CC BY
75Список литературы
1. Judicial power: How constitutional courts affect political transformations / ed. Christine Landfried. - Cambridge: Cambridge univ. press, 2019. - 408 p. Судебная власть: Как конституционные суды влияют на политические преобразования?
2. Kelemen К. Judicial dissent in European constitutional courts: A comparative and legal perspective. - London: Routledge, 2018. - 207 p.
Келемен К. Судебное инакомыслие в европейских конституционных судах: Сравнительно-правовой аспект.
3. Kolenc A. Putting faith in Europe: Should the U.S. Supreme court learn from the European court of human rights? // Georgia journal of international and comparative law. - Atlanta, 2016. - Vol. 45, N 1. - P. 112-123.
Коленц А. Веря в Европу: Должен ли Верховный суд США учиться у Европейского Суда по правам человека?
УДК 342
2020.03.007. КОДАНЕВА СИ. СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: ИСТОКИ ПОЯВЛЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ. (Обзор).
Ключевые слова: конституционное право; конституционный судебный контроль; конституционная юстиция; конституционализм.
Настоящий обзор посвящен анализу причин возникновения такого явления, как конституционный судебный контроль, а также проблем, связанных с приобретением органами конституционной юстиции необходимого политического веса в системе государственной власти, что особенно актуально для государств, находящихся на пути перехода от авторитарных и военных режимов к демократии.
В начале 1970-х годов в исследовании «Судебный надзор в современном мире» Мауро Каппеллетти (Mauro Cappelletti) составил карту распространения конституционализма, основанного на судебном контроле, сопоставив ее с распространением демократии в эпоху после Второй мировой войны. Он утверждал, что конституционная юстиция, до этого практически не признаваемая в демократическом мире, где традиционно роль судов сводилась к разрешению частных споров, после Второй мировой войны стала неотъемлемой чертой демократии и воплощением принципа вер-
ховенства права. По мнению автора, это было безусловным общественным благом, поскольку, во-первых, даже в демократическом обществе существует «высший закон», основным содержанием которого являются нормы, защищающие права и свободы личности от тирании, даже тирании демократического большинства. А во-вторых, единственным институтом, способным обеспечить эффективную гарантию защиты такого «высшего закона», является судебная власть [3, p. 315].
Позже суть этой идеи сформулировал Суд ЕС (European Court of Justice), который определил центральный аспект принципа верховенства права, требующий, чтобы любой правовой акт, затрагивающий права любого лица, потенциально мог быть пересмотрен судом.
Причиной такого кардинального поворота стал опыт фашизма, когда доминировавшее до этого в демократическом обществе верховенство парламентаризма оказалось неспособно поставить заслон националистическому правительству Гитлера. Люди потеряли веру в законодательную власть и в свободные парламенты. Соответственно, сама идея демократии, основанной на верховенстве представительной власти, оказалась подорвана, что привело к введению судебного контроля (judicial review) в качестве механизма балансирования и проверки полномочий избранных должностных лиц.
Следует отметить, что зачатки конституционной юстиции зародились еще до Первой мировой войны. Тогда появились две модели: американская и кельзенианская (австрийская). Первая строилась по децентрализованной модели (каждый суд может проверять законодательство на предмет соответствия основному закону), вторая подразумевала создание отдельного органа, работающего по специальному регламенту.
Именно вторая модель была воспринята в послевоенной Европе. Так, конституционные суды появились в Германии (1949), Италии (1948), и Японии (1947). В 1945 г. был восстановлен Конституционный суд в Австрии. Позже модель конституционного контроля приняли Испания (1978), Португалия (1982) и Греция (1975) [3, p. 319].
Следующая волна распространения конституционной юстиции связана с падением колониального режима и принятием демо-
кратических конституций и / или специальных хартий прав человека в странах Азии.
