях 10. Соглашения, являющиеся договорами. — Все соглашения являются договорами, если они совершены свободно лицами, способными к заключению договоров, имеют действительное встречное удовлетворение и законный предмет и ничто прямо не свидетельствует об их недействительности. Ничто в настоящей статье не затрагивает какого-либо закона, имеющего силу в 4)[Индии], как и не отменяет необходимости соблюдения прямо установленных требований, согласно которым договор должен быть совершен письменно5) или в присутствии свидетелей, или по какому бы то ни было закону, касающемуся регистрации документов.

41 Subs. by Act 3 of 1951, for «Part A States and Part C States». 4) Закон № 3 1951 г. гласил «в Штатах категорий А и С».

109

гражданское право

5) See e. g., s. 25, infra; the Indian Copyright Act, 1914 (3 of 1914), s. 5 of the First Schedule; the Apprentices Act, 1850 (19 of 1850), s. 8; the Conveyance of Land Act, 1854 (31 of 1854), ss. 14 and 18; the Carriers Act, 1865 (3 of 1865), ss. 6 and 7; the Merchant Shipping Act, 1894 (57 and 58 Vict., c. 60), s. 24 (poll. Stat., Vol. II). 5) См., напр., ст. 25 [настоящего Закона] ниже; индийский закон об авторском праве 1914 г. (Акт № 3 за 1914 г.), ст. 5 первого Приложения; Закон о подмастерьях 1850 г. (№ 19 за 1850 г.), ст. 8; Закон о передаче собственности на землю 1854 г. (Акт № 31 за 1854 г.), ст. 14 и 18; Закон о перевозке 1865 г. (Акт № 3 за 1865 г.), ст. 6 и 7; Закон о торговом мореплавании 1894 г. (Акты № 57 и 58 эпохи правления Королевы Виктории, ст. 60), ст. 24 (Поллексфеновский сборник законов. Vol. II).

11. Who are competent to contract. — Every person is competent to contract who is of the age of majority according to the law to which he is sub-ject6), and who is of sound mind, and is not disqualified from contracting by any law to which he is subject. 11. Способность к заключению договора. — Каждый человек способен заключать договор, при условии, что он достиг совершеннолетнего возраста по своему личному закону,6' находится в здравом уме и не лишен способности к заключению договоров любым применимым к нему законом.

6) See the Indian Majority Act, 1875 (9 of 1875). 6) См. индийский Закон о совершеннолетии 1875 г. (Акт № 9 за 1875 г.).

12. What is a sound mind for the purposes of contracting. — A person is said to be of sound mind for the purpose of making a contract if, at the time when he makes it, he is capable of understanding it and of forming a rational judgment as to its effect upon his interests. A person who is usually of unsound mind, but occasionally of sound mind, may make a contract when he is of sound mind. A person who is usually of sound mind, but occasionally of unsound mind, may not make a contract when he is of unsound mind. Illustrations (a) A patient in a lunatic asylum, who is at intervals of sound mind, may contract during those intervals. 12. Здравый ум для договорных целей. — Считается, что лицо пребывает в здравом уме для целей совершения договора, если в момент его совершения оно способно понимать это и формировать рациональное суждение относительно влияния такого договора на его интересы. Лицо, обычно являющееся душевнобольным, но иногда действующее разумно, может заключить договор в то время, когда оно находится в здравом уме. Лицо, обыкновенно находящееся в здравом уме, но по временам теряющее рассудок, не способно заключать договор, находясь в таком состоянии. Иллюстрации (a) Пациент клиники для душевнобольных, в состоянии которого периодически наступают светлые интервалы, способен заключать договоры во время этих проблесков.

110

(b) A sane man, who is delirious from fever or who is so drunk that he cannot understand the terms of a contract or form a rational judgment as to its effect on his interests, cannot contract whilst such delirium or drunkenness lasts. (Ь) Здравомыслящий человек, находящийся в бреду от лихорадки или в состоянии такого сильного опьянения, которое не позволяет ему понять условия договора или сформулировать рациональные суждение о том, как этот договор влияет на его интересы, не способен к заключению договора во время такого бреда или опьянения.

13. «Consent» defined. — Two or more persons are said to consent when they agree upon the same thing in the same sense. 13. «Согласие»: определение. — Два или более лица считаются достигшими согласия, когда они договорились об одном и том же предмете в одном и том же смысле.

14. «Free consent» defined. — Consent is said to be free when it is not caused by: (1) coercion, as defined in section 15, or (2) undue influence, as defined in section 16, or (3) fraud, as defined in section 17, or (4) misrepresentation, as defined in section 18, or (5) mistake, subject to the provisions of sections 20, 21 and 22. Consent is said to be so caused when it would not have been given but for the existence of such coercion, undue influence, fraud, misrepresentation or mistake. 14. «Свободное согласие»: определение. — Согласие является свободным, если оно не было вызвано: (1) принуждением, как это определено в статье 15, или (2) неправомерным влиянием, как это определено в статье 16, или (3) мошенничеством, как это определено в статье 17, или (4) введением в заблуждение, как это определено в статье 18, или (5) ошибкой, при условии соблюдения положений статей 20, 21 и 22. Согласие считается вызванным перечисленными причинами, если бы оно не было бы получено, не существуй принуждения, неправомерного влияния, мошенничества, введения в заблуждение или ошибки.

15. «Coercion» defined. — «Coercion» is the committing, or threatening to commit, any act forbidden by the Indian Penal Code, or the unlawful detaining, or threatening to detain, any property, to the prejudice of any person whatever, with the intention of causing any person to enter into an agreement (45 of 1860). Explanation. — It is immaterial whether the Indian Penal Code is or is not in force in the place where the coercion is employed (45 of 1860). 15. «Принуждение»: определение. — «Принуждение» — это совершение или угроза совершения любого действия, запрещенного индийским Уголовным кодексом (Акт № 45 от 1860 г.), незаконное задержание, угроза задержания, причинение или угроза причинения ущерба любого свойства собственности или лицу с намерением побудить лицо вступить в соглашение. Объяснение. — Является несущественным вопрос о том, применяется ли индийский Уголовный кодекс (Акт № 45 от 1860 г) в том месте, где имел место акт принуждения.

