СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ_ НЕТИПИЧНЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ И США Текст научной статьи по специальности «Право»

СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ

Нетипичные доказательства в конституционном судебном процессе России и США

Алдар Чирнинов*

В статье исследуется практика обращения конституционно-судебных органов России и США к нетипичным доказательствам в процессе отправления конституционного правосудия. Конституционно-контрольная деятельность, будучи связанной с оценкой правотворческих решений, существенно отличается от обычного судебного правоприменения и поэтому требует изучения материалов законодательного процесса, судебных решений, свидетельствующих о состоянии правоприменительной практики, иностранного права и статистики. Используя сравнительный метод и анализируя конституционно-судебную практику России и США, автор определяет юридическое значение фактов, сведения о которых органы конституционной юстиции и участники конституционного судебного процесса получают благодаря упомянутым нетипичным доказательствам. В то время как доказательственная ценность материалов законодательного процесса во многом зависит от качества фактологического обоснования, даваемого правотворческими органами своим нормативным решениям, указанные материалы могут иметь юридическое значение даже в тех случаях, когда они не содержат каких-либо сведений о фактах. В частности, при возложении на законодателя обязанности обосновывать вводимые им правоограниче-ния материалы законодательного процесса, по сути, превращаются в единственное допустимое доказательство их конституционности. Делается вывод о том, что в централизованной модели конституционного судебного контроля состояние правоприменительной практики является самостоятельным критерием конституционности, тогда как в рамках децентрализованной модели конституционного судебного контроля его изучение служит достижению лишь частных целей конституционного правосудия. В целом материалы законодательного процесса получают доказательственное значение при осуществлении судебного контроля как по материальным, так и формальным критериям конституционности, в то время как судебные решения, свидетельствующие о состоянии правоприменительной практики, иностранное право и статистика способствуют исключительно содержательной конституционно-судебной оценке правотворческих решений.

^ Доказательства; конституционный судебный процесс; материалы законодательного процесса; правоприменительная практика; иностранное 001: 10.21128/1812-7126-2018-3-47-72 право; статистика

1. Введение

Как известно, в конституционном судебном процессе факты подлежат установлению

* Чирнинов Алдар Мункожаргалович - аспирант кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета, Екатеринбург, Россия (e-mail: chir-aldar@yandex.ru). Статья подготовлена в рамках реализации научного проекта № 1703-50274 «Доказывание и доказательства в конституционном судебном процессе России и США: сравнительно-правовое исследование», поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований (Отделением гуманитарных и общественных наук РФФИ).

лишь постольку, поскольку они могут способствовать решению вопроса о конституционности проверяемых нормативных положений. Не будучи по своей природе юридическими, то есть влекущими правовые последствия для участников спорных правоотношений, такие факты тем не менее тесно связаны с вопросами права, но несколько в ином аспекте: они, в частности, могут лежать в основе принимаемых правотворческих решений (конституирующий аспект), свидетельствовать об их социальной ценности и вредных проявлениях (оценочный аспект) либо иным образом способствовать их содержательной конститу-

ционно-судебной оценке (контекстуальный аспект)'. Закономерным следствием такого своеобразия предметной области конституционно-судебного доказывания становится наличие нетипичных источников сведений о фактах, обращение к которым, как правило, нехарактерно для обычного судебного правоприменения, но так необходимо для конституционно-контрольной деятельности. К такого рода источникам следует относить материалы законодательного процесса, судебные решения, свидетельствующие о состоянии правоприменительной практики, иностранное право и статистику.

Необходимо заметить, что указанные нетипичные доказательства приведены в такой последовательности не случайно. Дело в том, что она в некоторой степени отражает ход мыслительной деятельности, наблюдаемый в процессе отправления конституционного правосудия. Так, вполне естественной реакцией любого контролирующего органа, включая стоящего на страже конституционного правопорядка, будет желание понять, какими мотивами руководствовался подконтрольный субъект и какие обстоятельства побудили его принять соответствующее решение. Конечно, наиболее аутентичным способом получить ответы на эти вопросы будет обращение к материалам законодательного (правотворческого) процесса.

В то же время в конституционно-судебной практике могут возникать ситуации, когда конкретные нормативные положения, сформулированные правотворческим органом, по своему буквальному смыслу не имеют конституционных дефектов, но в процессе правоприменения получают такое толкование, которое нельзя признать совместимым с конституционными положениями. Очевидно, что в этом случае необходимо устанавливать, представляет ли собой конкретное правоприменительное решение, послужившее основанием для обращения в орган конституционной юстиции, пример единичного толкования или же оно указывает на устоявшуюся модель, в соответствии с которой правоприме-

1 Подробнее см.: Чирнинов А. Нельзя объять необъятное: предмет доказывания в конституционном судебном процессе (на примере России и США) // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3 (118). С. 91-112.

нительные органы принимают решение в аналогичных ситуациях. Поскольку в полномочия конституционно-судебных органов проверка законности актов правоприменения не входит, постольку требуется выяснить, набралась ли критическая масса правоприменительных решений, достаточная для констатации того, что практика применения конкретных правовых норм сложилась либо она является неопределённой и противоречивой.

Два остальных нетипичных доказательства — иностранное право и статистику — можно отнести к разряду эксклюзивных для конституционного судебного процесса с некоторой долей условности, поскольку они могут использоваться и в правоприменительных целях. Как известно, в российских и американских судах содержание иностранного права необходимо доказывать, если оно обладает статусом применимого права2. Тем не менее важное отличие состоит в том, что в рамках конституционного судебного процесса положения иностранного права устанавливаются не для применения, а в целях конституционно-судебной оценки правотворческих решений посредством выяснения и учёта зарубежного правового опыта. В этом смысле иностранное право рассматривается в качестве законодательного факта, который подлежит доказыванию3.

Что касается статистики, то она равным образом может использоваться в рамках судебного правоприменения, в том числе при установлении фактов дискриминации в сфере труда4, при разрешении антимонопольных5 и экологических споров6, по делам о защите прав потребителей, когда необходимо устанавливать причинную связь между опреде-

2 См.: Rotem Y. Foreign Law as a Distinctive Fact: To Whom Should the Burden of Proof Be Assigned? // Chicago Journal of International Law. Vol. 14. 2014. No. 2. P. 625-651, 641; Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М. : Инфотропик Медиа, 2012. C. 102.

3 См.: Bryant A. C. Foreign Law as Legislative Fact in Constitutional Cases // Brigham Young University Law Review. 2011. No. 4. P 1005-1040, 1015.

4 См.: Kadane J.B. Statistics in the Law: A Practitioner's Guide, Cases, and Materials. Oxford : Oxford University Press, 2008. P. 8-10.

5 См.: Evolving Role of Statistical Assessments as Evidence in the Courts / ed. by S. E. Fienberg. New York : Springer-Verlag, 1989. P 104-118.

6 См.: Ibid. P 118-131.

лёнными событиями и явлениями7, при использовании генетической дактилоскопии в уголовном процессе8, для определения размеров компенсации в случае удовлетворения групповых исков9 и т. д.10

Вместе с тем статистику всё-таки можно рассматривать в качестве нетипичного доказательства в связи с тем, что её познавательный потенциал при осуществлении конституционно-судебного контроля раскрывается гораздо ярче, чем в процессе отправления правосудия по гражданским и уголовным делам. Это связано с тем, что предмет доказывания в конституционном судебном процессе главным образом составляют обобщённые (генерализированные) факты, тогда как в гражданском или уголовном процессах требуется устанавливать факты, которые характеризуют суть спорных правоотношений и касаются только сторон, то есть единичные факты. Неслучайно термин «статистика» происходит от латинского слова status, которым принято обозначать положение вещей11.

В связи с этим было бы интересно, опираясь на конституционно-судебную практику России и США, проанализировать, с какой целью органы конституционной юстиции и участники конституционного судебного процесса обращаются к указанным нетипичным доказательствам и какое значение могут иметь фактические данные, почерпнутые из них.

2. Материалы законодательного процесса

В конституционном судебном процессе материалы законодательного процесса играют

7 См.: Evolving Role of Statistical Assessments as Evidence in the Courts / ed. by S. E. Fienberg. P 131-137.

8 См.: Statistical Science in the Courtroom / ed. by J. L. Gastwirth. New York : Springer-Verlag, 2000. P. 51-97.

9 См.: U.S. Supreme Court. Tyson Foods, Inc. v. Boua-phakeo (March 22, 2016) // United States Supreme Court Reports. 2016. Vol. 577.

10 Интересную подборку гражданских дел, разрешённых американскими судами на основе статистических данных, см.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург : Изд-во УрГЮА, 1997. С. 116-119.

11 См.: Теория статистики : учеб. / под ред. Г. Л. Громыко.

2-e изд., перераб. и доп. М. : ИНФРА-М, 2005. С. 8.

двоякую роль, поскольку, с одной стороны, они могут содержать сведения о фактах, послужившие основанием для принятия конкретного нормативного решения. В этом смысле они позволяют лучше уяснить логику законодателя, понять его изначальные, а не сформулированные и порой выдуманные в ответ на судебное разбирательство12 доводы и мотивы избрания соответствующего варианта правового регулирования, что в конечном счёте создаёт предпосылки для более объективной конституционно-судебной оценки содержания правотворческих решений. С другой стороны, материалы законодательного процесса могут иметь доказательственное значение, когда судебный контроль осуществляется по формальным критериям конституционности. К примеру, Конституционный Суд России (далее — Конституционный Суд), уточняя условия признания законодательных актов не соответствующими Конституции по порядку принятия, сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой отхожде-ние от конституционных требований может быть констатировано при наличии не любых процедурных нарушений13, а лишь таких нарушений, которые не позволяют обеспечить соответствие между содержанием правотворческого решения и реальным волеизъявлением представительного органа14. В частности, в одном из своих решений суд в качестве дополнительного аргумента, опровергавшего довод об искажении действительной воли законодателя, сослался на стенограмму заседания Государственной Думы, из которой следовало, что обсуждение поправок в законопроект, внесённых во втором чтении, носило содержательный характер15.

12 См.: U.S. Supreme Court. United States v. Virginia. 518 U.S. 515 (June 26, 1996) // United States Supreme Court Reports. 1996. Vol. 518. P. 533.

13 См.: Абзац 6 пункта 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2013 года № 4-П // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 2013. № 8. Ст. 868.

14 См.: Абзац 1 пункта 7 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 года № 11-П // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3059.

15 См.: Абзац 3 пункта 2.1 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 11 октября 2016 год № 2152-О // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2017. № 3.

Однако необходимо понимать, что механизм проверки нормативных актов по формальным критериям конституционности предусматривается не во всех государствах. В частности, анализ конституционно-судебной практики США показывает, что американские суды стараются избегать проверки конституционности актов Конгресса по процедурным основаниям, объясняя это стремлением не вносить дисбаланс в систему сдер-жек и противовесов и лишний раз не ставить под сомнение принцип разделения властей16. Аналогичный подход также используется при осуществлении судебного контроля за конституционностью законов штатов. Так, исследуя возможность конституционно-судебной проверки, например, законов штата Висконсин по формальным основаниям, М. Галлахер приходит к выводу, что проверка соблюдения процедуры принятия актов Законодательного собрания Висконсина в полномочия судов не входит17.

Если говорить о содержательной конституционно-судебной оценке правотворческих решений, то нельзя не упомянуть о том, что материалы законодательного процесса могут получать особое доказательственное значение, если в качестве условия конституционности ограничения основных прав и свобод будет предусмотрена обязанность законодателя давать обоснование своим нормативным решениям18. В этом случае материалы законодательного процесса, по сути, получат статус единственного допустимого доказательства конституционности, а законодатель лишится возможности ссылаться на иные доказательства как на основание своих возражений против доводов лиц, оспаривающих конституционность нормативного акта. Однако на сегод-

16 Cm.: Fowkes J, Egidy S., Rose-Ackerman S. Due Process of Lawmaking: The United States, South Africa, Germany, and the European Union. Cambridge : Cambridge University Press, 2015. P 37.

17 Cm.: GallagherM. The Legislature's Relationship with the Courts: The Role of Judicial Review in Legislating Wisconsin // Legislating in Wisconsin. 2016. No. 4. P. 1-6, 4.

18 Cm.: Waldhoff Ch. On Constitutional Duties to Give Reasons for Legislative Acts // Rational Lawmaking under Review: Legisprudence According to the German Federal Constitutional Court / ed. by K. Meßerschmidt, A. D. Oliver-Lalana. Cham : Springer, 2016. P. 129-151, 130.

няшний день ни в России, ни в США на законодателя такая обязанность не возложена19.

