БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ И США Текст научной статьи по специальности «Право»

СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ

Бремя доказывания в конституционном судебном процессе России и США

Алдар Чирнинов*

Настоящая статья посвящена вопросам распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе России и США. В ней анализируется правовая природа доказательственного бремени, исследуется порядок его распределения и выявляется значение презумпции конституционности нормативных правовых актов для определения субъектов процессуальных отношений, на которых возлагается тяжесть доказывания. Аргументируется, что в рамках конституционного нормоконтроля действует иной механизм перераспределения доказательственного бремени. Если в контексте судебного правоприменения данная задача выполняется главным образом законодателем путём закрепления специальных доказательственных правил в нормах материального права, то применительно к конституционному судебному процессу он таких возможностей лишён. Это объясняется тем, что при разрешении конституционно-судебных споров применению подлежат конституционные нормы, которые обычно не предусматривают специальных правил распределения бремени конституционно-судебного доказывания. В то же время это не означает, что доказательственное бремя в конституционном судебном процессе распределяется менее гибко, чем в судебных процессах, имеющих правоприменительную природу, поскольку, с одной стороны, органы конституционного судебного контроля могут давать толкование конституционным принципам и нормам как обязывающим ту или иную сторону подтвердить либо опровергнуть законодательное предположение. С другой стороны, они могут активно прибегать к фактическим презумпциям. В отношении распределения бремени доказывания также сделан вывод о том, что в конституционном судебном процессе России презумпция конституционности выступает лишь в качестве правового принципа, не способного предрешать выводы о существовании и отсутствии фактов, свидетельствующих о конституционности правотворческих решений, тогда как в конституционном судебном процессе США она, действительно, учитывая дифференцированные подходы к оценке фактологической обоснованности нормативных правовых актов и её ограниченное действие при рассмотрении ряда категорий конституционно-судебных споров, выполняет функцию презумпции.

^ Доказывание; доказательства; бремя доказывания; конституционный 001: 10.21128/1812-7126-2018-6-101-116 судебный процесс; презумпция конституционности;законодательные факты

1. Введение

В российском конституционном судебном процессе институт доказывания и доказа-

* Чирнинов Алдар Мункожаргалович - ассистент кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета, Екатеринбург, Россия (e-mail: chir-aldar@yandex.ru). Статья подготовлена в рамках реализации научного проекта № 1703-50274 «Доказывание и доказательства в конституционном судебном процессе России и США: сравнительно-правовое исследование», поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований. Автор также благодарит Центр по исследованию России, Восточной Европы и Центральной Азии и Школу пра-

тельств развит крайне слабо. Об этом наглядно свидетельствует отсутствие в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации»1 базовых положений, посвящённых доказыванию и доказательствам. Так, нормативного закрепления не нашли понятие и свойства доказа-

ва Университета Висконсина в Мэдисоне за возможность проведения научного исследования в рамках программы «Wisconsin Russia Project».

1 Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (ред. от 28 декабря 2016 года) «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации

(далее - СЗ РФ). 1994. № 13. Ст. 1447.

тельств, оставлены без внимания принципы их оценки. На законодательном уровне не определён порядок распределения бремени доказывания.

Тем не менее если отсутствие дефинитивных норм и норм-принципов, по-видимому, не оказывает столь существенного влияния на качество конституционно-судебного разбирательства, то неимение конкретных правил распределения доказательственного бремени, безусловно, делает процесс установления фактических обстоятельств более субъективным и серьёзно снижает гарантии состязательности и равноправия сторон. Действительно, коль скоро факты нередко играют решающее значение при проверке конституционности нормативных правовых актов2, в процессуальном законодательстве ab initio должно быть определено, в чью обязанность входит доказывание спорных фактов и на ком лежит риск непредставления доказательств. Более того, с учётом особого субъектного состава конституционно-судебных споров и характеристик конституционно-контрольной деятельности, в рамках которой, как известно, решаются исключительно вопросы права, возникает потребность в закреплении дифференцированных подходов к распределению бремени доказывания.