111

гражданс кое право

Illustration A, on board an English ship on the high seas, causes B to enter into an agreement by an act amounting to criminal intimidation under the Indian Penal Code (45 of 1860). A afterwards sues B for breach of contract at Calcutta. Иллюстрация А, будучи на борту английского судна в открытом море, побуждает В к тому, чтобы тот вступил с ним в договор, актом, составляющим угрозу в смысле Уголовного кодекса Индии (Акт № 45 от 1860 г.). Впоследствии А предъявил к В иск из нарушения этого договора в Калькутте.

A has employed coercion, although his act is not an offence by the law of England, and although section 506 of the Indian Penal Code was not in force at the time when or place where the act was done (45 of 1860). Будет считаться, что А принудил В к заключению договора, несмотря на то что его действие не являлось преступлением по праву Англии, а статья 506 индийского Уголовного кодекса (Акт № 45 от 1860 г) не подлежала применению в то время когда, или в том месте где, было совершено это действие.

7) [16. «Undue influence» defined. — (1) A contract is said to be induced by «undue influence» where the relations subsisting between the parties are such that one of the parties is in a position to dominate the will of the other and uses that position to obtain an unfair advantage over the other. (2) In particular and without prejudice to the generality of the foregoing principle, a person is deemed to be in a position to dominate the will of another: (a) where he holds a real or apparent authority over the other or where he stands in a fiduciary relation to the other; or (b) where he makes a contract with a person whose mental capacity is temporarily or permanently affected by reason of age, illness, or mental or bodily distress. 7> [16. «Неправомерное влияние»: определение. — (1) Считается, что договор был спровоцирован «неправомерным влиянием», если отношения между сторонами таковы, что одна из них находится в положении, позволяющем ей доминировать над волей другой стороны, и использует его, дабы получить несправедливое преимущество над ней. (2) В частности и без ущерба для общего характера сформулированного выше принципа считается находящимся в положении, позволяющем доминировать над волей другой стороны, тот, кто: (a) обладает реальным или кажущимся авторитетом в глазах другой стороны или состоит в доверительных отношениях с этой последней; или (b) заключает договор с физическим лицом, временно или постоянно страдающим недостатком умственных способностей по причине возраста, болезни, душевного страдания или физической боли.

112

(3) Where a person who is in a position to dominate the will of another, enters into a contract with him, and the transaction appears, on the face of it or on the evidence adduced, to be unconscionable, the burden of proving that such contract was not induced by undue influence shall lie upon the person in a position to dominate the will of the other.

Nothing in this sub-section shall affect the provisions section of Ill of the Indian Evidence Act, 1872 (1 of 1872).

Illustrations

(a) A having advanced money to his son, B, during his minority, upon B's coming of age obtains, by misuse of parental influence, a bond from B for a greater amount than the sum due in respect of the advance. A employs undue influence.

(b) A, a man enfeebled by disease or age, is induced, by B's influence over him as his medical attendant, to agree to pay B an unreasonable sum for his professional services. B employs undue influence.

(c) A, being in debt to B, the money-lender of his village, contracts a fresh loan on terms which appear to be unconscionable. It lies on B to prove that the contract was not induced by undue influence.

(d) A applies to a banker for a loan at a time when there is stringency in the money market. The banker declines to make the loan except at an unusually high rate of interest. A accepts the loan on these terms. This is a transaction in the ordinary course of business, and the contract is not induced by undue influence.]

7) Subs. by Act 6 of 1899, s. 2, for the original s. 16.

(3) Если тот, кто находится в положении, позволяющем ему доминировать над волей другого, заключает с ним договор, и совершенная сделка такова, что свидетельствует при первом взгляде на нее или с помощью представленных доказательств о ее недобросовестности, бремя доказывания, что такой договор не был заключен под воздействием неправомерного влияния, падает на лицо, находившееся в положении, позволявшем доминировать над волей другого.

Ни одно положение настоящего пункта не затрагивает норм раздела III индийского закона о доказательствах 1872 г. (акт № 1 от 1872 г.). Иллюстрации

(a) А, давший взаймы деньги своему сыну B во время его несовершеннолетия, по достижении B зрелого возраста добивается, путем злоупотребления родительским авторитетом, обязательства от B на большую сумму, чем долг по займу. А использует неправомерное влияние.

(b) A, будучи ослабленным болезнью или возрастом, побуждается B — обслуживающим его медицинским работником — уплатить ему, B, необоснованно высокую сумму за его профессиональные услуги. B использует неправомерное влияние.

(c) А, будучи должником B — ростовщика, работающего в его деревне, — заключает новый договор займа на условиях, которые представляются недобросовестными. Бремя того, чтобы доказать, что договор не был спровоцирован неправомерным влиянием, лежит на В.

(d) A обращается к банкиру за кредитом в момент жесткого дефицита на денежном рынке. Банкир отказывается дать кредит иначе, как под необычайно высокую процентную ставку. A соглашается получить кредит на этих условиях. Эта операция считается элементом обычного ведения бизнеса, а договор не считается спровоцированным неправомерным влиянием.]

7) Текст в редакции Закона № 6 от 1899 г, ст. 2, заменившего первоначальный текст ст. 16.

113

гражданское право

Первоначальный текст ст. 16:

16. «Undue influence» defined. —

«Undue influence» is said to be employed in the following cases:

(1) — When a person in whom confidence is reposed by another, or who holds a real or apparent authority over that other, makes use of such confidence or authority for the purpose of obtaining an advantage over that other, which, but for such confidence or authority, he could not have obtained;

(2) — When a person whose mind is enfeebled by old age, illness, or mental or bodily distress, is so treated as to make him consent to that, to which, but for such treatment, he would not have consented, although such treatment may not amount to coercion.