Вместе с тем довольно отрадно отметить, что один из судей Конституционного Суда, начиная как минимум с 2013 года, последовательно отстаивает точку зрения о необходимости признания за законодателем такой обязанности и призывает высший орган конституционного правосудия России сформулировать соответствующую правовую позицию. Так, опираясь на судебную практику Федерального конституционного суда Германии и немецкую правовую доктрину, судья Г. А. Гад-жиев неоднократно подчёркивал, что «отсутствие веского конституционно-правового обоснования вводимого законодателем ограничения не соответствует требованиям общего принципа равенства»20 и подрывает «доверие граждан к государству». Оценивая оправданность введения дифференцированного порядка утверждения правил землепользования и застройки в городах федерального значения, он отметил, что федеральный законодатель не объяснил, «почему порядок... [утверждения указанных правил] в Москве, Санкт-Петербурге и Севастополе должен отличаться от порядка, существующего в Екатеринбурге или другом крупном городе»21. В другом деле, используя аналогичную правовую аргументацию, судья Г. А. Гаджиев усомнился в консти-

19 Более того, Верховный суд США неоднократно подчёркивал, что Конгресс, принимая законодательные акты, не обязан давать им детальное обоснование (см.: U.S. Supreme Court. Perez v. United States. 402 U.S. 146 (April 26, 1971) // United States Supreme Court Reports. 1971. Vol. 402. P. 156). Объясняя, как должно расцениваться обращение Верховного суда США к материалам законодательного процесса, судья А. Скалиа в своём совпадающем мнении указывал, что процесс принятия закона необязательно должен сопровождаться «докладами комитетов, дебатами на пленарном заседании [палат Конгресса]». Единственное, что требуется, — это голосование. (См.: U.S. Supreme Court. Sable Communications v. FCC. 492 U.S. 115 (June 23, 1989) // United States Supreme Court Reports. 1989. Vol. 492. P. 133)

20 Мнение судьи Г. А. Гаджиева к Постановлению Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2016 года № 3-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2016. № 3.

21 Мнение судьи Г. А. Гаджиева к Постановлению Консти-

туционного Суда РФ от 28 марта 2017 года № 10-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2017. № 4.

туционности закона Челябинской области, которым в отсутствие какого-либо обоснования были отменены налоговые льготы пенсионерам по уплате транспортного налога, что привело к одномоментному усилению налогового бремени, возложенного на указанную категорию лиц, в 75 раз22.

Соответственно, если в конституционном судебном процессе будет установлено, что нормативные положения, ограничивающие основные права и свободы, не получили в ходе законодательного процесса фактологического обоснования, то теоретически конституционно-судебное разбирательство может пойти по трём сценариям: 1) данное обстоятельство станет самостоятельным основанием для признания нормативных положений не соответствующими конституции; 2) законодатель лишится возможности ссылаться на иные доказательства как на основание конституционности принятых актов и, как следствие, судьба конституционно-судебного спора — если, конечно, правосудие отправляется в условиях состязательности — будет поставлена в зависимость от доказательственной активности лица, оспаривающего конституционность нормативного акта; 3) данное обстоятельство не скажется ни на результатах конституционно-контрольной деятельности, ни на возможности сторон совершать процессуальные действия, связанные с доказыванием и доказательствами.

Обозначенные процессуальные варианты возможны в ситуациях, когда материалы законодательного процесса не представляют какой-либо доказательственной ценности. Однако как должен реагировать орган конституционной юстиции, если указанные материалы всё-таки содержат сведения о фактах и ссылки на конкретные доказательства, обосновывающие разумность принятого нормативного решения? Должны ли существовать пределы (стандарты) пересмотра фактов, установленных законодателем, или же ограничивать возможность конституционно-судебных органов заново устанавливать факты, которые характеризуют суть спорных правотворческих решений, и/или исследовать но-

22 См.: Особое мнение судьи Г. А. Гаджиева к Постановлению Конституционного Суда РФ от 2 декабря 2013 года № 26-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2014. № 2.

вые доказательства, опровергающие выводы о фактах, которые были сделаны законодателем, недопустимо?

В то время как в практике Конституционного Суда соответствующая процессуальная правовая позиция ещё не сформирована, Верховный суд США уже высказывал свои соображения по этому поводу и отмечал, что суды обязаны проявлять уважительное отношение к фактам, установленным Конгрессом, поскольку с институциональной точки зрения законодатель «гораздо лучше приспособлен к сбору и оценке больших объёмов фактических данных, имеющих отношение к законодательным вопросам, нежели органы судебной власти»23. Поэтому если законодатель, принимая конкретное нормативное решение, привёл фактологическое обоснование, то судам достаточно лишь удостовериться, что «Конгресс сделал разумные выводы, исходя из имеющих существенное значение доказа-тельств»24.

Подобный минималистский подход, принятый в практике американских судов, во многом объясняется историческими уроками, которые были извлечены высшей американской судебной инстанцией из так называемой «эпохи Локнера» (1897—1937). Как известно, в указанный период Верховный суд США, проявляя излишний судейский активизм и откровенно подменяя политико-правовые соображения законодателя своими собственными представлениями о должном и справедливом, признавал не соответствующим Конституции США прогрессивное социально-экономическое регулирование25. К концу этой эпохи, которая, кстати, едва не закончилась увеличением численного состава высшей американской судебной инстанции26, было сформулировано общее правило27, в соответствии с которым «существование фактов, обосновы-

23 U.S. Supreme Court. Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC. 520 U.S. 180 (March 31, 1997) // United States Supreme Court Reports. 1997. Vol. 520. P 195.

24 Ibid. P. 195.

25 Cm.: SoloveD. J. The Darkest Domain: Deference, Judicial Review, and the Bill of Rights // Iowa Law Review. Vol. 84. 1999. No. 5. P. 941-1023, 949-951.

26 Cm. nogpoÖHee: Caldeira G.A. Public Opinion and The U.S. Supreme Court: FDR's Court-Packing Plan // The American Political Science Review. Vol. 81. 1987. No. 4. P. 1139-1153, 1140-1141.

27 Cm.: SoloveD. J. Op. cit. P 993

вающих законодательное решение, должно презюмироваться»28.

Что касается содержания институциональных преимуществ, дающих возможность правотворческим органам наиболее адекватно выявлять фактические основания правотворческих решений, то считается, что законодательный процесс, проистекая открыто и позволяя учитывать мнения и экспертные оценки широкого круга заинтересованных лиц, способен обеспечивать выработку оптимальных вариантов правового регулирования. В свою очередь, депутаты, будучи избираемыми и подотчётными соответствующему электорату, стремятся поддерживать обратную связь с населением и учитывать настроения и запросы людей29. Кроме того, если судебная деятельность осуществляется, как правило, в условиях дефицита времени, обусловленного необходимостью оперативно разрешить возникший правовой конфликт, то законодательный процесс не ограничен строгими временными рамками, что весьма благоприятно сказывается на поиске и нахождении наиболее адекватных и взвешенных нормативных решений.

Однако позиция о том, что суды, оценивая конституционность актов Конгресса, уже получивших фактологическое обоснование в ходе законодательного процесса, должны свести к минимуму доказательственную активность и не вправе допускать исследования новых доказательств, разделяется не всеми. Некоторые американские исследователи, не ставя под сомнение упомянутые выше преимущества, призывают суды подходить к материалам законодательного процесса критически. Их аргумент основывается на том, что решения законодателя являются политически мотивированными, в то время как органы судебной власти благодаря наличию соответствующих гарантий и строгой процессуальной формы способны принимать независимые и беспристрастные решения. В отличие от судов, «Конгресс призван реагировать на субъективные желания избирателей, а не на объективные факты действительности»30. В са-

28 U.S. Supreme Court. United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144 (April 25, 1938) // U.S. Supreme Court Reports. 1938. Vol. 304. P. 152.

29 Cm.: Bryant A. C. Op. cit. P. 1010-1011.

30 McGinnis J. O., Mulaney C. W. Judging Facts Like Law // Constitutional Commentary. Vol. 25. 2008. No. 1. P. 69-130, 71.

мом деле, в руках законодателя фактические данные зачастую выполняют функцию риторического инструмента, ибо в среде, где лоббизм исторически занимал далеко не последние позиции, обычно принято взывать лишь к тем фактам, которые обосновывают правоту соответствующих интересантов. К этому нужно добавить, что отказ судов исследовать новые доказательства практически нивелирует значение суда как механизма защиты меньшинства от «тирании большинства»31.

Тем не менее Верховный суд США в пограничных ситуациях склонен подтверждать конституционность нормативных решений, получивших фактологическое обоснование в ходе законодательного процесса. Причём такое нарочито тактичное отношение к фактам, установленным Конгрессом, демонстрируется судом даже при наличии оснований полагать, что выводы законодателя не соответствуют действительности. Так, в юридической литературе в качестве хрестоматийного примера, когда материалам законодательного процесса был придан, несмотря на наличие сомнений в достоверности изложенных в них фактов, доказательственный вес, часто приводится дело о запрете проведения абортов на поздних стадиях беременности (англ. — partial-birth abortion). Данное дело примечательно тем, что в ходе конституционного производства в суде первой инстанции были представлены заключения экспертов, опровергавшие довод законодателя о том, что подобные аборты никогда не выполняются в связи с медицинскими показаниями32. Важно подчеркнуть, что этот вопрос имел колоссальное значение, поскольку в соответствии с прецедентной практикой Верховного суда США законодатель не вправе запрещать проведение абортов и после того, как плод стал жизнеспособным (то есть спустя 23 недели с момента зачатия ребёнка), если на кону стоит жизнь и здоровье матери33. Тем не менее суд признал указан-

31 Borgmann C. E. Rethinking Judicial Deference to Legislative Fact-Finding // Indiana Law Journal. Vol. 84. 2009. No. 1. P 1-56, 35.

32 Cm.: U.S. Supreme Court. Gonzales v. Carhart. 550 U.S. 124 (April 18, 2007) // U.S. Supreme Court Reports. 2007. Vol. 550. P 165-166.

33 Cm.: U.S. Supreme Court. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 505 U.S. 833 (June 29, 1992) // U.S. Supreme Court Reports. 1992. Vol. 505. P. 860, 872.

ный законодательный запрет соответствующим Конституции США на том основании, что в медицине ещё не сформулирована однозначно признаваемая научным сообществом позиция относительно того, может ли медицинская потребность в проведении аборта возникать на поздних стадиях беременности, и что он традиционно «предоставлял федеральному законодателю и законодателям штатов широкую дискрецию в принятии законов в тех сферах, где имеется медицинская и научная неопределённость»34.

Впрочем, по свидетельству американских правоведов, Верховный суд США не всегда склонен придерживаться указанной позиции и иногда проявляет непоследовательность в определении доказательственного статуса материалов законодательного процесса35. В некоторых случаях он указывает на необходимость самостоятельного установления законодательных фактов, особенно когда оспариваемые нормативные положения затрагивают основные права и свободы, в других случаях признаёт неуместным исследование новых доказательств, если выводы о фактах уже были сделаны Конгрессом, а в крайне редких случаях признаёт отсутствие фактологического обоснования в материалах законодательного процесса основанием для признания закона не соответствующим конституционным поло-

жениям36.

Другой важный методологический аспект, связанный с доказательственным значением материалов законодательного процесса, состоит в том, что в определённый момент обстоятельства, послужившие основанием для принятия конкретного нормативного решения, могут потерять свою актуальность. В этом случае материалы законодательного процесса как письменные доказательства, безусловно, утратят свойство относимости. Нужно заметить, что в этом проявляется известная разница между ожидаемыми результатами правового регулирования, которые

34 U.S. Supreme Court. Gonzales v. Carhart. 550 U.S. 124 (April 18, 2007) // U.S. Supreme Court Reports. 2007. Vol. 550. P. 163, 166.

35 Cm.: McGinnis J. O., Mulaney C. W. Op. cit. P. 76-77.

36 Cm.: Bryant A. C., Simeone T. J. Remanding to Con-

gress: The Supreme Court's New on the Record Constitutional Review of Federal Statutes // Cornell Law Re-

view. Vol. 86. 2000. No. 2. P 328-396, 329-330.

озвучиваются правотворческими органами в предварительном порядке (лат. - ex ante), и конституционно-судебной оценкой, которая носит уже последующий характер (лат. - ex post)37. Кстати, весьма примечательно, что в современной литературе высказываются соображения, в соответствии с которыми правотворческие органы, принимая во внимание неизбежность расхождений между предполагаемым (прогнозируемым) регулятивным эффектом нормативного решения и его действительным воздействием на общественные отношения в будущем, обязаны осуществлять мониторинг и в случае необходимости пересматривать свои правотворческие решения38. Конечно, в этом можно найти рациональное зерно, однако представляется, что в случае оспаривания конституционности нормативных положений по темпоральному основанию органам конституционной юстиции следует проявлять известную долю сдержанности и подтверждать их конституционность, особенно если с точки зрения конституционных требований обнаруженные отклонения носят несущественный характер.