Однако, если в Европе процесс становления конституционной юстиции проходил достаточно синхронно и соответствующие органы практически сразу занимали подобающее им место в политических системах, то в Азии данный процесс имеет свои особенности в каждой стране, с учетом специфического политического, национального, религиозного и ментального контекста, и, соответственно, статус вновь созданных органов и их способность реально контролировать соблюдение конституций и основных прав человека сильно различается в разных странах региона.
Так, Верховный суд Индии при рассмотрении споров, затрагивающих основополагающие конституционные права граждан, уже довольно давно сталкивается с проблемой согласования давней традиции вынесения решений на основании некодифициро-ванного административного права или «общего права» (принцип «естественной справедливости») с конституционно закрепленным Биллем о правах. Попытки такого совмещения приводят к непредсказуемости судебных решений. В то же время стирание границ между сугубо административными спорами и конституционным судопроизводством влекут, по мнению Р. Вакил к «конституцио-нализации административного права», что ставит под угрозу как стабильность судебной практики по административным делам, так и надлежащую защиту конституционных прав граждан [4, р. 475].
Современное конституционное право Индии породило три вызова традиционной теории общего права в странах англосаксонской правовой системы. Во-первых, несмотря на то что в Индии конституционно закреплена парламентская модель, парламентский суверенитет не действует, поэтому Верховный суд Индии осуществляет толкование Конституции Индии и Билля о правах, как ее составной части, что существенно усиливает позицию судов по пересмотру как нормативных актов исполнительной власти, так и законов. Второй вызов связан с правовой традицией страны: писаная Конституция сосуществует с древними неписаными нормами общего права. И хотя формально конституционные нормы имеют большую юридическую силу, тем не менее суды, в случаях конфликта между писаными и неписаными правилами вместо того, чтобы руководствоваться первыми, стараются их соединить, а в
ряде случае и вовсе отдают предпочтение последним. При этом, принципы естественной справедливости, которыми в отсутствии писаных административных регламентов руководствуются как судебные, так и административные органы, такие как право на справедливое рассмотрение и запрещение предвзятости, в индийской правовой системе не имеют единого понимания и толкования, что приводит к «огромному разнообразию процедур в различных судебных органах» [4, р. 481].
Наконец, сложная система построения судебной власти приводит к обширной и противоречивой судебной практике, что делает невозможным формирование единой доктрины. Причина заключается в том, что Верховный суд Индии совмещает в себе множество функций, включая рассмотрение апелляций на решения нижестоящих судов и пересмотр административных актов органов исполнительной власти. При этом значительная часть таких функций опирается именно на «защиту фундаментальных прав» посредством издания судебных приказов. Таким образом, Верховный суд Индии открыто признал правомерность расширительного толкования Конституции страны.
Вместе с тем, несмотря на все указанные недостатки, Индия во многом является эталоном для стран Юго-Восточной Азии как в плане построения судебной системы вообще, так и в вопросе конституционной юстиции, поскольку в большинстве стран этого региона конституционное правосудие либо вообще отсутствует, либо выполняет чисто декоративную функцию.
Ярким примером этому может служить Мьянма. Эта страна, так же как и Индия, относится к семье общего права, однако в 2011 г. в ней был сформирован Конституционный трибунал. Произошло это в процессе перехода от военной диктатуры к военному конституционализму и было закреплено в Конституции 2008 г.
Мьянма в последние годы приобретает все большее значение как на региональном уровне в Юго-Восточной Азии, так и на глобальном уровне в связи с ее геостратегическим положением между Китаем и Индией. Соответственно, всё больше внимание привлекают ее политический и правовой режимы, что отчасти стало причиной постепенной демократизации этой страны, сопровождавшейся созданием необходимых демократических институтов, включая и Конституционный трибунал.