Первоначальный текст ст. 1639:

16. «Неправомерное влияние»: определение. — О «неправомерном влиянии» говорят в следующих случаях:

(1) — Если лицо, которому оказано доверие другим, положившимся на него лицом, или лицо, обладающее реальным или кажущимся авторитетом по отношению к другому лицу, использует такое доверие или власть с целью получения такого преимущества над другой стороной, которого оно, не имей такого доверия или авторитета, не могло бы получить;

(2) — Если для получения согласия лицо воспользовалось недостатком умственных способностей другой стороны по причине ее преклонного возраста, болезни, психического или физического страдания, в отсутствие которых оно согласия бы не дало, хотя бы использование таких недостатков и не составляло принуждения._

17. «Fraud» defined. — «Fraud» means and includes any of the following acts committed by a party to a contract, or with his connivance, or by his agent81, with intent to deceive another party thereto of his agent, or to induce him to enter into the contract:

(1) the suggestion, as a fact, of that which is not true, by one who does not believe it to be true;

(2) the active concealment of a fact by one having knowledge or belief of the fact;

(3) a promise made without any intention of performing it;

(4) any other act fitted to deceive;_

17. «Мошенничество»: определение. — «Мошенничество» означает и включает в себя любое из следующих деяний, совершаемых участником договора, или [третьими лицами, но] с его участием в сговоре, или его агентом8', с намерением обмануть саму другую сторону или ее агента либо побудить его заключать договор:

(1) убеждение в том, что нечто, являющееся неправдой, является правдой, предпринятое в отношении того, кто этому не верит;

(2) активное укрывательство факта тем, кто о нем знает или убежден в нем;

(3) обязательство, данное без какого-либо намерения исполнения оного;

(4) любой другой акт обмана;

Печатается по изданию: Stokes W. The Anglo-Indian Codes. Vol. 1. P. 554.

114

39

(5) any such act or omission as the law specially declares to be fraudulent.

Explanation. — Mere silence as to facts likely to affect the willingness of a person to enter into a contract is not fraud, unless the circumstances of the case are such that, regard being had to them, it is the duty of the person keeping silence to speak91, or unless his silence is, in itself, equivalent to speech.

Illustrations

(a) A sells, by auction, to B, a horse which A knows to be unsound. A says nothing to B about the horse's unsoundness. This is not fraud in A.

(b) B is A's daughter and has just come of age. Here, the relation between the parties would make it A's duty to tell B if the horse, is unsound.

(c) B says to A: «If you do not deny it, I shall assume that the horse is sound». A says nothing. Here, A's silence is equivalent to speech.

(d) A and B, being traders, enter upon a contract. A has private information of a change in prices which would affect B's willingness to proceed with the contract. A is not bound to inform B.

8> Cf. s. 238, infra. 9> See s. 143, infra.

(5) всякое действие или бездействие, о котором закон прямо говорит, что оно является мошенничеством. Объяснение. — Простое умолчание относительно фактов, способных повлиять на готовность лица вступить в договор, не является мошенничеством, если только по обстоятельствам дела умолчавшее лицо не несет обязанности сообщить о таких фак-тах9), или же его молчание является само по себе эквивалентом речи. Иллюстрации

(a) А продает на аукционе В лошадь, о которой А знает, что она больна, но ничего не сообщает В об этом. Это не мошенничество со стороны А.

(b) В является дочерью А, только что достигшей совершеннолетия. Здесь отношения между сторонами таковы, что обязывают А сказать В о болезни лошади.

(c) В говорит А: «Если вы не станете отрицать этого, я буду считать, что лошадь является здоровой». А ничего не говорит. Здесь молчание А эквивалентно его речи.

(с1) А и В, будучи торговцами, ведут переговоры о заключении договора. А имеет частную информацию об изменениях цен, которые, несомненно, повлияют на готовность В заключить договор. А не обязан предоставлять эту информацию В.

8) Ср. статью 238 ниже.

9) См. статью 143 ниже.

18. «Misrepresentation» defined. —

«Misrepresentation» means and includes:

(1) the positive assertion, in a manner not warranted by the information of the person making it, of that which is not true, though he believes it to be true;

(2) any breach, of duty which, without an intent to deceive, gains an advantage to the person committing it, or any one claiming under him, by misleading another to his prejudice or to the prejudice of any one claiming under him;

18. «Введение в заблуждение»: определение. — «Введение в заблуждение» означает и включает:

(1) позитивное утверждение, содержащее не соответствующую действительности информацию, исходящую от лица, уверенного в том, что сообщаемая им информация является правдивой;

(2) любое нарушение обязанности, совершенное без намерения обмануть, но создающее преимущество лица, совершившего его, или любое утверждение, укрепляющее другое лицо в его заблуждении или формирующее предрассудок, любым другим образом связанный с таким утверждением;

115

гражданское право

(3) causing, however innocently, a party (3) введение в заблуждение, одна-to an agreement to make a mistake as to ко, невиновно, если [заблуждаю-the substance of the thing which is the щееся] лицо ошибалось в существе subject of the agreement. вещи, которая была предметом со-

глашения.

19. Void ability of agreements without free consent. — When consent to an agreement is caused by coercion101, fraud or misrepresentation, the agreement is a contract voidable at the option of the party whose consent was so caused.

A party to a contract whose consent was caused by fraud or misrepresentation, may, if he thinks fit, insist that the contract shall be performed, and that he shall be put in the position in which he would have been if the representations made had been true.

Exception. — If such consent was caused by misrepresentation or by silence, fraudulent within the meaning of section 17, the contract, nevertheless, is not voidable, if the party whose consent was so caused had the means of discovering the truth with ordinary diligence.

Explanation. — A fraud or misrepresentation which did not cause the consent to a contract of the party on whom such fraud was practiced, or to whom such misrepresentation was made, does not render a contract voidable.

Illustrations

(a) A, intending to deceive B, falsely represents that five hundred maunds of indigo are made annually at A's factory, and thereby induces B to buy the factory. The contract is voidable at the option of B.

19. Оспоримый характер соглашений, заключенных без свободного согласия. — Если согласие на соглашение стало следствием принуждения10', мошенничества или введения в заблуждение, то соглашение представляет собой такой договор, который может быть оспорен по усмотрению участника, согласие которого было получено подобным образом.

Сторона договора, чье согласие было получено путем мошенничества или введения в заблуждение, вправе, если посчитает это целесообразным, настаивать на исполнении договора и на том, чтобы ее поставили в положение, в котором она находилась бы, если бы созданные у нее представления были истинными.