Что касается самих изменений, способных оказать влияние на конституционность нормативных актов, то интерес представляет типология изменившихся обстоятельств, предложенная М. Пономаренко по итогам анализа американской конституционно-судебной практики. Она предлагает включать в неё технологическое развитие, позволяющее обеспечить достижение легитимных целей менее обременительными средствами, появление новых научных доказательств, свидетельствующих о неразумности действующе -го правового регулирования, трансформацию структуры рынка, эволюцию морально-этических стандартов общества, изменение социального контекста, включая отпадение

37 Cm.: Meßerschmidt K. The Procedural Review of Legislation and the Substantive Review of Legislation: Opponents or Allies? // Rational Lawmaking under Review: Legisprudence According to the German Federal Constitutional Court / ed. by K. Meßerschmidt, A. D. Oliver-Lalana. P. 373-403, 392-393.

38 Cm.: Oliver-Lalana A.D. Due Post-legislative Process? On the Lawmakers' Constitutional Duties of Monitoring and Revision // Rational Lawmaking under Review: Legisprudence According to the German Federal Constitutional Court / ed. by K. Meßerschmidt, A. D. Oliver-Lalana. P. 257-294, 291.

угроз, на устранение которых были направлены правоограничения и т. д.39

На этом фоне в практике российского конституционного правосудия вопрос о доказательственном статусе материалов законодательного процесса не получил должного вни-мания40. Тем не менее, давая содержательные оценки правотворческим решениям, Конституционный Суд обращался к пояснительным запискам к законопроектам41 и их финансово-экономическому обоснованию42, а судьи в своих особых мнениях ссылались на сведения о фактах, которые были изложены в заключениях профильных комитетов43 и стенограммах заседаний Государственной Думы44.

Впрочем, найти решения Конституционного Суда, в которых сведения о фактах, из-

39 См.: Ponomarenko M. Changed Circumstances and Judicial Review // New York University Law Review. Vol. 89. 2014. No. 4. P. 1419-1453, 1426-1428.

40 Вместе с тем вопрос о значении материалов законодательного процесса в практике Конституционного Суда исследовался в юридической литературе. См., например: БлохинП. Д., Кряжкова О.Н. Как защитить свои права в Конституционном Суде: Практическое руководство по обращению с жалобой в Конституционный Суд России. 2-е изд., с изм. М. : Институт права и публичной политики, 2015. С. 151-155.

41 См., например: Абзацы 2 и 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П // Российская газета. № 293. 2014. 24 декабря; абзац 3 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2014 года № 12-П // СЗ РФ. 2014. № 17. Ст. 2081.

42 См., например: Абзац 7 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 4 июня 2015 года № 13-П // СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3548.

43 См.: Особое мнение судьи В. Г. Ярославцева к Постановлению Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2010 года № 8-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2010. № 3.

44 См.: Особое мнение судьи Ю. М. Данилова к Поста-

новлению Конституционного Суда РФ от 15 апреля

2014 года № 11-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2014. № 4; Особое мнение судьи А. Л. Кононова к Постановлению Конституцион-

ного Суда РФ от 6 апреля 2004 года № 7-П // СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1519. Примечательно, что судья К. В. Арановский изучал содержание стенограммы парламентских чтений и выступления отдельных депу-

татов, чтобы определить, «создаёт ли закон право-ограничения». См.: Мнение судьи К. В. Арановского к Определению Конституционного Суда РФ от 7 июля 2016 года № 1358-О // СПС «КонсультантПлюс».

влечённые из материалов законодательного процесса, играли бы по-настоящему решающую роль, задача не из простых. Наверное, причину этого следует искать в том, что российский законодатель склонен подходить к обоснованию своих нормативных решений формально и ограничиваться абстрактными суждениями. Например, когда проверялась конституционность ужесточения порядка организации и проведения публичных мероприятий и ответственности за его нарушение, Конституционный Суд из пояснительной записки к соответствующему законопроекту процитировал лишь следующий пассаж: «[законодательные изменения] были направлены на достижение необходимого баланса прав и интересов организаторов и участников публичных мероприятий, с одной стороны, и граждан, которые в связи с проведением таких мероприятий испытывают затруднения в реализации своих конституционных прав, — с другой»45.

В деле о проверке конституционности статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) Конституционный Суд благодаря соответствующей пояснительной записке удостоверился, что решение о дифференциации составов мошенничества было направлено на обеспечение должного уровня защиты «интересов как отдельных граждан, так и больших групп граждан, пострадавших от мошеннических действий»46. Тем не менее это не объясняло, почему за совершение мошенничества в особо крупном размере (шесть миллионов рублей) субъекты предпринимательской деятельности должны нести наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет (преступление средней тяжести), тогда как общий состав мошенничества, совершённого в особо крупном размере (один миллион рублей), предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет (тяжкое преступление). В результате Конституционный Суд дисквалифицировал введённую законодателем уголовно-правовую дифференциацию, как предполагающую наказа-

45 Абзац 9 пункта 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2013 года № 4-П // СЗ РФ. 2013. № 8. Ст. 868.

46 Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П // СЗ РФ. 2014. № 52 (ч. I). Ст. 7784.

ние, несоразмерное общественной опасности преступления. Однако представляется, что если бы законодатель изначально обосновал наличие объективных особенностей, требующих дифференцированного подхода к уголовно-правовой оценке мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, указав, например, что с точки зрения обстановки предпринимательская деятельность ведётся «открыто и в легальных условиях»47, предполагает несоизмеримо больший оборот денежных средств и т. д., то Конституционному Суду было бы, наверное, сложнее признать неконституционным оспоренное законоположение и, возможно, конституционно-судебное разбирательство могло бы пойти по иному сценарию.

Конечно, из этой тенденции существуют приятные исключения, которые, впрочем, можно находить, анализируя скорее особые мнения судей, нежели сами решения Конституционного Суда. Например, судья В. Г. Ярос-лавцев, исследовав не только пояснительную записку к законопроекту, но и заключение профильного комитета Государственной Думы, сумел установить действительную причину, по которой законодатель исключил из подсудности суда с участием присяжных заседателей уголовные дела о преступлениях террористической направленности. Он пришёл к выводу, что «основным побудительным мотивом... [ограничения конституционного права на суд с участием присяжных заседателей выступили участившиеся случаи] вынесени[я] или оправдательных вердиктов, или обвинительных вердиктов с указанием о снисхождении в отношении подсудимых»48, что открыто заявлялось депутатами со ссылкой на судебную практику в южных регионах России. В свете указанных обстоятельств нельзя не согласиться с мнением судьи В. Г. Ярославцева о том, что цель, которую преследовал федеральный законодатель, трудно признать конституционно значимой.

47 Абзац 2 пункта 3 особого мнения судьи К. В. Аранов-ского к Постановлению Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2015. № 2.

48 Особое мнение судьи В. Г. Ярославцева к Постановлению Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2010 года № 8-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2010. № 3.

Кроме того, П.Д. Блохин и О. Н. Кряж-кова приводят интересный пример, который показывает, что результаты конституционного нормоконтроля могут зависеть даже от промежуточных законодательных действий. Проанализировав совместное мнение судей К. В. Арановского и Г. А. Гаджиева к Определению Конституционного Суда от 5 марта 2013 года № 353-О (о предоставлении права на отсрочку от призыва на военную службу гражданам, обучающимся по программам начального или среднего профессионального образования, до достижения ими лишь 20 лет), они обнаружили, что среди аргументов, приводимых судьями в пользу принятия жалобы к рассмотрению, значилась ссылка на «несколько законопроектов об изменении условий предоставления отсрочки»49, которые, по мнению судей, дополнительно указывали на дефектность действующего правового регулирования. Следовательно, даже отдельные материалы законодательного процесса (законопроекты, отзывы к ним50 и т. д.) могут иметь доказательственное значение и служить в качестве самостоятельных конституционно-правовых доводов.

3. Судебные решения, характеризующие состояние правоприменительной практики

Одним из важнейших достоинств российской модели конституционного правосудия является то, что Конституционный Суд правомочен осуществлять проверку не только буквального смысла оспариваемых нормативных положений, но также и смысла, который придаётся им официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой (часть вторая ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). При этом если результаты официального толкования и разъяснения высших судебных инстанций, безусловно, нужно относить к вопросам права, априори не требующим проявления доказательственной активности51, то вопрос о том,

49 Блохин П. Д., Кряжкова О.Н. Указ. соч. С. 154.

50 См.: Там же. С. 155.

51 Толкование, которое носит общеобязательный харак-

тер, по определению осуществляется в предусмотренной законом процедуре, и его результаты доводятся до

какой смысл вкладывается судами и другими правоприменительными органами в оспариваемые нормативные положения и возникают ли у них разночтения в процессе их толкования и применения, однозначно следует считать вопросом факта.

Представляется, что в процессе отправления конституционного правосудия должна действовать презумпция единообразия правоприменительной практики, содержание которой можно свести к следующему: Конституционному Суду следует исходить из буквального смысла оспариваемых правовых норм, пока в конституционном судебном процессе не будут представлены конкретные правоприменительные решения, свидетельствующие об отхождении правоприменительных органов от их буквального смысла либо подтверждающие наличие различных интерпретаций одних и тех же нормативных положе-ний52. Тогда возникает вопрос: какого объёма

всеобщего сведения путём официального опубликования. Поэтому в доказывании существования официального (судебного) толкования, выражающегося в том числе в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, нет необходимости. Другое дело, когда Конституционный Суд, обозначая подходы, встречающиеся в правоприменительной практике, ссылается на обзоры судебной практики, утверждённые Президиумом Верховного Суда РФ (см., например: абзац 1 пункта 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П // СЗ РФ. 2014. № 52 (ч. I). Ст. 7784.), и на соответствующие информационные письма, которые содержат, как замечает профессор Г. А. Гаджиев, «казуальные нормы, связанные с обстоятельствами конкретного дела» (Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / под ред. Г. А. Гаджиева. М. : Норма; ИНФРА-М, 2012. С. 395.). Полагаю, что в этом случае результаты толкования правовых норм, которые излагаются в упомянутых обзорах судебной практики и информационных письмах, нужно относить к вопросам факта, поскольку они всегда даются в контексте конкретных дел, разрешённых судами, или, как сказал бы профессор Г. А. Гаджиев, в привязке с ними.

52 Необходимость изучения правоприменительной практики возникает в ситуациях, когда правовая норма проверяется на соответствие принципам правовой определённости и равенства всех перед законом и судом, «поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания правовой нормы» (абзац 1 пункта 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 21 мая 2013 года № 10-П // СЗ РФ. 2013. № 22. Ст. 2861).

и качества должны быть правоприменительные решения, чтобы свидетельствовать о неопределённости правовой нормы? И допустимо ли органу конституционной юстиции проявлять доказательственную активность, если лицом, ставящим под сомнение конституционность нормативных положений, сведений о соответствующей правоприменительной практике не представлено?

Необходимо начать с того, что с семантической точки зрения слово «практика» обозначает нечто системное, повторяющееся и имеющее свойство накапливаться. Поэтому о состоянии практики применения того или иного нормативного положения можно судить уже тогда, когда имеются несколько вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных по делам с аналогичными фактическими обстоятельствами. В этом смысле в расчёт должны приниматься решения всех без исключения судов, в том числе судов первой инстанции53. Кроме того, должны учитываться акты иных правоприменительных органов. Например, указывая на необходимость изучения практики лицензирующих органов, судья Г. А. Гаджиев отмечал, что «толкование законов и, как результат, сложившаяся правоприменительная практика может исходить и от неюрисдикционных органов»54.

Если обратить внимание на подходы, используемые Конституционным Судом для анализа правоприменительной практики, то можно обнаружить, что он применяет различные техники изложения своих суждений по поводу её состояния. Пожалуй, наиболее наглядным способом продемонстрировать (не)определённость содержания правовой нормы является отсылка к правоприменительным решениям, в которых одна и та же

53 В данном случае речь идёт о правоприменении в целом, а не о сложившейся или складывающейся правоприменительной практике, о наличии которой, как справедливо отмечают П. Д. Блохин и О. Н. Кряжкова, могут свидетельствовать «решения нескольких судов достаточно высокого уровня (например, федеральных арбитражных судов округов или областных и приравненных к ним судов общей юрисдикции), а также устойчивая практика судов разного уровня на территории одного из субъектов Российской Федерации» (Блохин П. Д., Кряжкова О.Н. Указ. соч. С. 88).

54 Особое мнение судьи Г. А. Гаджиева к Постановле-

нию Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 года

№ 11-П // СЗ РФ. 2013. № 22. Ст. 2862.

правовая норма получает (не)одинаковый смысл. Так, указывая на противоречия между практикой арбитражных судов и судов общей юрисдикции по вопросу определения источника финансирования расходов, связанных с компенсацией издержек неработающих пенсионеров при выезде из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, Конституционный Суд со ссылкой на судебные акты по конкретным делам установил, что Высший Арбитражный Суд РФ в качестве источника финансирования определяет федеральный бюджет, в то время как Верховный Суд РФ — бюджеты субъектов РФ. Кроме того, он указал, что «в правоприменительной практике имеют место случаи, когда суды признают источником финансирования бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации либо, полагая, что такой источник не определён, считают возможным в компенсации соответствующих расходов отказать»55.