Чтобы продуктивно осмыслить обозначенную проблему, как представляется, крайне важно обратиться к сравнительному методу. Дело в том, что в государствах, где институт конституционного судебного контроля существует уже продолжительное время, вопросы распределения доказательственного бремени, как правило, получают должное нормативное опосредование и находят отражение в конституционно-судебной практике. Например, в США порядок распределения бремени доказывания между сторонами зависит от применимого стандарта оценки конституционности. При этом любопытно, что указанные стандарты закрепляются не в процессуальном зако-

2 См.: Тарибо Е.В. К вопросу об установлении и исследовании фактических обстоятельств в конституционном судопроизводстве (на примере налогообложения) // Российский юридический журнал. 2010. № 1. С. 7—18; Чирнинов А. Нельзя объять необъятное: предмет доказывания в конституционном судебном процессе (на примере России и США) // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3 (118). С. 91-112, 95-99.

нодательстве, а в самих решениях Верховного суда США, что заставляет по-иному взглянуть на роль органов конституционного судебного контроля в конструировании доказательственной модели.

Однако прежде чем переходить непосредственно к сравнительному анализу практики распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе России и США и размышлять о применимости американского опыта в российских условиях (раздел 3), имеет смысл в сравнительном залоге рассмотреть функции института бремени доказывания, проанализировать правовую природу и содержание этой процессуальной конструкции и определить субъектов, на которых может быть возложена тяжесть доказывания в конституционном судебном процессе (раздел 2).

2. Правовая природа и содержание

бремени доказывания

Если предмет доказывания обозначает совокупность фактов, подлежащих установлению для правильного разрешения дела, то бремя доказывания указывает на саму необходимость совершения процессуальных действий по формированию доказательственного материала, способного подтвердить или опровергнуть существование фактов, на которые стороны ссылаются как на основания своих требований и возражений. В этом смысле бремя доказывания — при условии, что оно грамотно распределено между тяжущимися, — выступает важной составляющей в деле оптимизации всего хода судебного разбирательства.

Необходимо заметить, что бремя доказывания как процессуальная конструкция возникло не случайно. Его появление продиктовано объективными соображениями и связано с тем, что суд не может и не должен принимать утверждения сторон о фактах на веру3.

3 Как верно замечал известный дореволюционный пра-

вовед Е. В. Васьковский, «суд не праве верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое

требование на том только основании, что считает истца честным человеком, неспособным предъявить неправовое требование, и точно так же не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают, ввиду его нравственных ка-

честв, полного доверия. Суд принимает в соображение

По общему правилу любые суждения фактологического свойства, если они кладутся в основу правового требования, должны быть подкреплены доказательствами4. Тем не менее в процессе отправления правосудия неизбежно возникают ситуации, когда как по объективным, так и субъективным причинам действительные обстоятельства конкретных споров остаются невыясненными или выясняются не до конца. Но даже в таких условиях — условиях недостаточности доказательств — суд не может уклониться от разрешения дела по существу. Именно поэтому важно заблаговременно, ещё до начала судебного разбирательства определить, на ком лежит задача формирования доказательственного материала и какие последствия наступят в случае недоказанности фактов, составляющих предмет доказывания по делу5.

В отечественной теории судебных доказательств высказывались различные точки зрения о правовой природе и содержании бремени доказывания (обязанности по доказыванию).

Одни процессуалисты предлагали рассматривать бремя доказывания в качестве юридической обязанности6, невыполнение которой влечёт проигрыш судебного спора и

заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность» (Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М. : Изд. бр. Баш-маковых, 1914. С. 321).

4 Если анализировать динамику возникновения бремени доказывания, то необходимость представления доказательств логически следует за утверждением о факте, которое, впрочем, становится полновесным триггером доказательственного бремени не всегда. Например, сторонам достаточно ограничиться лишь простым указанием на общеизвестные, преюдициально установленные и бесспорные факты (в данном контексте Е. В. Васьковский говорил об общеизвестных и признанных стороной обстоятельствах). См.: Васьков-ский Е. В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд. М. : Изд. бр. Башмаковых, 1917. Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия : учеб. пособие / под ред. М. К. Треушникова. 3-е изд. М. : Издательский дом «Городец», 2015. С. 370.