Исключение. — Если согласие на договор было вызвано актом введения в заблуждение или молчания, составляющим мошенничество в смысле статьи 17, договор, тем не менее, не может быть оспорен, если сторона, чье согласие было таким образом получено, имела возможность получить правильные представления, действуя с обычной заботливостью. Объяснение. — Если согласие на договор стороны, подвергнутой воздействию акта мошенничества или введенной в заблуждение, было вызвано не мошенничеством и не впадением в заблуждение, а иной причиной, то договор не является оспоримым. Иллюстрации

(а) А, намереваясь обмануть В, ложно сообщает ему о том, что на принадлежащей ему, А, фабрике, ежегодно производятся пятьсот маундов40 индиго, чем подвигает В к решению купить фабрику. Договор может быть оспорен В.

40 Маунд — мера веса в Индии, разная в разных местностях. Так называемый уставный маунд был равен 37,324 кг.

116

(b) A, by a misrepresentation, leads B erroneously to believe that, five hundred maunds of indigo are made annually at A's factory. B examines the accounts of the factory, which show that only four hundred maunds of indigo have been made. After this B buys the factory. The contract is not voidable on account of A's misrepresentation.

(c) A fraudulently informs B that A's estate is free from encumbrance. B there upon buys the estate. The estate is subject to a mortgage. B may either avoid the contract, or may insist on its being carried out and the mortgage debt redeemed.

(d) B, having discovered a vein of ore on the estate of A, adopts means to conceal, and does conceal, the existence of the ore from A. Through A's ignorance B is enabled to buy the estate at an under-value. The contract is voidable at the option of A.

(e) A is entitled to succeed to an estate at the death of B; B dies: C, having received intelligence of B's death, prevents the intelligence reaching Al and thus induces A to sell him his interest in the estate. The sale is voidable at the option of A.

10) The words «undue influence» were rep. by Act 6 of 1899, s. 3.

(b) А, сам пребывающий в заблуждении, приводит В к ошибочному заключению о том, что на принадлежащей А фабрике ежегодно производятся пятьсот маундов индиго. В анализирует счета фабрики, которые свидетельствуют о том, что в действительности были выпущены только четыреста маундов. После этого В покупает фабрику. Такой договор не является оспоримым по причине акта введения в заблуждение, совершенного А.

(c) А обманывает В, заверяя его в том, что недвижимость А свободна от обременений. В, руководствуясь этими сведениями, покупает у А поместье, которое оказывается предметом ипотеки. В может либо расторгнуть договор, либо настаивать на его исполнении и на погашении А ипотечного долга. (С) В, обнаружив золотую жилу в поместье А, принимает меры к сокрытию сведений о ней и в итоге скрывает существование руды от А. Пользуясь незнанием А, В покупает у него поместье, которое продавец недооценивает. Такой договор может быть оспорен стороной А.

(е) А имеет право получить поместье В в случае смерти В; В умирает; С, узнавший о смерти В, скрывает ее от А, лишая последнего возможности присоединить поместье В к своему имуществу, после чего подталкивает А к продаже ему своих активов. Такая продажа является оспоримой со стороны А.

10) Слова «неправомерное влияние» были исключены Законом № 6 1899 г., ст. 3.

11) [19A. Power to set aside contract induced by undue influence. — When consent to an agreement is caused by undue influence, the agreement is a contract voidable at the option of the party whose consent was so caused.

Any such contract may be set aside either absolutely or, if the party who was entitled to avoid it has received any benefit thereunder, upon such terms and conditions as to the Court may seem just.

11) [19А. Право аннулировать договор, заключенный под неправомерным влиянием. — Если согласие на соглашение было вызвано неправомерным влиянием, соглашение представляет собой договор, который может быть оспорен участником, чье согласие было так получено, по его усмотрению. Любой подобный договор может быть аннулирован полностью либо же, если сторона, имеющая право его оспорить, получила по нему какую-нибудь выгоду, — то только в части тех положений и условий, аннулирование которых суд найдет справедливым._

117

гражданс кое право

Illustrations (a) A's son has forged B's name to a promissory note. B, under threat of prosecuting A's son, obtains a bond from A for the amount of the forged note. If B sues on this bond, the Court may set the bond aside. (b) A, a money-lender, advances Rs. 100 to B, an agriculturist, and, by undue influence, induces B to execute a bond for Rs. 200 with interest at 6 per cent. per month. The Court may set the bond aside, ordering B to repay the Rs. 100 with such interest as may seem just.] Иллюстрации (a) Сын А подделал простой вексель, якобы выданный в его пользу В, который, угрожая судебным преследованием сына А, добивается от А обязательства на сумму поддельного векселя. Если В обратится в суд с иском о взыскании с А по этому обязательству, суд может аннулировать обязательство А. (b) А, ростовщик, предлагает взаймы земледельцу В 100 индийских рупий и путем неправомерного влияния старается добиться согласия В подписать обязательство на 200 рупий с начислением 6 % в месяц. Суд может аннулировать обязательство [если оно все-таки будет подписано], но обязать при этом В погасить долг в 100 рупий с такими процентами, которые он найдет справедливыми.]

111 Ins., ibid. 11> [Статья 19А] введена указанным выше Законом (там же).

20. Agreement void where both parties are under mistake as to matter of fact. — Where both the parties to an agreement are under a mistake as to a matter of fact essential to the agreement, the agreement is void. Explanation. — An erroneous opinion as to the value of the thing which forms the subject-matter of the agreement is not to be deemed a mistake as to a matter of fact. Illustrations (a) A agrees to sell to B a specific cargo of goods supposed to be on its way from England to Bombay. It turns out that, before the day of the bargain, the ship conveying the cargo had been cast away and the goods lost. Neither party was aware of the facts. The agreement is void. (b) A agrees to buy from B a certain horse. It turns out that the horse was dead at the time of the bargain, though neither party was aware of the fact. The agreement is void. 20. Недействительность соглашения, обе стороны которого ошибаются в факте. — Если обе стороны соглашения ошибаются относительно фактического положения дел, существенного для целей соглашения, то оно является ничтожным. Объяснение. — Ошибочное мнение относительно стоимости вещи, которая является предметом соглашения, не является ошибкой относительно фактического положения дел. Иллюстрации (a) А соглашается продать В определенную партию товаров, которые, как предполагается, находятся на пути из Англии в Бомбей. Но может случиться так, что еще прежде заключения сделки судно, на котором перевозились товары, село на мель, а товары погибли. Ни одной из сторон не было известно об этих фактах [в момент достижения соглашения]. [Такое] соглашение является ничтожным. (b) А соглашается купить у В определенную лошадь. Впоследствии выясняется, что лошадь была мертва в момент совершения сделки, о чем ни одна из сторон не знала. И это соглашение ничтожно.