Анализируя степень правовой определённости ряда положений Лесного кодекса РФ, Конституционный Суд выявил как минимум три подхода, встречающихся в практике арбитражных судов при привлечении хозяйствующих субъектов к юридической ответственности за загрязнение лесных участков нефтепродуктами и при определении размера вреда, причинённого окружающей среде56. Указанный вывод был сделан по результатам анализа ряда постановлений арбитражных судов кассационной инстанции, а также правоприменительных решений, вынесенных в отношении заявителя57.

55 Абзац 5 пункта 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 14 мая 2013 года № 9-П // СЗ РФ. 2013. № 21. Ст. 2692.

56 См.: Абзацы 1—3 пункта 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 2 июня 2015 года № 12-П // СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3547.

57 Конституционный Суд в аналогичной манере выяснял подходы, используемые правоприменительными органами при возбуждении уголовного дела в отношении судьи за вынесение заведомо неправосудного судебного акта (ст. 305 УК РФ). В одних случаях в качестве обязательного условия возбуждения уголовного дела рассматривалась отмена или изменение судебного акта вышестоящей инстанцией как неправосудного, а в других — уголовные дела возбуждались даже в тех случаях, когда судебный акт уже вступил в законную силу. См.: Абзацы 1—3 пункта 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 18 октября 2011 года № 23-П // СЗ РФ. 2011. № 44. Ст. 6319.

Такой же способ, но уже для подтверждения единообразия правоприменительной практики был использован Конституционным Судом в деле о проверке конституционности пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ. Он указал, что правоприменительная практика, сформированная на уровне арбитражных судов округов, однозначно не предполагает возврата уплаченной государственной пошлины, если «в предоставлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции»58 соискателю лицензии было отказано. В подтверждение данного тезиса Конституционный Суд сослался на пять постановлений, принятых тремя арбитражными судами округов в 2011-2013 годах.

Довольно часто высший орган конституционного правосудия России ограничивается лишь констатацией того, что в правоприменительной практике проверяемые нормативные положения получают определённый смысл, считая, видимо, излишним делать ссылки на конкретные правоприменительные решения59. В ряде случаев, не давая оценок отдельным правоприменительным решениям, суд лишь указывает на то, что в его распоряжении «имеются материалы правоприменительной, в том числе судебной, прак-тики»60. Встречается также комбинированный подход, когда для обоснования наличия различных вариантов разрешения дел с аналогичными фактическими обстоятельствами он одновременно акцентирует внимание на правоприменительных решениях, вынесенных в отношении заявителей, и на дополнительно изученных им материалах61.

58 Абзац 3 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 года № 11-П // СЗ РФ. 2013. № 22. Ст. 2862.

59 См., например: Абзац 7 пункта 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 11 июля 2017 года № 20-П // СЗ РФ. 2017. № 30. Ст. 4726; абзац 5 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 30 марта 2016 года № 9-П // СЗ РФ. 2016. № 14. Ст. 2044; абзац 6 пункта 2.5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 15 июля 2009 года № 13-П // СЗ РФ. 2009. № 31. Ст. 3997 и др.

60 Абзац 4 пункта 4.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 24 марта 2017 года № 9-П // СЗ РФ. 2017. № 15 (ч. VII). Ст. 2283.

61 См.: Абзац 3 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2015 года № 1-П // СЗ РФ. 2015. № 7. Ст. 1105.

Однако нередко Конституционный Суд склонен делать выводы о состоянии правоприменительной практики, основываясь лишь на судебных актах, послуживших основанием для обращения заявителя в орган конституционной юстиции62. Тогда возникает вопрос: где проходит та тонкая грань между, с одной стороны, исправлением тривиальной правоприменительной ошибки, когда недопустимое с конституционной точки зрения толкование, допущенное в деле конкретного заявителя, носит единичный характер63, и, с другой стороны, решением стратегических задач, когда неправильная интерпретация правовых норм распространена в правоприменительной практике? Наглядным примером, когда Конституционный Суд, по сути, занимался исправлением простой оплошности, допущенной таможенными органами и арбитражными судами, является дело общества с ограниченной ответственностью «Мишутка». Суть правоприменительного спора заключалась в том, что при ввозе на территорию Российской Федерации детских колясок ему было отказано в применении 10-процентной ставки налога на добавленную стоимость ввиду наличия у указанной продукции принадлежностей (сумок и корзинок для вещей, противомоскитных сеток и т. д.)64. Как можно судить по фактическим обстоятельствам дела, таможенный инспектор, применив ставку НДС в размере 18 %, и суды, подтвердив законность данного правоприменительного решения, попросту допустили нарушение норм материального права, а именно не применили подлежавшую применению правовую норму и вынесли незаконное решение, поскольку, как верно отметил Конституционный Суд, из пункта 1 допол-

62 См.: Абзац 2 пункта 3.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 26 апреля 2016 года № 13-П // СЗ РФ. 2016. № 19. Ст. 2774; абзац 6 пункта 5.1 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 13 октября 2015 года № 26-П // СЗ РФ. 2015. № 42. Ст. 5858 и др.

63 Г. А. Гаджиев и К. А. Коваленко относят толкование в конкретном деле к категории «иное толкование» по смыслу статьи 74 Закона о Конституционном Суде. См.: Гаджиев Г.А., Коваленко К.А. Принцип правовой определённости в конституционном правосудии // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 5. С. 12—20, 19.

64 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от

10 июля 2017 года № 19-П // СЗ РФ. 2017. № 30.

Ст. 4725.

нительных примечаний к разделу XVI Единой товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности ЕАЭС однозначно следует, что «принадлежности, представляемые вместе со средствами наземного транспорта. должны классифицироваться вместе с ними, если являются частью их обычной комплектации и обычно продаются вместе с ними».

Между тем Конституционный Суд в своём постановлении не привёл доказательств того, что в правоприменительной практике имеют место случаи игнорирования указанного пункта. Данное обстоятельство заставляет усомниться в допустимости жалобы ООО «Ми-шутка», тем более что коммерческая организация не смогла обжаловать явно незаконные судебные акты в судебную коллегию Верховного Суда РФ из-за пропуска срока подачи кассационной жалобы. Видимо, на решение Конституционного Суда пойти навстречу заявителю повлияло то, что «с августа 2015 года по февраль 2017 года общество неоднократно ввозило на территорию Российской Федерации такие же товары с аналогичной комплектацией, и выпуск данных товаров с применением ставки налога на добавленную стоимость 10 процентов возражений не вызы-вал»65. Примечательно, что данное постановление Конституционного Суда не осталось без внимания практикующих юристов. Например, В. М. Зарипов отметил, что в данном деле Конституционный Суд, не формулируя важных правовых позиций в налоговой сфере, фактически выступил в качестве «очередной инстанции» и был вынужден тратить свои драгоценные ресурсы на исправление обычной правоприменительной ошибки66.

С другой стороны, в практике Конституционного Суда можно найти достойные примеры, когда он в отсутствие каких-либо содержательных дефектов у правовых норм, конституционность которых подвергается сомнению, принимает жалобы граждан к рассмотрению исключительно в целях обеспечения единообразия правоприменительной

65 Абзац 6 пункта 1 описательной части Постановления Конституционного Суда РФ от 10 июля 2017 года № 19-П // СЗ РФ. 2017. № 30. Ст. 4725.

66 См.: Зарипов В. Конституционный суд и налоги: детский вопрос. URL: https://zakon.ru/blog/2017/07/13/ konstitucionnyj_sud_i_nalogi_detskij_vopros (дата обращения: 09.04.2018).

практики, не забывая при этом в тексте своего постановления привести доказательства (ссылки на конкретные правоприменительные решения), которые свидетельствуют о том, что в судебной практике имеют место исключающие друг друга правоприменительные подходы67.

Каким ещё образом Конституционный Суд может устанавливать, что правоприменительная практика является противоречивой? Вывод о неопределённом содержании правовых норм и, как следствие, о состоянии правоприменительной практики может быть сделан на основе анализа не только правоприменительных решений, но также материалов конкретных дел и приобщённых к ним процессуальных документов. Изучив запрос Ленинградского окружного военного суда и, видимо, материалы судебного дела, Конституционный Суд пришёл к выводу, что неопределённость содержания статьи 217 Налогового кодекса РФ находит дополнительное подтверждение в наличии противоположных позиций ФНС России и Пенсионного фонда России по вопросу о допустимости обложения налогом на доходы физических лиц ежемесячных денежных выплат, получаемых ветеранами боевых действий68.

Отдельный процессуальный документ также был принят во внимание, когда конституционно-судебной оценке подвергалась правоприменительная практика, формируемая органами прокуратуры. Признавая неконституционной возможность проверки положений конституций (уставов) субъектов РФ на предмет соответствия федеральному закону, Конституционный Суд указал на «заявление заместителя Генерального прокурора РФ в Верховный Суд Республики Татарстан. о признании ряда статей Конституции Республики Татарстан противоречащими федеральному законодательству, недействующими и не подлежащими применению»69.

67 См., например: Абзац 5 пункта 2.1 мотивировочной части Постановление Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2017 года № 37-П // СЗ РФ. 2017. № 51. Ст. 7912.

68 См.: Абзац 1 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 13 апреля 2016 года № 11-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2479.

69 Абзац 3 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года № 13-П // СЗ РФ. 2003. № 30. Ст. 3101.

Что касается субъектов, которые должны заниматься обобщением правоприменительной практики и представлять соответствующие сведения в конституционный судебный процесс, то в силу принципа состязательности эта задача, конечно, должна возлагаться на стороны, и Конституционному Суду, в идеале, следует воздерживаться от самостоятельного изучения правоприменительных решений, не представленных сторонами70. Например, в постановлении по делу «о прокурорских проверках» Конституционный Суд констатировал, что возможность проявления прокурором неограниченной дискреции при определении условий и сроков выполнения его требований нашла подтверждение в материалах, которые были представлены заявителями71. Впрочем, по мнению судьи Г. А. Гаджиева, закон о Конституционном Суде «сформулирован таким образом, что из него не вытекает однозначно, что информация о сложившейся неправовой правоприменительной практике во всех случаях должна поступать от обращающегося в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой лица»72. В этом, видимо, в очередной раз проявляется инквизиционная природа конституционного правосудия.

Действительно, в случае необходимости информация о различных аспектах правоприменения может быть истребована Конституционным Судом у государственных органов, осуществляющих правоприменительную деятельность в соответствующей сфере (ст. 50 Федерального конституционного закона «О

70 Как известно, если судья принимает слишком активное участие в формировании доказательственной базы дела, то он «приходит к решению слишком рано и, сознательно либо неосознанно, перестаёт искать доказательства или аргументы, которые противоречат его выводам» (SwardE.E. Values, Ideology, and the Evolution of the Adversary system // Indiana Law Journal. Vol. 64. 1989. No. 2. P. 301-355, 312). Вместе с тем, если учитывать особую юридическую силу конституционно-судебных решений, самостоятельное собирание доказательств судом не всегда может расцениваться как отхождение от принципа состязательности.

71 См.: Абзац 3 пункта 6 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 года № 2-П // СЗ РФ. 2015. № 9. Ст. 1389.

72 Особое мнение судьи Г. А. Гаджиева к Постановле-

нию Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 года

№ 11-П // Вестник Конституционного Суда Россий-

ской Федерации. 2013. № 6.

Конституционном Суде Российской Федерации», § 33 Регламента Конституционного Суда)73. Весьма показательной в этом смысле является позиция судьи Ю. М.Данилова, который в своём особом мнении указывал на необходимость установления распространённости практики возвращения судом дела прокурору, ведущей к превышению предельного 18-месячного срока содержания под стражей, и отмечал, что, «к сожалению, Конституционный Суд. не располагал возможностью исследовать правоприменительную практику по затронутому вопросу, поскольку позиции Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Следственного комитета Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и других заинтересованных органов не истребовались. Поэтому трудно судить, насколько широкое распространение получил подобный подход, однако даже на единичном примере можно обнаружить его изъяны»74.

Необходимо, правда, заметить, что надобность в изучении правоприменительной практики возникает не всегда. Например, когда суд в короткий промежуток времени получает несколько обращений, в которых под сомнение ставится конституционность одних и тех же нормативных положений. Так, проверяя конституционность ряда статей Трудового кодекса РФ по жалобам 11 заявителей, дела которых были соединены в одно производство, он указал, что смысл нормативных положений, который придаётся им правоприменительной практикой, подтверждается «правоприменительными решениями, вынесенными в отношении граждан-заявителей по настоящему делу»75. Такого же рода синергетиче-ский эффект можно было наблюдать в деле о проверке конституционности практики пересмотра вступивших в законную силу судеб -ных решений в связи с новыми обстоятельствами, когда в один момент суды под новым

73 Кроме того, Конституционный Суд не лишён возможности дать соответствующие поручения своему Секретариату. См.: Блохин П. Д., Кряжкова О.Н. Указ. соч. С. 89.