Однако, как отмечает М. Крауч, важно проводить различие между утверждениями о распространении либерального конституционализма, основанного на правах человека, и фактической деятельностью конституционных судов, которая далеко не всегда отвечает стандартам конституционализма [2, р. 422]. В западной модели, прежде всего в странах общего права, на деятельность судов, особенно осуществляющих функции конституционного контроля, оказывают влияние две группы факторов: внутренние и внешние. Первая группа факторов обусловлена той ролью, которую эти органы играют внутри страны, а также «горизонтальным диалогом», который они ведут с другими органами власти. Вторая группа факторов - это «вертикальный диалог», в рамках которого они участвуют в региональных и международных судебных сетях. При этом судьи из разных стран общаются между собой, обмениваясь опытом, а зачастую и заимствуют аргументацию своих коллег из иностранных судов для обоснования собственных решений. Использование сравнительного конституционного права основано на идее «судейской вежливости» [2, р. 425].
Однако в случае Мьянмы такого вертикального общения не происходит, и на функционирование Конституционного трибунала оказывают влияние исключительно внутренние факторы. Объясняется это, во-первых, тем, что в Юго-Восточной Азии нет регионального суда по правам человека. Во-вторых, для международного общения необходимо хорошо владеть английским языком и переводить на него решения Конституционного трибунала, чего в Мьянме не происходит.
Кроме того, как отмечалось выше, идея конституционной юстиции базируется на признании необходимости защищать базовые (конституционные) права человека, но главе о правах человека в Конституции Мьянмы придается меньшее значение, чем другим положениям, а сами права подлежат защите лишь до тех пор, пока они не противоречат законам. Наконец, в Мьянме вместо разделения властей существует иерархия полномочий, в которой исполнительная власть находится на вершине иерархии, парламент - на втором месте, а суды - на нижнем.
Что касается внутреннего контекста, то существует несколько факторов, негативно сказывающихся на эффективности конституционной юстиции в Мьянме.
Во-первых, как уже отмечалось, Мьянма - это страна общего права, т. е. логичным было бы наделение полномочиями в области конституционного надзора Верховного суда страны. Однако при разработке Конституции 2008 г. было решено создать специальный конституционный орган по кельзенианской модели, что служит постоянным поводом для предложений о ликвидации данного института.
Главная роль трибунала заключается в рассмотрении дел о конституционности законов. Также трибунал уполномочен рассматривать вопросы, касающиеся решений исполнительных органов страны. Кроме того, парламент может законодательно возложить на трибунал ответственность за выполнение любых других обязанностей, что дает ему значительную власть над трибуналом при определении объема его полномочий.
Процедура подачи заявлений в трибунал построена таким образом, что исключает возможность обращения в него граждан страны. Соответствующими правами обладают только органы власти, причем для этого им необходимо получать одобрение должностных лиц, назначаемых президентом. Иными словами, процедура подачи заявлений полностью контролируется главой государства. Вероятно, поэтому за период с 2011 по 2017 г. трибунал вынес решения всего по 14 делам.
Следующий важный фактор - это процедура формирования трибунала, которая построена таким образом, что все девять его членов являются чисто политическими кандидатами, и нет никаких механизмов консультаций с политическими или социальными группами. Если член трибунала действует таким образом, что вызывает недовольство правительства, всегда существует угроза импичмента со стороны парламента и президента.
Но самое главное - это то, что даже в тех случаях, когда председатель правительства Мьянмы обращался в трибунал за толкованием Конституции, тот отказывался это делать. Причина заключается в отсутствии внутреннего опыта толкования и в том, что, как было отмечено выше, трибунал не использует зарубежный опыт. Соответственно, его позиция всегда сводится к самоограничению собственных полномочий только теми, что прямо перечислены в Конституции.
Интересно сопоставление опыта конституционной юстиции Мьянмы с аналогичным опытом Пакистана, поскольку эта страна также пережила военную диктатуру и череду военных переворотов. В этой стране не был создан специальный орган по конституционному контролю, а соответствующие полномочия в традициях общего права возложены на высшие суды страны, которые в течение семи десятилетий постколониальной истории страны превратились из маргинальных государственных институтов в ключевых игроков, поддерживающих баланс сил в глубоко разделенном и политически раздробленном государстве.