118

(c) A, being entitled to an estate for the life of B, agrees to sell it to C. B was dead at the time of the agreement, but both parties were ignorant of the fact. The agreement is void. (с) А, имея право на имущество при жизни В, соглашается продать его С. В был мертвым в момент достижения соглашения, но никто из сторон об этом не знал. Соглашение, заключенное в таких условиях, также будет ничтожным.

21. Effect of mistakes as to law. — A contract is not voidable because it was caused by a mistake as to any law in force in 12)[India]; but a mistake as to a law not in force in 121 [India] has the same effect as a mistake of fact.131 Illustration A and B make a contract grounded on the erroneous belief that a particular debt is barred by the Indian Law of Limitation: the contract is not voidable.141 21. Последствия ошибок в праве. — Договор не может быть оспорен потому, что был заключен под влиянием ошибки относительно любого закона, действующего в 12) [Индии]; однако ошибка в праве, не имеющем силы в 12)[Индии], имеет такие же последствия, как ошибка в фак-те.13) Иллюстрация А и В заключили договор, основанный на ошибочном убеждении в том, что некий долг погашен истечением давности по индийскому Закону об исковой давности. Такой договор не является оспоримым.14)

121 The original words «British India» have successively been amended by the A. O. 1948 and the A. O. 1950 to read as above. 131 Para. 2 ins. by the A. O. 1937 and as amended by the A. O. 1948 was rep. by the A. O. 1950. 141 The second illustration Was rep. by Act 24 of 1917, s. 3 and Sch. II. 12) Оригинальные слова «Британской Индии» были заменены Адаптационным Ордером [Уложением о Правительстве Индии] 1948 и 1950 гг. словами, указанными выше. 13) Пункт 2, введенный Адаптационным Ордером 1937 г и измененный А. О. 1948 г был отменен А. О. 1950 г. 14) Вторая иллюстрация была отменена Законом № 24 от 1917 г., ст. 3 и прил. II.

22. Contract caused by mistake of one party as to matter of fact. — A contract is not voidable merely because it was caused by one of the parties to it being under a mistake as to a matter of fact. 22. Договор, заключенный из-за фактической ошибки одной стороны. — Договор не является оспоримым только потому, что он был вызван фактической ошибкой одной из сторон.

23. What considerations and objects are lawful and what not. — The consideration or object of an agreement is lawful, unless: it is forbidden by law151; or 23. Законность и незаконность встречного удовлетворения и предмета. — Встречное удовлетворение или предмет соглашения законны, кроме случаев, когда: они запрещены законом15); или

119

гражданское право

is of such a nature that, if permitted, it would defeat the provisions of any law; or

is fraudulent; or

involves or implies injury to the person or property of another; or

the Court regards it as immoral, or opposed to public policy. In each of these cases, the consideration or object of an agreement is said to be unlawful. Every agreement of which the object or consideration is unlawful is void.

Illustrations

(a) A agrees to sell his house to B for 10,000 rupees. Here B's promise to pay the sum of 10,000 rupees is the consideration for A's promise to sell the house, and A's promise to sell the house is the consideration for B's promise to pay the 10,000 rupees. These are lawful considerations.

(b) A promises to pay B 1,000 rupees at the end of six months, if C, who owes that sum to B, fails to pay it. B promises to grant time to C accordingly. Here the promise-of each party is the consideration for the promise of the other party and they are lawful considerations.

(c) A promises, for a certain sum paid to him by B, to make good to B the value of his ship if it is wrecked on a certain voyage. Here A's promise is the consideration for B's payment and B's payment is the consideration for A's promise and these are lawful considerations.

(d) A promises to maintain B's child and B promises to pay A 1,000 rupees yearly for the purpose. Here the promise of each party is the consideration for the promise of the 'other party. They are lawful considerations.

по природе своей таковы, что их разрешение привело бы к нарушению какого-либо закона; или они являются мошенническими; или включают или подразумевают вред личности или имуществу другого лица; или

суд сочтет их аморальными или противными публичному порядку. В каждом из этих случаев встречное удовлетворение или предмет соглашения считается незаконным. Каждое соглашение, предмет или встречное удовлетворение в котором незаконны, является недействительным. Иллюстрации

(a) А согласился продать свой дом В за 10 000 рупий. За это В обязуется уплатить сумму в 10 000 рупий, которая является встречным удовлетворением для А за его обязательство продать дом, и А обязуется продать дом в расчете на встречное удовлетворение — обязательство В уплатить 10 000 рупий. Это законное встречное удовлетворение.

(b) А обязуется уплатить В 1000 рупий через шесть месяцев, если С, который должен [эту] сумму В, ее ему не уплатит. В обязуется предоставить для этого С соответственное время. Здесь обязательство каждой стороны является встречным удовлетворением за обязательство другой стороны, и все они являются законными.

(c) А обязуется за определенную сумму, уплачиваемую ему В, компенсировать тому стоимость его судна, если оно потерпит крушение в определенном рейсе. Здесь обязательство А является встречным удовлетворением для уплаты В, а платеж В — встречным удовлетворением за обязательство А; то и другое являются законными. (С) А обязуется обслуживать ребенка В, а В обязуется платить А 1000 рупий в год для этой цели. Здесь обязательство каждой стороны является встречным удовлетворением за обязательство другой стороны. Они являются законными встречными удовлетворениями.

120

(e) A, B and C enter into an agreement for the division among them of gains acquired, or to be acquired, by them by fraud. The agreement is void, as its object is unlawful.

(f) A promises to obtain for B an employment in the public service, and B promises to pay 1,000 rupees to A. The agreement is void, as the consideration for it is unlawful.

(g) A, being agent for a landed proprietor, agrees for money, without the knowledge of his principal, to obtain for B a lease of land belonging to his principal. The agreement between A and B is void, as it implies a fraud by concealment, by A, on his principal.