74 Особое мнение судьи Ю. М. Данилова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 16 июля 2015 года № 23-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2015. № 6.

75 Абзац 3 пункта 7 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2013 года № 19-П // СЗ РФ. 2013. № 30 (ч. II). Ст. 4189.

обстоятельством начали понимать не только изменение практики применения правовой нормы в постановлении Президиума Верховного Суда РФ, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, но и в определении судебной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в кассационном порядке76. Это дело примечательно тем, что в Конституционный Суд было направлено инициативное научное заключение, подготовленное Институтом права и публичной политики, основные положения которого базировались на результатах анализа 49 правоприменительных решений российских судов77.

Кроме того, в некоторых случаях единичные правоприменительные решения, вынесенные в отношении заявителя, сами по себе могут рассматриваться как достаточные, чтобы сформировать критическую массу, способную развернуть правоприменительную практику на 180 градусов78. В этом смысле

76 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 17 октября 2017 года № 24-П // СЗ РФ. 2017. № 44. Ст. 6569.

77 См.: Заключение о соответствии Конституции РФ практики применения положений пункта 5 части четвёртой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса РФ // Официальный сайт Института права и публичной политики. URL: http://www.ilpp.ru/netcat_ files/userfiles/Litigation_Treinings/Amicus/lLPP_ Amicus_St_392%20GPK_21 -09-2017_full.pdf (дата обращения: 09.04.2018).

78 Примечательно, что Конституционный Суд иногда принимает к производству дела о проверке правовых норм, которым придан неконституционный смысл

только в деле заявителя, с тем чтобы исключить по-

тенциальную возможность формирования ошибочной правоприменительной практики. В качестве примера Г. А. Гаджиев и К. А. Коваленко приводят постановление Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2012 го-

да № 4-П, в котором решался вопрос о допустимости досрочного прекращения депутатских полномочий в связи с выходом депутата из политической партии и его исключением из состава соответствующей фракции. См.: Гаджиев Г.А., Коваленко К.А. Указ. соч. С. 19. В конце 2011 года профессор Г. А. Гаджиев предсказывал, что «в перспективе не следует исключать возможности подачи жалобы в отношении закона, применённого судом и без сложившейся правоприменительной практики, если это единичное судебное решение суда довольно высокой инстанции может положить начало правоприменительной практике» (Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / под ред. Г. А. Гаджиева. С. 20).

интерес вызывает дело, производство по которому было возбуждено в связи с жалобами Нефтегазстройпрофсоюза России и Профсоюза работников госучреждений и общественного обслуживания России79. Суть конституционно-судебного спора заключалась в том, что оспоренные законоположения, определяющие перечень структурных подразделений профсоюзной организации, были истолкованы правоприменительными органами как не допускающие создание непоименованных в них структурных подразделений. И даже если бы Конституционному Суду не были представлены материалы, свидетельствовавшие о том, что ещё с 2011 года суды, Министерство юстиции России и органы прокуратуры начали ограничивать возможность профсоюзов самостоятельно определять свою организационную структуру80, то статуса заявителей, масштаба их деятельности и правовых последствий, вызванных правоприменительными решениями (напомню, что соответствующие положения профсоюзных уставов были признаны недействительными) было бы, наверное, достаточно для констатации того, что существует серьёзный риск возникновения порочной правоприменительной практики.

Стоит отметить, что необходимость изучения правоприменительной практики может отсутствовать, когда её единообразие обеспечивается за счёт разъяснений высших судебных инстанций. Тем не менее само по себе наличие официального судебного толкования не всегда гарантирует непротиворечивость правоприменительной практики. В одном из своих постановлений Конституционный Суд отметил, что, «как следует из материалов дела, возможность неоправданно широкого толкования оспариваемых норм [о возможности передачи дела из одного суда, которому оно подсудно, в другой суд] не снимается» соответствующим постановлением Пленума Верховного Суда РФ81. Более того, Конституционный Суд однажды уже констатировал нару-

79 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 2013 года № 22-П // СЗ РФ. 2013. № 44. Ст. 5796.

80 См.: Абзац 3 пункта 4.1 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 24 октября 2013 года № 22-П.

81 Абзац 4 пункта 6 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 16 марта 1998 года № 9-П // СЗ РФ. 1998. № 12. Ст. 1459.

шение конституционного принципа правовой определённости, в том числе в связи с тем, что «новое официальное судебное толкование... с определённого момента замен[ило] ранее действовавшее официальное судебное толкование на фактически противоположное»82.

Данный раздел статьи можно было бы завершить анализом российской конституционно-судебной практики, поскольку в американском конституционном судебном процессе состояние правоприменения не является самостоятельным критерием оценки конституционности нормативных положений ввиду децентрализованное™ конституционно-судебного контроля. Тем не менее практика применения правовых норм в США всё-таки имеет некоторое юридическое значение. В частности, Верховный суд США, разрешая ходатайства об истребовании дел, рассмотренных нижестоящими судами (англ. - petition for a writ of certiorari), принимает во внимание наличие противоречащих друг другу решений, вынесенных федеральными апелляционными судами, высшими судебными инстанциями штатов, а также федеральным апелляционным судом и высшей судебной инстанцией штата, по одним и тем же имеющим важное значение федеральным вопросам83. При этом если в научной литературе довольно часто встречается утверждение о том, что Верховный суд США, обладая широкой дискрецией в определении степени «важности вопроса», склонен отбирать дела сообразно предпочтениям его судей84, то озвученный тезис не разделяется самими судьями. Например, судья Стивен Брайер отмечает, что практически всегда Верховный суд США принимает решение об истребовании дел, руководствуясь соображениями унификации вопросов федерального права85. Такая же позиция была вы-

82 Абзац 3 пункта 5.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 23 декабря 2013 года № 29-П // СЗ РФ. 2014. № 1. Ст. 79.

83 См.: Rule 10(a)(b). The Rules of the Supreme Court of the United States (September 27, 2017). URL: https:// www.supremecourt.gov/filingandrules/2017Rulesofthe Court.pdf (дата обращения: 10.10.2017).

84 Meriwether Cordray M., Cordray R. Strategy in Supreme Court Case Selection: The Relationship Between Certiorari and the Merits // Ohio State Law Journal. Vol. 69. 2008. No. 1. P. 1-51, 9.

85 См.: A conversation with Justice Stephen Breyer. [Online Video]. 12:15 - 12:40. Harvard Law School. Octo-

ражена судьёй Верховного суда США Сандрой О'Коннор, которая указывала на обеспечение единообразия толкования положений федерального права как на основную функцию суда86. Однако в целом в США изучение практики судов менее востребовано, чем в государствах, использующих централизованную модель конституционного судебного контроля, поскольку вопрос о конституционности нормативных положений всегда решается в процессе рассмотрения конкретных «дел и споров»87.

4. Иностранное право

В теории судебных доказательств сформулирован один из важнейших постулатов, в соответствии с которым нормы права, подлежащие применению в конкретном деле, не нуждаются в доказывании, поскольку презю-мируется, что «суд знает право» (лат. — jura novit curia). Однако данная презумпция исторически не распространялась на иностранное право, если по обстоятельствам конкретных споров оно обладало статусом применимого права88. В этом контексте важно подчеркнуть, что, коль скоро в конституционном судебном процессе сведения о зарубежном правовом регулировании подлежат установлению для решения вопроса о конституционности проверяемых нормативных положений, содержа-

ber 4, 2013. URL: https://www.youtube.com/watch?v= i9RPOQjlGKQ. (дата обращения: 10.10.2017).

86 См.: O'Connor S.D. Our Judicial Federalism // Case Western Reserve Law Review. Vol. 35. 1984. No. 1. P. 1-12, 5.

87 В этом смысле примечательно, что конституционный судебный контроль в США может осуществляться в двух режимах. С одной стороны, американские суды могут проверять конституционность правовой нормы в том смысле, в каком она была применена или подлежит применению по отношению к конкретному лицу (англ. - as-applied challenge). С другой стороны, конституционность нормативного положения может быть оспорена в целом, когда лицо, ставящее под сомнение его конституционность, полагает, что оно ни при каких обстоятельствах не может получить толкование, которое можно было бы признать совместимым с конституционными положениями (англ. — facial challenge). См. подробнее: Fallon R.H. As-Applied and Facial Challenges and Third-Party Standing // Harvard Law Review. Vol. 113. 2000. No. 6. P. 1321 — 1370.

88 См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского

судопроизводства. 3-е изд., испр. и доп. Юрьев : Тип.

К. Маттисена, 1912. С. 198.

ние иностранного права тем более необходимо доказывать.

В литературе выделяются два режима цитирования органами конституционной юстиции иностранных правовых решений. С одной стороны, речь может идти о содержательном цитировании, когда определяются оптимальные варианты разрешения конституционно-судебных споров и выявляются аргументы «за» и «против». С другой стороны, органы конституционной юстиции могут заниматься стратегическим цитированием, когда ссылки на иностранное право призваны подчеркивать общность правовых систем, указывать на готовность конституционно-судебных органов к переменам, а также способствовать их идентификации в конституционном пространстве89.

В свете обозначенной дихотомии важно подчеркнуть, что иностранные правовые решения, ссылки на которые попадают в текст конституционно-судебного акта, выступают в качестве законодательных фактов лишь тогда, когда они влияют на результаты конституционно-контрольной деятельности, не будучи при этом формально обязательными для органов конституционной юстиции. Тогда возникает другой вопрос: как определять степень релевантности тех или иных иностранных правовых решений? И как отличить случаи, когда, с одной стороны, зарубежный правовой опыт служит действительно основанием решения и когда, с другой стороны, ссылка на него превращается лишь в «попутно сказанное» к заранее принятому решению, словом, в «декоративный» элемент аргументации? «Очередная форма судейского фигового листа»90 — именно такую оценку даёт Р. Познер практике цитирования судами иностранных

89 См.: Троицкая А. А., Храмова Т.М. Использование органами конституционного контроля зарубежного опыта // Государство и право. 2016. № 8. С. 5-22, 11-16.

90 PosnerR. No Thanks, We Already Have Our Own Laws. URL: http://www.legalaffairs.org/issues/July-August-2004/feature_posner_julaug04.msp (дата обращения: 09.04.2018). Впрочем, не все правоведы склонны рассматривать избирательный подход к иностранным правовым решениям в проблемном ключе, расценивая селективность как естественный атрибут судебной деятельности. См., например: Sinisa R. Constitutional Relevance of Foreign Court Decisions // The American Journal of Comparative Law. Vol. 64. 2016. No. 4. P. 815-840, 822.

источников, которая, по его мнению, всегда страдает избирательностью.

Действительно, работа с зарубежными правовыми решениями сопряжена с методологическими трудностями, поскольку они «принимаются в контексте сложных социально-исторических и политико-институциональных условий [сложившихся в конкретной стране], о которых судьи Верховного суда США, равно как и другие американские судьи и юристы, в основном не осведомлены»91. На это также накладываются отрывочный характер их знаний о зарубежном праве, несовпадение объёма и содержания понятий, которые принято обозначать в различных правопоряд-ках одним и тем же термином, и, если судьи не в состоянии работать с первоисточниками, неточности в переводных материалах92. Поэтому органы конституционной юстиции должны подходить к цитированию иностранных источников осторожно и отдавать отчёт в том, что необоснованное обращение к зарубежному правовому опыту может подорвать убедительность их решений и негативно сказаться на предсказуемости судебного разбиратель-ства93.

Вместе с тем взвешенное апеллирование к иностранному опыту всё-таки несёт в себе позитивные моменты, которые связаны, прежде всего, с возможностью взглянуть на конституционные проблемы с различных ракурсов, вовлечь в процесс принятия решений большее количество аргументов, показать универсальные тенденции в области защиты прав человека и, самое главное, спрогнозировать возможный регулятивный эффект от принятия того или иного конституционно-судебного решения.

Переходя непосредственно к анализу судебных решений, содержащих ссылки на иностранное право, нужно заметить, что по степени интенсивности обращения к иностранному опыту американские суды заметно уступают зарубежным органам конституционной юстиции94. Более того, в последние годы на-

91 PosnerR.A. Foreword: A Political Court // Harvard Law Review. Vol. 119. 2005. No. 1. P 32-102, 86.

92 См.: Shinar А., Su А. Religious Law as Foreign Law in Constitutional Interpretation // International Journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. No. 1. P. 74-100, 80.

93 См.: Ibid. P. 80.

94 Достаточно сказать, что, например, Конституционный суд Южно-Африканской Республики в силу статьи 39

блюдается негативная тенденция в части использования сравнительного метода. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что в 2010 году в Конституцию Оклахомы была внесена поправка, которая запрещает судам штатов основывать свои решения на сведениях об иностранном праве95. Тем не менее за более чем двухвековую практику конституционно-контрольной деятельности американские суды сумели накопить солидный багаж конституционно-судебных решений, на содержание которых иностранное право оказало далеко не последнее влияние96.