История развития Верховного суда Пакистана как органа конституционной юстиции была крайне неравномерной. Так, в периоды военных переворотов и следовавшей за этим диктатуры суд каждый раз шел на поводу у новой власти, признавая ее действия конституционными на основе доктрины «государственной необходимости». Однако положение Верховного суда Пакистана изначально отличалось от положения Конституционного трибунала Мьянмы, поскольку он, так же как и Верховный суд Индии, сохранял полномочия по рассмотрению административных споров, чем всегда активно пользовался, осуществляя надзор за действиями исполнительной власти, и, таким образом, сдерживая бюрократию, он постепенно набирал политический вес для более решительного вторжения в сферу конституционной юстиции.
Так, например, в ряде решений суд постановил, что положения Конституции о правах, предусматривающие лишение свободы только в соответствии с законом и гарантии против ареста и содержания под стражей, остаются в силе даже во время чрезвычайного положения. Тем самым были закреплены верховенство права и судебная юрисдикция даже в тех случаях, когда действие основных прав приостанавливается.
В начале 1990-х годов Верховный суд Пакистана начал резко расширять сферу применения конституционного контроля, сократил процессуальные ограничения по обращению с жалобами на нарушение Конституции до такой степени, что любой гражданин мог подать ходатайство от имени какой-либо группы или класса. Суд также перенял у Верховного суда Индии практику «скользящего пересмотра» (контроль за исполнительными действиями на периодической основе посредством промежуточных постановле-
ний в ходе последовательных слушаний, а не вынесения одного окончательного решения). Кроме того, суд стал создавать комиссии для расследования различных аспектов управления и расширил сферу действия права на жизнь, включив в нее руководящие принципы государственной политики. Таким образом, суд получил возможность тщательно изучать действия правительства, которые до сих пор считались не подлежащими защите в судебном порядке.
Кроме того, Верховный суд воспользовался тем, что в период военной диктатуры в 1980-х годах в стране были созданы и активно функционировали шариатские суды, поскольку религиозная доктрина послужила хорошим обоснованием независимости судебной власти от исполнительной, что сыграло ключевую роль в борьбе за повышение политического веса Верховного суда и расширение его полномочий в области конституционного контроля.
В результате сегодня верховная судебная власть Пакистана остается единственным конституционным институтом страны, способным выступать посредником в урегулировании политических конфликтов и обеспечивать, чтобы они не приводили к военной диктатуре [1, p. 524].
Список литературы
1. Cheema M.H. Two steps forward one step back: The non-linear expansion of judicial power in Pakistan // International journal of constitutional law. - Oxford, 2018. - Vol. 16, N 2. - P. 503-526.
Чима М.Х. Два шага вперед, один - назад: Нелинейная экспансия судебной власти в Пакистане.
2. Crouch М. Dictators, democrats, and constitutional dialogue: Myanmar's constitutional tribunal // International journal of constitutional law. - Oxford, 2018. -Vol. 16, N 2. - P. 421-466.
Крауч М. Диктаторы, демократы и конституционный диалог: Конституционный трибунал Мьянмы.
3. Lustig D., Weiler J.H. Judicial review in the contemporary world: Retrospective and prospective // International journal of constitutional law. - Oxford, 2018. -Vol. 16, N 2. - P. 315-372.
Ластиг Д., Вейлер Ж.Х. Судебный пересмотр в современном мире: Ретроспектива и перспектива.
4. Vakil R. Constitutionalizing administrative law in the Indian Supreme Court: Natural justice and fundamental rights // International journal of constitutional law. -Oxford, 2018. - Vol. 16, N 2. - P. 475-502.
Вакил Р. Конституционализация административного права в Верховном суде Индии: Естественная справедливость и основополагающие права.