(h) A promises B to drop a prosecution which he has instituted against B for robbery, and B promises to restore the value of the things taken. The agreement is void, as its object is unlawful.

(i) A's estate is sold for arrears of revenue under the provisions of an Act of the Legislature, by which the defaulter is prohibited from purchasing, the estate. B, upon an understanding with A, becomes the purchaser, and agrees to convey the estate to A upon receiving from him the price which B has paid. The agreement is void, as it renders the transaction, in effect a purchase by the defaulter, and would so defeat the object of the law.

(j) A, who is B's mukhtar, promises to exercise his influence, as such, with B in favor of C, and C promises to pay 1,000 rupees to A. The agreement is void, because it is immoral.

(k) A agrees to let her daughter to hire to B for concubinage. The agreement is void, because it is immoral, though the letting may not be punishable under the Indian Penal Code (45 of 1860).

15> See ss. 26, 27, 28 and 30, infra.

(е) А, В и С вступают в соглашение для разделения между ними доходов, которые они получили или получат путем мошенничества. Соглашение недействительно, поскольку его предмет является незаконным. (1) А обязуется выхлопотать для В место в системе общественной службы, а В обязуется уплатить 1000 рупий А. Это соглашение является недействительным по причине незаконности встречного удовлетворения.

(д) А, будучи агентом земельного собственника, соглашается за деньги, без ведома его принципала, выхлопотать для В право аренды земли, принадлежащей его принципалу. Соглашение между А и В является недействительным, так как предполагает мошенничество путем сокрытия А сведений, имеющих существенное значение для его принципала.

(Ь|) А обязуется В отказаться от преследования, которое он вел против В за ограбление, а В обязуется уплатить ему стоимость награбленных вещей. Соглашение является недействительным, так как его предмет является незаконным. (¡) Недвижимость А продается за долги перед государством в соответствии с положениями Закона о легислатуре, который запрещает покупку недвижимости банкротам. В, сговорившись с А, становится покупателем и соглашается возвратить недвижимость обратно А по возвращению им цены, уплаченной В. Это соглашение является недействительным, как его результатом является покупка, совершенная банкротом, т. е. оно имеет незаконный предмет.

Ш А, который является господином В, обязуется употребить свое влияние, как таковое, на В в пользу С, а С обязуется уплатить 1000 рупий А. Это соглашение недействительно, потому что оно аморально. (к) А соглашается предоставить свою дочь В для внебрачного сожительства. Это соглашение является недействительным, потому что оно аморально, хотя может и не быть наказуемым согласно Уголовному кодексу Индии (Акт № 45 от 1860 г).

15> См. ст. 26, 27, 28 и 30 ниже.

121

гражданское право

24. Agreement void, if considerations and objects unlawful in part. — If any part of a single consideration for one or more objects, or any one or any part of any one of several considerations for a single object, is unlawful, the agreement is void. Illustration A promises to superintend, on behalf of B, a legal manufacture of indigo, and an illegal traffic in other articles. B promises to pay to A a salary of 10,000 rupees a year. The agreement is void, the object of A's promise, and the consideration for B's promise, being in part unlawful. 24. Недействительность соглашения, встречное удовлетворение и предмет которого незаконны в части. — Если любая часть единого встречного удовлетворения, состоящего из одного или более объектов, или какое-то одно из нескольких встречных удовлетворений, или же любая часть любого из них является незаконной, соответствующее соглашение ничтожно. Иллюстрация А обязуется управлять от имени В предприятием, законно производящим индиго, но занимающимся незаконным оборотом других товаров. В обязуется платить А зарплату 10 000 рупий в год. Это соглашение является недействительным, поскольку предмет обязательства А и, соответственно, встречное удовлетворение за обязательство, принятое В, частично незаконны.

25. Agreement without consideration, void, unless it is in writing and registered, or is a promise to compensate for something done, or is a promise to pay a debt barred by limitation law. — An agreement made without consideration is void, unless: (1) it is expressed in writing and registered under the law for the time being in force for the registration of 16) [documents], and is made on account of natural love and affection between parties standing in a, near relation to each other; or unless (2) it is a promise to compensate, wholly or in part, a person who has already voluntarily done something for the promisor, or something which the promisor was legally compellable to do; or unless 25. Недействительность соглашений, не предполагающих встречного удовлетворения, кроме письменных и зарегистрированных, об уплате компенсации за что-либо уже сделанное, или об уплате долга, погашенного давностью. — Соглашение без встречного удовлетворения недействительно, кроме случаев, когда: (1) оно выражено в письменной форме и зарегистрировано в соответствии с законом, действующим во время регистрации 16)[документов] и заключено в силу отношений естественной любви и привязанности между сторонами, состоящими в ближайшем родстве друг с другом; или когда (2) оно обязуется компенсировать полностью или частично нечто лицу, которое уже что-то добровольно предоставило должнику, или нечто, что должник юридически был обязан сделать; или когда

122

(3) it is a promise, made in writing and signed by the person to be charged therewith, or by his agent generally or specially authorized in that behalf, to pay wholly or in part a debt of which the creditor might have enforced payment but for the law for the limitation of suits.

In any of these cases, such an agreement is a contract.

Explanation 1. — Nothing in this section shall affect the validity, as between the donor and donee, of any gift actually made.

Explanation 2. — An agreement to which the consent of the promisor is freely given is not void merely because the consideration is inadequate; but the inadequacy of the consideration may be taken into account by the Court in determining the question whether the consent of the promisor was freely given.

Illustrations

(a) A promises, for no consideration, to give to B Rs. 1,000. This is a void agreement.

(b) A, for natural love and affection, promises to give his son, B, Rs. 1,000. A puts his promise to B into writing and registers it. This is a contract.

(c) A finds B's purse and gives it to him. B promises to give A Rs. 50. This is a contract.

(d) A supports B's infant son. B promises to pay A's expenses in so doing. This is a contract.

(e) A owes B Rs. 1,000, but the debt is barred by the Limitation Act. A signs a written promise to pay B Rs. 500 on account of the debt. This is a contract.

(f) A agrees to sell a horse worth Rs. 1,000 for Rs. 10. A's consent to the agreement was freely given. The agreement is a contract notwithstanding the inadequacy of the consideration.