Необходимость учёта положений иностранного права может обусловливаться наличием конституционных положений, которые в той или иной степени подразумевают использование зарубежного опыта. Так, согласно толкованиям Верховного суда США, которые были даны Восьмой поправке к Конституции США (запрет жестоких и необычных наказаний), американские суды, определяя допустимость конкретных наказаний, должны исходить из «цивилизованных стандартов» уважения человеческого достоин-ства97. Придя к выводу о том, что практически ни одно цивилизованное государство в качестве наказания за совершение преступления не предусматривает лишения гражданства98 и что подобное наказание «полностью разрушает статус личности в организованном обществе» и по своему характеру является более «примитивным, чем пытки»99, высшая

Конституции ЮАР активно использует иностранный опыт и правовые позиции, сформулированные зарубежными органами конституционной юстиции. Тро-

ицкая А. А., Храмова Т.М. Указ. соч. С. 7-8. См. так-

же: Белых М.Л. Некоторые вопросы использования сравнительно-правового метода в деятельности орга-

нов конституционного судебного контроля // Российский юридический журнал. 2013. № 4. С. 72-77.

95 См.: Bryant A. C. Foreign Law as Legislative Fact in Constitutional Cases // Brigham Young University Law Review. 2011. No. 4. P 1005-1040, 1006.

96 См. подробнее: Calabresi S., Zimdahl S.D. The Supreme Court and Foreign Sources of Law: Two Hundred Years of Practice and The Juvenile Death Penalty Decision // William & Mary Law Review. Vol. 47. 2005. No. 3. P. 743-909.

97 См.: U.S. Supreme Court. Trop v. Dulles. 356 U.S. 86 (March 31, 1958) // U.S. Supreme Court Reports. 1958. Vol. 356. P 100.

98 См.: Ibid. P 102.

99 Ibid. P. 101.

американская судебная инстанция признала нормативные положения, позволявшие лишать людей гражданства, не соответствующими Конституции США.

В другом деле, используя аналогичную аргументацию, Верховный суд США пришёл к выводу о неконституционности законоположений, предусматривавших возможность назначения смертной казни лицам, отстающим в умственном развитии. В своём решении он процитировал меморандум amicus curia, поданный от лица Европейского Союза, из которого следовало, что «в мировом сообществе назначение высшей меры наказания за преступления, совершённые лицами, которые страдают умственными расстройствами, категорически осуждается»100. Верховный суд также принимал во внимание иностранный правовой опыт, когда признавал не соответствующими требованиям Восьмой поправки к Конституции США положения, которые предусматривали возможность назначения смертной казни лицам, не достигшим совершеннолетия. Решение по данному делу примечательно тем, что суд не преминул отметить, что «США являются единственным государством в мире, которое продолжает приговаривать несовершеннолетних к смертной казни»101.

Верховный суд США также обращается к зарубежному опыту, чтобы определить возможные последствия того или иного варианта правового регулирования. Например, подтверждая конституционность запрета на оказание врачебной помощи для совершения самоубийства (англ. — assisted suicide), он принял во внимание серьёзные риски злоупотреблений данным способом прекращения жизни и вывел право на получение соответствующих услуг за пределы действия XIV поправки к Конституции США. Проанализировав опыт легализации процедуры эвтаназии в Нидерландах, суд установил, что наличие даже строгих требований к процедуре проведения эвтаназии не исключает случаи произвольного лишения жизни лиц, находящихся

100 U.S. Supreme Court. Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (June 20, 2002) // U.S. Supreme Court Reports. 2002. Vol. 536. P 316.

101 U.S. Supreme Court. Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (March 1, 2005) // U.S. Supreme Court Reports. 2005. Vol. 543. P 554, 575.

по состоянию здоровья в уязвимом положении и не имеющих возможности ясно выразить своё согласие на смерть102.

В свою очередь, Конституционный Суд обращался к законодательству ряда иностранных государств с пропорциональной избирательной системой для выявления процессуальных особенностей, которые присущи порядку обжалования результатов голосования и выборов. Благодаря этому ему удалось выяснить, что указанная процедура обычно требует установления «непродолжительны[х] срок[ов] на обращение в суд», определения минимального количества лиц, которое необходимо «для подачи заявления в суд»103 и т. д. Кроме того, Конституционный Суд цитировал решения конституционных судов ФРГ, Италии и Австрии, а также Верховного суда Великобритании, с тем чтобы обосновать допустимость создания правового механизма, позволяющего признавать невозможным исполнение постановлений Европейского Суда по правам человека, если конвенционные положения в истолковании последнего противоречат конституционным требованиям104.

В связи с наделением Конституционного Суда полномочием по разрешению вопроса о возможности исполнения решений межгосударственных органов по защите прав и свобод человека есть все основания полагать, что он в своей практике будет активнее прибегать к изучению зарубежного правового регулирования для установления, например, того, сложился ли общеевропейский консенсус по соответствующему правовому вопросу105.

Необходимость изучения иностранного права также может возникать в случаях, когда правотворческие органы, давая обоснование своим нормативным решениям, ссылаются на зарубежное правовое регулирование. В подобных ситуациях, когда положения ино-

102 См.: U.S. Supreme Court. Washington v. Glucksberg. 521 U.S. 702 (June 26, 1997) // U.S. Supreme Court Reports. 1997. Vol. 521. P. 734.

103 Абзац 1 пункта 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2013 года № 8-П // СЗ РФ. 2013. № 18. Ст. 2292.

104 См.: Абзацы 5—8 пункта 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.

105 См., например: Абзац 5 пункта 4.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 года № 12-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480.

странного права рассматриваются в качестве юридического образца, может возникнуть необходимость определить уместность обращения правотворческого органа к сравнительному методу и корректность апеллирования к зарубежному правовому опыту. Именно такое доказательственное значение имело инициативное научное заключение Института права и публичной политики106, которое было направлено в Конституционный Суд по «делу об иностранных агентах»107.

П. Д. Блохин и О. Н. Кряжкова отмечают, что сведения об иностранном праве нередко попадают в конституционный судебный процесс через экспертные заключения (ответы), подготавливаемые «высшими учебными заведениями на запросы судьи-докладчика», и в качестве примера приводят дело о проверке конституционности ограничения пассивного избирательного права граждан с преступным прошлым108. По их сведениям, к материалам указанного дела было приобщено заключение МГИМО, включавшее «информацию о современных тенденциях развития европейского и международного права»109 по обозначенным вопросам. Кроме того, интерес вызывает дело о проверке конституционности положений статьи 212.1 УК РФ110, в материалах которого имелось заключение Института законодательства и сравнительного правоведения, содержавшее анализ законодательства об уголовной ответственности за нарушение правил проведения публичных мероприятий в ряде европейских государств, в том числе

106 Заключение о результатах сравнительно-правового анализа Федерального закона от 20 июля 2012 года № 121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента» и Закона США «О регистрации иностранных агентов» (Foreign Agents Registration Act, 22 U.S.C. § 611 — 621). URL: http://www.ilpp.ru/netcat_files/userfiles/ NKO%20Inostr%20agenty_Amicus%20Curiae%20 Brief.pdf (дата обращения: 03.04.2017).

107 Постановление Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2014 года № 10-П // СЗ РФ. 2014. № 16. Ст. 1921.

108 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 10 октября 2013 года № 20-П // СЗ РФ. 2013. № 43. Ст. 5622.

109 Блохин П. Д., Кряжкова О.Н. Указ. соч. С. 156.

110 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от

10 февраля 2017 года № 2-П // СЗ РФ. 2017. № 9.

Ст. 1422.

в Германии, и которое активно цитировалось представителем заявителя в ходе слушаний111.

К этому следует добавить, что многие органы конституционной юстиции — и Конституционный Суд не является исключением из этого правила — имеют в структуре своего аппарата подразделения, специализирующиеся на изучении иностранного права и зарубежной практики конституционного правосудия и по их поручению готовящие материалы, которые могут иметь значение для разрешения дел. Так, в библиотечных каталогах суда содержатся сотни материалов и обзорных выпусков, подготовленных Управлением международных связей и обобщения практики конституционного контроля Секретариата Конституционного Суда и посвящённых различным аспектам зарубежного права и судебной практики конституционного контроля112.

5. Статистика

В процессе отправления конституционного правосудия нередко возникают ситуации, когда для принятия обоснованного судебного акта требуется исследовать определённые процессы и явления, изучить конкретные объекты и их свойства, а также выявить закономерности развития событий и динамику возникновения фактов. Важное значение в этом играют статистические методы, использование которых позволяет продуцировать новые знания путём обработки количественных данных и их последующей интерпретации. Поэтому статистика, безусловно, выступает ценным познавательным инструментом, способным значительно усилить эвристическую составляющую конституционно-контрольной деятельности.

Вместе с тем органы конституционной юстиции обращаются к статистическим сведениям порой неохотно. Это выражается не только в том, что они стараются при возмож-

111 См.: Выступление адвоката С. А. Голубка в заседании Конституционного Суда по рассматриваемому делу, 04:26:32 - 04:27:49. URL: https://www.youtube.com/ watch?v=gRUEnIhFE9Y (дата обращения: 03.03.2018).

112 См., например: Библиотека КС РФ. Зарубежная практика конституционного контроля // Требования к числу членов регистрируемых политических партий в современном международном и зарубежном праве и судебной практике конституционного контроля. М., 2007. Вып. 123.

ности свести к минимуму соприкосновение с количественными данными (даже в тех случаях, когда именно статистика способна пролить свет на имеющие существенное значение факты и помочь в принятии наиболее взвешенного решения113), но и в том, что некоторые судьи иногда демонстрируют откровенное пренебрежение к ним. Например, в ходе недавно состоявшихся в Верховном суде США устных слушаний по делу о проверке конституционности закона Висконсина, которым были утверждены схемы избирательных округов для проведении выборов в Законодательное собрание штата114, председатель Верховного суда США Дж. Робертс назвал методику статистических расчётов115, использованную заявителями для определения масштабов «партийных» манипуляций, допущенных при демаркации избирательных округов и приводящих к получению Республиканской партией большинства мест в Законодательном собрании даже при меньшинстве отданных за неё голосов жителей штата, «социологической абракадаброй»116 и отметил, что прогнозирование на основе статистических расчётов «является очень рискованным пред-приятием»117.

Примечательно, что столь резкие высказывания судьи Дж. Робертса не остались без внимания научного сообщества. Спустя буквально неделю после окончания судебного заседания президент Американской социоло-

113 См. подробнее: Enos R. D., Fowler A., Havasy C. S. The Negative Effect Fallacy: A Case Study of Incorrect Statistical Reasoning by Federal Courts // Journal of Empirical Legal Studies. Vol. 14. 2017. No. 3. P 618-647.

114 Анализ суда первой инстанции см.: U.S. District Court for the Western District of Wisconsin. Whitford v. Gill. No. 15-cv-421 (November 21, 2016) // Federal Supplement. 3rd Series. 2016. Vol. 218. P. 837-965.

115 О содержании методики определения разрыва в показателях эффективности голосов (англ. - efficiency gap), используемой в целях обоснования нарушения конституционного принципа равного избирательного права (англ. - one person, one vote), см.: Stepha-nopoulos N. O., McGhee E. M. Partisan Gerrymandering and the Efficiency Gap // The University of Chicago Law Review. Vol. 82. 2015. No. 2. P. 831-900.

116 Стенограмма заседания Верховного суда США по делу Gill v. Whitford от 3 октября 2017 года. С. 40 // Официальный сайт Верховного Суда США. URL: https:// www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_ transcripts/2017/16-1161_n6io.pdf (дата обращения: 09.04.2018).

117 Там же. С. 49.

гической ассоциации опубликовал открытое письмо, в котором в довольно язвительном тоне выразил сожаление о позиции председателя Верховного суда США и подчеркнул, что знания, продуцируемые социальными науками, являются «точными и основываются на опыте»118. Кроме того, в письме приводился целый ряд примеров, свидетельствующих о полезности использования результатов научных исследований в юридической деятельности.

В свою очередь, Конституционному Суду также не удавалось избежать критики за отсутствие в его решениях соответствующих статистических расчётов. Самым, пожалуй, известным примером выступает дело Константина Маркина119, в котором суд, выражая опасения о возможном снижении боеспособности российской армии в случае предоставления отпусков военнослужащим-мужчинам по уходу за ребёнком до достижения им трёх лет, не стал определять число военнослужащих-мужчин, которые действительно нуждаются в таком отпуске. Как указал Европейский Суд по правам человека, у Конституционного Суда имелась возможность установить данный факт с помощью статистики120.

Надо заметить, что динамичное развитие науки статистики привело ко внедрению методов статистического анализа во многие сферы человеческой деятельности. Юриспруденция не стала исключением из этого правила. Более того, регулярно появляются междисциплинарные исследования, посвящённые вопросам применения статистических методов в процессе отправления правосудия121. В качестве примера можно привести «Справочное руководство по научным доказательствам», подготовленное Национальным ис-

118 Официальный сайт Американской социологической ассоциации. URL: http://www.asanet.org/news-events/asa-news/asa-president-eduardo-bonilla-silva-responds-chief-justice-john-roberts (дата обращения: 09.04.2018).

119 Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 года № 187-О-О // СПС «КонсультантПлюс»

120 См.: European Court of Human Rights. Konstantin Markin v. Russia. Application no. 30078/06. Judgment of 7 October 2010. § 57.

121 См. подробнее: Finkelstein M. O., Levin B. Statistics for Lawyers. New York : Springer, 2015; Fienberg S.E., Straf M. L. Statistical Assessments as Evidence // Journal of the Royal Statistical Society. Series A (General). Vol. 145. 1982. No. 4. P 410—421.

следовательским советом Федерального судебного центра, в котором сформулированы подробные рекомендации судьям по работе со статистическими доказательствами122. Поэтому слова выдающегося американского правоведа О. У. Холмса-младшего о том, что с точки зрения «рационального изучения права... человек будущего — это человек статистики и знаток экономики»123, можно признать вполне пророческими.

Отдельно стоит упомянуть о том, что на степень готовности судов обращаться к статистике отчасти оказывают влияние господствующие в правовой системе представления о философских основаниях доказательственной деятельности. С этой точки зрения, американские судьи, конечно, более восприимчивы к количественным данным, нежели их коллеги с европейского континента, так как англо-американское доказательственное право предполагает использование объективных стандартов доказывания, гносеологической основой которых выступает теория вероятностей124. Кстати, это в некотором смысле объясняет, почему сравнение степени интенсивности обращения к статистическим сведениям в практике американских и российских судов оказывается отнюдь не в пользу последних.

В конституционном судебном процессе количественные данные выполняют различные функции. В первую очередь, они могут прямо свидетельствовать о (не)конституционности нормативных положений. Например, в делах, требующих проверки конституционности схем избирательных округов, нарушение конституционного принципа равного избирательного права может быть обосновано исключительно с помощью статистических расчётов. Кроме того, статистические сведения позво-

122 National Research Council. Reference Manual on Scientific Evidence. National Academies Press, 2011. P. 201302. URL: https://www.fjc.gov/sites/default/files/ 2015/SciMan3D01.pdf (дата обращения: 09.04.2018).

123 Holmes O. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. Vol. 10. 1897. No. 8. P 457-478, 469.

124 См.: ClermontK.M. Standards of Decision in Law: Psychological and Logical Bases for the Standard of Proof, Here and Abroad. Durham, NC : Carolina Academic Press, 2013. P. 13-14. См.: Чирнинов А.М. Оценка доказательств в конституционном судебном процессе России и США: свободная оценка доказательств или стандарты доказывания? // Право и политика. 2018. № 2. С. 1-8. URL: http://nbpublish.com/library_read_ article.php?id=25280 (дата обращения: 19.02.2018).

ляют оценивать качество нормативных решений, давая характеристику объектам правового регулирования и субъектам права. Например, чтобы опровергнуть «доводы об отсутствии в российской правовой и судебной системе эффективной дифференциации, соразмерности и "неавтоматизма"» в вопросе ограничения избирательных прав заключённых, Конституционный Суд определял количество осуждённых к реальному лишению свободы за совершение преступлений различных степеней тяжести, в том числе количество отбывающих наказание в колониях-поселениях125. Знание контингента лиц, находящихся в местах лишения свободы, позволило Конституционному Суду сформулировать компромиссный вариант решения проблемы голосования заключённых «посредством перевода отдельных режимов отбывания лишения свободы в альтернативные виды наказаний, хотя и связанные с принудительным ограничением свободы осуждённых, но не влекущие ограничения их избирательных

прав»126.

Оценивая конституционность схемы финансирования начальных и средних образовательных учреждений в штате Техас, Верховный суд США с помощью статистики определял масштабы образовательного неравенства, складывавшегося между школами, расположенными на территории различных округов. Расхождения в объёмах финансирования образовательных учреждений возникали из-за того, что оно осуществлялось за счёт средств, поступавших от уплаты местного налога на имущество в соответствующем публичном образовании127. Хотя суд отказался признавать данную схему противоречащей положению о равной защите XIV поправки к Конституции США ввиду того, что право на образование не являлось основным и распределение денежных ресурсов осуществлялось

125 Абзац 3 пункта 5.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 года № 12-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480.

126 Абзац 1 пункта 5.5 мотивировочной части и абзац 2 пункта 2 резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 года № 12-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480.

127 См.: U.S. Supreme Court. San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 411 U.S. 1 (March 21, 1974) // United States Supreme Court Reports. 1974. Vol. 411. P. 1-59.

лишь по признаку финансового благополучия жителей округов (вследствие чего у судов отсутствовали основания для применения строгого стандарта оценки конституционности128), тем не менее статистические сведения, свидетельствовавшие о неравномерности финансирования образовательных учреждений и её негативных последствиях, были приведены в тексте самого решения129.

С точки зрения познавательного потенциала статистики большой интерес вызывает Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июля 2017 года № 18-П130, в котором рассматривался вопрос о том, какой орган публичной власти должен осуществлять финансирование бесплатной перевозки детей, проживающих на территории одного муниципального образования, до образовательных организаций, расположенных на территории другого муниципального образования, и обратно. Выступая против возложения финансовой ответственности на муниципальные образования, на территории которых проживают дети, судья А. Н. Кокотов в своём особом мнении указал, что правовая позиция Конституционного Суда базируется на изначально ложной посылке, согласно которой вина за упразднение образовательных организаций лежит на самих муниципальных образованиях, которые «своими действиями (бездействием) создали или не предотвратили существенные затруднения в доступности

128 Стандарт строгой оценки конституционности (англ. -strict scrutiny) подлежал бы применению в том случае, если бы схема финансирования была построена по расовому либо национальному признаку. В этом случае бремя доказывания возлагалось бы на орган, принявший оспариваемый акт. В свою очередь, он должен был бы обосновывать, что правоограничение было направлено на удовлетворение настоятельной публичной потребности (англ. - compelling governmental interest) и что менее обременительных и дискриминационных средств достижения этой цели не имелось. Подробнее о рациональном (англ. - rational basis review), промежуточном (англ. - intermediate scrutiny) и строгом (англ. - strict scrutiny) стандартах оценки конституционности, используемых американскими судами, см.: Chemerinsky E. Constitutional Law: Principles and Policies. 4th ed. New York : Wolters Kluwer, 2011. P 552-554.

129 См.: U.S. Supreme Court. San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 411 U.S. 1 (March 21, 1974) // United States Supreme Court Reports. 1974. Vol. 411. P. 11-15.

130 СЗ РФ. 2017. № 29. Ст. 4437.

образования для детей»131. Чтобы доказать ошибочный характер подобных суждений, он обратился к статистическим оценкам, свидетельствующим о том, что массовое сокращение образовательных учреждений обусловлено целенаправленной финансовой политикой государства по оптимизации сети образовательных учреждений. Кроме того, опираясь на официальные сведения Счётной палаты РФ и обозначая масштабы проблемы, судья А. Н. Кокотов определил количество населённых пунктов «с численностью населения от 301 человека до 1,5 тысячи жителей», в которых нет дошкольных и средних образовательных учреждений, а также подсчитал число населённых пунктов, ближайшие образовательные организации к которым расположены на расстоянии от 25 до 50 км и свыше.

Вместе с тем в конституционно-судебной практике нередко возникают ситуации, когда достоверные сведения о фактах, выводимые путём интерпретации количественных данных, признаются не обладающими свойствами относимости или достаточности, а потому отклоняются судами как не имеющие никакого доказательственного значения. Например, то обстоятельство, что, согласно статистике, средняя продолжительность жизни женщин превышает среднюю продолжительность жизни мужчин, не может служить достаточным основанием для установления повышенных ставок пенсионных отчислений для женщин, поскольку на продолжительность жизни отдельно взятого индивида оказывают влияние не только его пол, но и множество других факторов132.

Верховный суд США также пришёл к выводу о недостаточности статистических доказательств, когда отменял решение федерального окружного суда, которым было признано конституционным положение закона штата Оклахома, вводившее дифференцированные правила продажи слабоалкогольного напитка (пива 3,2 % об.) женщинам и мужчинам:

131 Особое мнение судьи А. Н. Кокотова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 5 июля 2017 года № 18-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2017. № 5.

132 См.: U.S. Supreme Court. City of Los Angeles Department of Water and Power v. Manhart. 435 U.S. 702 (April 25, 1978) // United States Supreme Court Reports. 1978. Vol. 435. P 702-723, 712-713.

закон, допуская реализацию алкогольной продукции лицам женского пола, достигшим 18 лет, требовал от лиц мужского пола достижения 21-летнего возраста133. В обоснование штат Оклахома приводил статистику, согласно которой лица мужского пола в возрасте 18—20 лет подвергались аресту за вождение в нетрезвом виде гораздо чаще, чем лица женского пола той же возрастной категории (2 % против 0,18 %). Тем не менее суд критически отнёсся к этим сведениям и указал, что такая количественная диспропорция не столь существенна и не может служить основанием для ограничения прав мужчин, хотя такое количественное отклонение, возможно, и выглядит нетривиально с позиции статистической науки134. Кстати, именно в этом деле Верховный суд США сформулировал положение, в соответствии с которым проверка конституционности актов, содержащих дифференцированные по признаку пола правила, должна осуществляться в соответствии с повышенным (промежуточным) стандартом оценки конституционности.

Что касается распространённости использования статистики в практике Конституционного Суда, то ссылки на количественные данные в его решениях можно встретить не так часто. Однако это не означает, что он полностью их игнорирует. Косвенным подтверждением того, что статистические сведения всё-таки учитываются им при принятии решений, выступают особые мнения судей. Так, судья А. Н. Кокотов, изучая вопрос о соразмерности административных штрафов, прибегал к официальным сведениям Федеральной службы государственной статистики о среднегодовом сальдированном финансовом результате (прибыль минус убыток) одного малого предприятия в России135. Обращаясь к электоральной статистике, подготовленной Центральной избирательной комиссией России, судья С. М. Казанцев определял процент избирателей, голосующих досрочно. С помощью количественных данных он продемон-

133 См.: U.S. Supreme Court. Craig v. Boren. 429 U.S. 190 (December 29, 1976) // United States Supreme Court Reports. 1976. Vol. 429. P 190-210.

134 См.: Ibid. P. 200-202.

135 См.: Особое мнение судьи А. Н. Кокотова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 17 января 2013 года № 1-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2013. № 4.

стрировал, что институт досрочного голосования создаёт почву для злоупотреблений и препятствует обеспечению прозрачности избирательного процесса136.

Судья О. С. Хохрякова, доказывая насущность проблемы заключения срочных трудовых договоров с лицами, достигшими пенсионного возраста, определяла в своём особом мнении количество работающих граждан, получающих пенсию по старости137. Обращаясь к официальным сведениям МВД России, судья А. Л. Кононов вычислял долю преступлений (всего 6 %), выражающихся в оставлении места дорожно-транспортного происшествия (ст. 265 УК РФ), «от общего числа преступлений, квалифицируемых по статье 264 [УК РФ]»138. Примечательно, что правовая позиция судьи А. Л. Кононова, выразившего особое мнение, в конце концов возобладала, поскольку, несмотря на то что суд признал статью 265 УК РФ не противоречащей Конституции РФ, федеральный законодатель спустя два года после вынесения судом постановления декриминализовал данное деяние139. Судьи Конституционного Суда также неоднократно обращались к судебной статистике для определения, в частности, уровня судебной нагрузки и количества дел различных категорий, рассмотренных российскими судами. На основании этого они приводили доводы о [нецелесообразности реформирования конкретных правил судопроизводства140.

136 См.: Особое мнение судьи С. М. Казанцева к Постановлению Конституционного Суда РФ от 15 апреля 2014 года № 11-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2014. № 4.

137 См.: Особое мнение судьи О. С. Хохряковой к Определению Конституционного Суда РФ от 15 мая 2007 года № 378-О-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2007. № 6.

138 Особое мнение судьи А. Л. Кононова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2001 года № 6-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2001. № 5.

139 См.: Абзац 190 статьи 1 Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2408.

140 См.: Особое мнение судьи Г. А. Жилина к Постановлению Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 года № 1-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2010. № 2; Особое мнение судьи Ю. М.Данилова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 года № 6-П // Вестник

6. Заключение

Изучение конституционно-судебной практики России и США показывает, что конституционно-контрольная деятельность, будучи направленной на решение вопроса о конституционности правотворческих решений, требует обращения к несвойственным для обычного судебного правоприменения доказательствам. При этом если судебные решения, свидетельствующие о состоянии правоприменительной практики, иностранное право и статистика способствуют лишь содержательной конституционно-судебной оценке правотворческих решений, то материалы законодательного (правотворческого) процесса могут также иметь значение при проверке конституционности нормативных актов по процедурным основаниям.