(3) оно представляет собой письменное обещание, подписанное должником по нему или его агентом, как генеральным, так и специально уполномоченным именно на это, уплатить полностью или частично такой долг, принудительной оплаты которого кредитор мог бы требовать, если бы по этому его требованию не истекла исковая давность. В любом их этих случаев соглашение представляет собой договор. Объяснение 1. — Ничто в этой статье не влияет на действительность в отношениях между дарителем и одаряемым любых сделанных подарков.

Объяснение 2. — Соглашение, заключенное на основе свободно данного согласия, не становится недействительным просто по причине одной только несоразмерности встречного удовлетворения; но такая несоразмерность может быть принята во внимание судом при выяснении вопроса о том, было ли согласие дано свободно. Иллюстрации

(a) А обязуется уплатить В 1000 рупий без встречного удовлетворения. Это недействительное соглашение.

(b) А, побуждаемый естественной любовью и привязанностью к сыну, В, обязуется уплатить ему 1000 рупий, составляет свое обязательство В в письменной форме и регистрирует его. Это [действительный] договор.

(c) А находит кошелек В и возвращает ему. В обязуется уплатить А 50 рупий. Это [действительный] договор.

(ф А поддерживает малолетнего сына В, В обязуется уплатить А сумму в размере понесенных таким образом расходов. Это [действительный] договор. (е) А должен В 1000 рупий, но долг подвергается действию Закона о давности. А подписывает письменное обязательство уплатить В 500 рупий в счет этого долга. Это [действительный] договор. Т) А обязуется продать лошадь, которая стоит 1000 рупий, за 10 рупий. Согласие А на соглашение было дано свободно. Это соглашение является [действительным] договором, несмотря на несоразмерность встречного удовлетворения.

123

гражданское право

(g) A agrees to sell a horse worth Rs. 1,000 for Rs. 10. A denies that his consent to the agreement was freely given. The inadequacy of the consideration is a fact which the Court should take into account in considering whether or not A's consent was freely given. (д) А обязуется продать лошадь, которая стоит 1000 рупий, за 10 рупий. При этом А отрицает, что согласие на соглашение было дано им свободно. Несоразмерность встречного удовлетворения является фактом, который суду следует принять во внимание при рассмотрении вопроса о том, было ли согласие А добровольным или нет.

16) Subs. by Act 12 of 1891 for «assurances». 16) Актом № 12 от 1891 г. заменены слова «актов передачи имущества».

26. Agreement in restraint of marriage void. — Every agreement in restraint of the marriage of any person, other than a minor, is void. 26. Недействительность соглашения, ограничивающего свободу брака. — Любое соглашение, ограничивающее свободу брака любого лица, а тем паче несовершеннолетнего, является ничтожным.

27. Agreement in restraint of trade void. — Every agreement by which any one is restrained from exercising a lawful profession, trade or business of any kind, is to that extent void. Exception 1. Saving of agreement not to carry on business of which good-will is sold. — One who sells the good-will of a business may agree with the buyer to refrain from carrying on a similar business, within specified local limits, so long as the buyer, or any person deriving title to the good-will from him, carries on a like business therein, provided that such limits appear to the Court reasonable, regard being had to the nature of the business.17) 27. Недействительность соглашения, ограничивающего свободу торговли. — Любое соглашение, по которому кто бы то ни было обязуется воздерживаться от осуществления законной профессии, торговли или бизнеса любого рода, в этой части ничтожно. Исключение 1. Сохранение в силе соглашения не вести бизнес, предметом которого является продажа клиенте-лы. — Тот, кто продает клиентелу, может договориться с покупателем о воздержании от ведения аналогичного бизнеса в определенной местности столь долго, сколько им будет заниматься покупатель или любое другое лицо, получившее эту клиентелу, при условии, что такие ограничения будут найдены судом обоснованными природой соответствующего бизнеса.17)

17) Exceptions 2 and 3 relating to agreements between partners upon, or in anticipation of, dissolution of partnership and during continuance of partnership, respectively were rep. by Act 9 of 1932, s. 73 and Sch. II. See now ss. 11 and 36 (2) of that Act. 17) Исключения 2 и 3 о соглашениях между партнерами, направленных на (или заключенных в преддверии) ликвидацию компании, а также во время существования товарищества, соответственно были исключены Законом № 9 от 1932 г, ст. 73 и прил. II. См. теперь ст. 11 и 36 (2) этого закона.

28. Agreements in restraint of legal proceedings void. — Every agreement, 28. Недействительность соглашений, стесняющих осуществление права. — Каждое соглашение,

124

(a) by which any party thereto is restricted absolutely from enforcing his rights under or in respect of any contract, by the usual legal proceedings in the ordinary tribunals, or which limits the time within which he may thus enforce his rights; or

18)(b) which extinguishes the rights of any party thereto, or discharges any party thereto from any liability, under or in respect of any contract on the expiry of a specified period so as to restrict any party from enforcing his rights,

is void to that extent.

Exception 1. Saving of contract of refer to arbitration dispute that may arise. — This section shall not render illegal a contract, by which two or more persons agree that any dispute which may arise between them in respect of any subject or class of subjects shall be referred to arbitration, and that only the amount awarded in such arbitration shall be recoverable in respect of the dispute so referred.

19)Suits barred by such contracts. — When such a contract has been made, a suit may be brought for its specific performance and if a suit, other than for such specific performance, or for the recovery of the amount so awarded, is brought by one party to such contract against any other such party, in respect of any subject which they have so agreed to refer, the existence of such contract shall be a bar to the suit.

Exception 2. Saving of contract to refer questions that have already arisen. — Nor

shall this section render, illegal any contract in writing, by which two or more persons agree to refer to arbitration any question between them which has already arisen, or affect any provision of any law in force for the time being as to references to arbitration.201

18) Ins. by Act, 1 of 1997, s. 2. w. e. f. (8-1-1997).

(а) по которому любая сторона ограничивается в осуществлении своих прав, вытекающих из или связанных с любым договором, в обращении с иском в суд общей юрисдикции, или же по которому ограничивается время, в течение которого стороне необходимо осуществить свои права; или 18> (Ь) которое прекращает права какой-либо его стороны, или освобождает любую его сторону от ответственности, вытекающей из или связанной с любым договором по истечении определенного срока, с тем чтобы ограничить другую сторону в осуществлении ее прав, недействительно в соответствующей части.