Кроме того, материалы законодательного процесса получают особую доказательственную ценность в связи с тем, что они позволяют получить сведения о процедурных и содержательных фактах в уже задокументированном виде. Это, безусловно, упрощает процесс их исследования и оценки. Вместе с тем необходимо понимать, что информативность материалов законодательного процесса может заметно варьироваться в зависимости от уровня законотворческой культуры, присущей конкретному государству. Поскольку США можно отнести к числу государств со зрелыми традициями парламентаризма, постольку американские суды имеют больше возможностей почерпнуть из материалов законодательного процесса фактические данные, которые имеют важное значение для разрешения дела, в то время как в России, где институт парламентаризма всё ещё находится на стадии формирования и становления, материалы законодательного процесса могут представлять меньшую доказательственную ценность.

Что касается необходимости исследования в конституционном судебном процессе судебных решений, свидетельствующих о состоянии правоприменительной практики, то степень интенсивности обращения к ним обусловливается избранной конкретным государством моделью конституционного судебного контроля: если в России состояние право-

Конституционного Суда Российской Федерации. 2015. № 3.

применительной практики выступает в качестве самостоятельного критерия конституционности нормативных положений, то в США оно приобретает юридическое значение лишь при отборе Верховным судом США конституционно-судебных дел для рассмотрения по существу.

Если говорить об иностранном праве, то проведённый анализ позволяет убедиться в том, что содержание иностранного права устанавливается в конституционном судебном процессе не целях их последующего применения, а для оценки конституционности проверяемых нормативных положений. В этом смысле зарубежный правовой опыт, способный повлиять на результаты конституционно-контрольной деятельности, однозначно следует рассматривать в качестве законодательного факта. Вместе с тем ни в абсолютных, ни в относительных величинах степень интенсивности обращения конституционно-судебных органов России и США к иностранным источникам пока не позволяет говорить о том, что сравнительный метод занял достойное место в арсенале конституционно-судебной аргументации указанных государств, хотя необходимые предпосылки к этому имеются.

Наконец, изучение конституционно-судебной практики подтверждает, что статистика действительно может оказывать серьёзное влияние на процесс принятия конституционно-судебных решений. Однако при обращении к ней суды должны проявлять изрядную долю осмотрительности, поскольку сведения, представляемые в числовой форме, легко подвергаются манипуляциям и вольным интерпретациям. Более того, эта ситуация усугубляется ещё и тем, что обнаружить ошибки в статистических расчётах в отсутствие профессиональных знаний и навыков бывает весьма затруднительно. В этом смысле особую ценность, конечно, должны представлять экспертные заключения, подготовленные квалифицированными специалистами в области статистики и анализа количественных данных. И если в будущем статистические расчёты станут неотъемлемой составляющей конституционно-судебной аргументации, наверное, появится смысл иметь в аппарате органа конституционной юстиции штатного специалиста в области статистики, который при необходимости мог бы давать консультации судьям по вопросам методологии статистиче-

ского анализа либо осуществлять собственные статистические исследования по поручению суда.

Библиографическое описание: Чирнинов А. Нетипичные доказательства в конституционном судебном процессе России и США // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 3 (124). С. 47—72.

Non-traditional evidence in Russian and American constitutional litigation

Aldar Chirninov

Ph.D. Student, Ural State Law University, Yekaterinburg, Russia (e-mail: chir-aldar@yandex.ru).

Abstract

This article examines the use of non-traditional evidence by Russian and American constitutional review organs while deciding constitutional cases. With references to case law of the Russian Constitutional Court and the United States Supreme Court, the author demonstrates that unlike traditional forms of adjudication, judicial review of legislation requires the assessment of legislative process materials, judicial opinions that differently interpret the same legal norms, foreign law and court decisions, and statistical evidence. Using methods of comparative law, the author determines the legal importance of facts that judges and parties in constitutional litigation can extract from the above-mentioned non-traditional evidence. While the evidentiary value of the materials of the legislative process depends largely on the quality of factual justification given by lawmakers for its normative decisions, the legislative record is of great value even where it contains no reference to facts. For instance, if the legislator is under constitutional duty to give reasons for legislative acts, the legislative process materials become the only admissible evidence of constitutionality that the legislator can adduce in order to support its arguments. Another important conclusion is that the centralized model of constitutional review considers the uniformity of judicial practice as a self-sufficient criterion of constitutionality, whereas the decentralized model of constitutional review does not, because American courts decide constitutional issues in the course of adjudicating specific cases and controversies. The general finding of the article is that by resorting to the legislative record, the courts can exercise both procedural and substantive judicial review of legislation, whereas judgments containing different interpretations of the challenged legal norm, foreign law and court decisions, and statistical data are able to create only substantive grounds for constitutional review.

Keywords

fact-finding; constitutional litigation; evidence; legislative record; court decisions; foreign law; statistics; Constitutional Court of Russia; U.S. Supreme Court.

Citation

Chirninov A. (2018) Netipichnye dokazatel'stva v konstitutsionnom sudeb-nom protsesse Rossii i SShA [Non-traditional evidence in Russian and American constitutional litigation]. Sravnitd'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 27, no. 3, pp. 47-72. (In Russian).

References

Belykh M. L. (2013) Nekotorye voprosy ispol'zovaniya sravnitel'no-pravo-vogo metoda v deyatel'nosti organov konstitutsionnogo sudebnogo kontrolya [Some issues on the use of methods of comparative law in practice of constitutional review organs]. Rossiyskiy yuridicheskiy zhur-nal, no. 4, pp. 72-77. (In Russian).

Blokhin R D., Kryazhkova O. N. (2015) Kak zashchitit svoi prava v Konstitutsionnom Sude: Prakticheskoe rukovodstvo po obrashcheniyu s zhaloboy v Konstitutsionnyy Sud Rossii [How to defend one's rights before the Constitutional Court: A practical handbook on filing a complaint in the Constitutional Court of Russia], 2nd ed., Moscow: Institut prava i publichnoy politiki. (In Russian).

Borgmann C. E. (2009) Rethinking Judicial Deference to Legislative Factfinding. Indiana Law Journal, vol. 84, no. 1, pp. 1-56.

Bryant A. C. (2011) Foreign Law as Legislative Fact in Constitutional Cases. Brigham Young University Law Review, vol. 2011, no. 4, pp. 1005-1040.

Bryant A. C., Simeone T. J. (2000) Remanding to Congress: The Supreme Court's New on the Record Constitutional Review of Federal Statutes. Cornell Law Review, vol. 86, no. 2, pp. 328-396.

Calabresi S., Zimdahl S. D. (2005) The Supreme Court and Foreign Sources of Law: Two. Hundred Years of Practice and The Juvenile Death Penalty Decision. William & Mary Law Review, vol. 47, no. 3, pp. 743-909.

Caldeira G. A. (1987) Public Opinion and The U.S. Supreme Court: FDR's Court-Racking Plan. The American Political Science Review, vol. 81, no. 4, pp. 1139-1153.

Chemerinsky E. (2011) Constitutional Law: Principles and Policies, 4th ed., New York: Wolters Kluwer.

Chirninov A. (2017) Nel'zya obyat' neobyatnoe: predmet dokazyvaniya v konstitutsionnom sudebnom protsesse (na primere Rossii i SShA) [Embracing the unembraceable: facts at issue in Russian and American constitutional litigation]. Sravnitel'noekonstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 91-112. (In Russian).

Chirninov A. (2018) Otsenka dokazatel'stv v konstitutsionnom sudebnom protsesse Rossii i SSHA: svobodnaya otsenka dokazatel'stv ili standarty dokazyvaniya? [Assessment of evidence in constitutional litigation: The principle of free evaluation of evidence or standards of proof?]. Pravo i politika, no. 2, pp. 1-8. (In Russian).

Clermont K. M. (2013) Standards of Decision in Law: Psychological and Logical Bases for the Standard of Proof, Here and Abroad, Durham, NC: Carolina Academic Press.

Engel'man I. E. (1912) Kurs russkogo grazhdanskogo sudoproizvodstva [A course on Russian civil procedure], 2nd ed., Yur'ev: Tipografiya K. Mat-tisena. (In Russian).

Enos R. D., Fowler A., Havasy C. S. (2017) The Negative Effect Fallacy: A Case Study of Incorrect Statistical Reasoning by Federal Courts. Journal of Empirical Legal Studies, vol. 14, no. 3, pp. 618-647.

Fallon R. H. (2000) As-Applied and Facial Challenges and Third-Party Standing. Harvard Law Review, vol. 113, no. 6, pp. 1321-1370.

Fienberg S. E. (ed.) (1989) Evolving Role of Statistical Assessments as Evidence in the Courts, Springer-Verlag, New York.

Fienberg S. E., Straf M. L. (1982) Statistical Assessments as Evidence. Journal of the Royal Statistical Society. Series A (General), vol. 145, no. 4, pp. 410-421.

Finkelstein M. O., Levin B. (2015) Statistics for Lawyers, New York: Springer.

Fowkes J., Egidy S., Rose-Ackerman S. (2015) Due Process of Lawmaking: The United States, South Africa, Germany, and the European Union, Cambridge: Cambridge University Press.

Gadzhiev G. A. (ed.) (2012) Kommentariy k Federal'nomu konstitutsion-nomu zakonu "O Konstitutsionnom Sude Rossiyskoy Federatsii" [Commentary to the Federal Constitutional Law "On the Constitutional Court of the Russian Federation"], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Gadzhiev G. A., Kovalenko K. A. (2012) Printsip pravovoy opredelennosti v konstitutsionnom pravosudii [The principle of legal certainty in constitutional justice]. ZHurnal konstitutsionnogopravosudiya. no. 5, pp. 1219. (In Russian).

Gallagher M. (2016) The Legislature's Relationship with the Courts: The Role of Judicial Review in Legislating Wisconsin. Legislating in Wisconsin, no. 4, pp. 1-6.

Gastwirth J. L. (ed.) (2000) Statistical Science in the Courtroom, SpringerVerlag, New York.

Gromyko G. L. (ed.) (2005) Teoriya statistiki: Uchebnik [The theory of statistics: Textbook], 2nd ed., Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Holmes O. W. (1897) The Path of the Law. Harvard Law Review, vol. 10, no. 8, pp. 457-478.

Hotsanov D. A. (2012) Ustanovlenie soderzhaniya inostrannykh pravovykh norm v mezhdunarodnom chastnomprave [Establishing the content of foreign legal norms in private international law], Moscow: Infotropik Media, 2012. (In Russian).

McGinnis J. O., Mulaney C. W. (2008) Judging Facts Like Law. Constitutional Commentary, vol. 25, no. 1, pp. 69-130.

Meriwether Cordray M., Cordray R. (2008) Strategy in Supreme Court Case Selection: The Relationship Between Certiorari and the Merits. Ohio State Law Journal, vol. 69, no. 1, pp. 1-51.

Meßerschmidt K., Oliver-Lalana D. (eds.) (2016) Rational Lawmaking under Review: Legisprudence According to the German Federal Constitutional Court, Switzerland: Springer.

O'Connor S. D. (1984) Our Judicial Federalism. Case Western Reserve Law Review, vol. 35, no. 1, pp. 1-12.

Ponomarenko M. (2014) Changed Circumstances and Judicial Review. New York University Law Review, vol. 89, no. 4, pp. 1419-1453.

Posner R. A. (2005) Foreword: A Political Court. Harvard Law Review, vol. 119, no. 1, pp. 32-102.

Reshetnikova I. V. (1997) Dokazatel'stvennoepravoAngliiiSShA [The law of evidence of England and the USA], Ekaterinburg: Izdatel'stvo UrGYuA. (In Russian).

Rotem Y. (2014) Foreign Law as a Distinctive Fact: To Whom Should the Burden of Proof Be Assigned? Chicago Journal of International Law, vol. 14, no. 2, pp. 625-651.

Shinar A., Su A. (2013) Religious Law as Foreign Law in Constitutional Interpretation. International Journal of Constitutional Law, vol. 11, no. 1, pp. 74-100.

Sinisa R. (2016) Constitutional Relevance of Foreign Court Decisions. The American Journal of Comparative Law, vol. 64, no. 4, pp. 815-840.

Solove D. J. (1999) The Darkest Domain: Deference, Judicial Review, and the Bill of Rights. Iowa Law Review, vol. 84, no. 5, pp. 941-1023.

Stephanopoulos N. O., McGhee E. M. (2015) Partisan Gerrymandering and the Efficiency Gap. The University of Chicago Law Review, vol. 82, no. 2, pp. 831-900.

Sward E. E. (1989) Values, Ideology, and the Evolution of the Adversary system. Indiana Law Journal, vol. 64, no. 2, pp. 301-355.

Troitskaya A. A., Khramova T. M. (2016) Ispol'zovanie organami konstitutsionnogo kontrolya zarubezhnogo opyta [The use of foreign legal experience by constitutional review bodies]. Gosudarstvo i pravo, no. 8, pp. 5-22. (In Russian).