Исключение 1. Сохранение оговорки о передаче споров, которые могут возникнуть, на рассмотрение арбитража. — Эта статья не означает незаконности договора, устанавливающего, что любой спор, который может возникнуть между сторонами по любому вопросу или виду вопросов, передается на рассмотрение арбитража, и что только сумма, присужденная именно этим арбитражем, может быть взыскана по этому спору. 19> Иски, которых касаются такие договоры. — Когда такой договор [об арбитраже] заключен, иск может быть предъявлен [в суд] для присуждения следуемого по нему исполнения, а предъявлению одной стороной договора против другой его стороны иска иного, чем о таком исполнении или о взыскании суммы в его возмещение, по любому спору, который стороны согласились передать [в арбитраж], существование такого договора препятствует. Исключение 2. Сохранение оговорки о передаче на рассмотрение арбитража споров, которые уже возникли. — Положения этой статьи не означают незаконности какого бы то ни было письменного договора, стороны которого обязались передавать в арбитраж любой спор, который между ними уже возник, и не влияют на какие-либо положения любого закона, имеющего силу в настоящее время относительно арбитражной оговорки.20'

18) Абзац введен Законом № 1 от 1997 г, ст. 2., вступившим в силу с 8 января 1997 г.

125

гражданское право

19) The second clause of exception I to section 28 was rep. by Act 1 of 1877. The clause is, however, printed here in italics, because the Contract Act is in force in certain Scheduled Districts to which the Specific Relief Act does not apply.

20) See the Arbitration Act, 1940 (10 of 1940).

19) Второй абзац исключения 1 к статье 28 был добавлен законом № 1 в 1877 г.. Это положение, однако, набрано здесь курсивом, потому что настоящий Закон о договорах имеет силу в ряде районов, на территории которых данный специфический закон, добавивший этот абзац, не применяется.

20) См. Закон об арбитраже 1940 г. (Акт № 10 от 1940 г.).

29. Agreements void for uncertainty. — Agreements, the meaning of which is not certain, or capable of being made certain, are void.

Illustrations

(a) A agrees to sell to B «a hundred tons of oil». There is nothing whatever to show what kind of oil was intended. The agreement is void for uncertainty.

(b) A agrees to sell to B one hundred tons of oil of a specified description, known as an article of commerce. There is no uncertainty here to make the agreement void.

(c) A, who is a dealer in cocoanut-oil only, agrees to sell to B "one hundred tons of oil". The nature of A's trade affords an indication of the meaning of the words, and A has entered into a contract for the sale of one hundred tons of cocoanut-oil.

(d) A agrees to sell to B "all the grain in my granary at Ramnagar". There is no uncertainty here to make the agreement void.

(e) A agrees to sell B "one thousand maunds of rice at a price to be fixed by C". As the price is capable of being made certain, there is no uncertainty here to make the agreement void.

(f) A agrees to sell to B "my white horse for rupees five hundred or rupees one thousand". There I is nothing to show which of the two prices was to be given. The agreement is void.

29. Недействительность неопределенных соглашений. — Соглашения, смысл которых не является определенным или не может быть определен в будущем, недействительны. Иллюстрации

(a) А соглашается продать В «сто тонн масла». В договоре нет ничего, что позволяло бы установить, какое масло имелось в виду. Соглашение недействительно из-за своей неопределенности.

(b) А соглашается продать В одну сотню тонн масла определенных параметров, известного как одна из торговых статей. Здесь нет никакой неопределенности, делающей соглашение недействительным.

(c) А, который является дилером по продаже одного только кокосового масла, соглашается продать В «сто тонн масла». Существо торговли, которую ведет А, позволяет понять значение слов и признать, что он вступил в договор о продаже ста тонн именно кокосового масла.

(С) А соглашается продать в Б «все зерно в моем элеваторе в Рамнагаре». Здесь не существует никакой неопределенности, делающей соглашение недействительным. (е) А соглашается продать В «тысячу маун-дов риса по цене, установленной С». Поскольку указан способ определения цены, не существует никакой неопределенности, которая могла бы сделать соглашение недействительным.

(^ А соглашается продать В «мою белую лошадь за пятьсот или одну тысячу рупий». Ничто не указывает на то, какой из двух цен необходимо руководствоваться. Это соглашение является недействительным.

126

30. Agreements by way of wager void. — Agreements by way of wager are void; and no suit shall be brought for recovering anything alleged to be won on any wager, or entrusted to any person to abide the result of any game or other uncertain event on which any wager is made. 30. Недействительность соглашений о пари. — Соглашения о пари являются недействительными; и не существует иска о взыскании какого бы то ни было выигрыша в пари или о возложении на кого-либо обязанности сообразовывать свои действия с результатом любой игры либо наступлением случайного события, о котором заключено пари.

Exception in favor of certain prizes for horse-racing. — This section shall not be deemed to render unlawful a subscription or contribution, or agreement to subscribe or contribute, made or entered into for or toward any plate, prize or sum of money, of the value or amount of five hundred rupees or upwards, to be awarded to the winner or winners of any horse-race.211 Исключение в пользу некоторых призов на скачках. — Эта статья не означает незаконности пожертвований или взносов, как и соглашений о них, которые лицо заключило или в которые вступило на скачках за спортивный кубок или иной приз, стоимость которого (сумма денег, размер которой) превышает пятьсот рупий и который будет вручен победителю или лошади, выигравшей забег.21'

Section 294A of the Indian Penal Code not affected. — Nothing in this section shall be deemed to legalize any transaction connected with horse-racing, to which the provisions of section 294A of the Indian Penal Code apply. Статья 294А Уголовного кодекса Индии не изменяется. — Ничто в настоящей статье не считается легализующим любые операции на скачках, к которым применяются положения ст. 294А индийского Уголовного кодекса.

211 See the Gaming Act (8 and 9 Vict., c. 109), s. 18. 21' См. Закон об азартных играх (№ 8 и 9 эпохи правления Королевы Виктории, ст. 109), ст. 18.

127