5 См.: Лилуашвили Т.А. Предмет и бремя доказывания в советском гражданском процессе. Тбилиси : Техника да Шрома, 1957. С. 39.

6 См.: Ванеева Л. А. Обязанность доказывания в гражданском процессе // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск : Изд-во Иркут. ун-та, 1984. С. 59—66, 65; Лилуашвили Т.А. Указ. соч. С. 42.

наступление негативных последствий как ма-териально-правового7, так и процессуального плана8.

Другие процессуалисты, указывая на некорректность отождествления бремени доказывания с юридической обязанностью, отмечали, что стороны не могут быть понуждены к представлению доказательств, так как необходимость совершения сторонами доказательственных действий не подкрепляется юридическими санкциями9. Более того, в качестве весомого довода о несостоятельности позиции их научных оппонентов они могли указать на обязанность суда содействовать сторонам в изыскании доказательственного материала10.

Третья группа процессуалистов предлагала рассматривать бремя доказывания как «фактическую необходимость», сопутствующую процессу восстановления нарушенного права. Иными словами, бремя доказывания обозначает объём доказательственных усилий, которые необходимо приложить стороне, если она желает получить судебную защиту. Например, Е. В. Васьковский, призывая не отождествлять бремя доказывания с обязанностью доказывания, отмечал, что у тяжущихся в принципе не может быть такой обязанности, поскольку они «вольны не совершать никаких процессуальных действий... Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит бремя доказывания этих обстоятельств»11.

Такой широкий диапазон точек зрения относительно правовой природы бремени доказывания не должен вызывать особого удивления, поскольку он задан объективно и во многом обусловлен установившейся в кон-

7 См.: Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права: Очерки по истории. М. : Изд-во Моск. ун-та, 1967. С. 23.

8 См.: Курылев С.В. Юридическая природа бремени доказывания в судопроизводстве // Проблемы гражданского права и процесса. Иркутск, 1970. С. 124 — 137, 126—127.

9 Анализ содержания такого подхода см.: Ванеева Л. А. Указ. соч. С. 59.

10 См., например: Юдельсон К. С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М. : Статут, 2005. С. 594.

11 Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 369.

кретный исторический период доктринальной парадигмой, в рамках которой учёные-процессуалисты осуществляли свою научную деятельность. В частности, дореволюционные правоведы имели серьёзное основание различать бремя доказывания и обязанность по доказыванию ввиду того, что Судебные реформы 1864 года перевели отечественную модель правосудия на состязательные «рельсы», устранив возможность судов самостоятельно «собирать справки» и предписав им выносить судебные решения на основе того доказательственного материала, который представлен тяжущимися12. Следовательно в указанный период конструкция бремени доказывания выполняла своё истинное предназначение, а именно служила в качестве процессуального ориентира, позволявшего судьям во всяком случае разрешить спор, констатировав наличие или отсутствие фактов даже в условиях недостаточности доказательств.

В свою очередь, научные изыскания советских процессуалистов пришлись на время, когда в систему правосудия были введены следственные элементы, а на суд уже возлагалась обязанность устанавливать объективную истину13. Надо сказать, что это не только нивелировало значение института бремени доказывания, поскольку если сторона, ответственная за представление доказательств, проявила бы процессуальную пассивность или не справилась бы с задачей по формированию доказательственного материала, то вместо неё это был бы обязан сделать сам суд14, но и послужило катализатором к безусловно интересным15, но несколько искажав-

12 См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М. : Типография Императорского Московского Университета, 1908. С. 178.

13 См.: Боннер А. Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе: монография. СПб. : Юридическая книга, 2009. Доступ из СПС «Консультант-Плюс». Абз. 365.

14 Если бы «сам суд ex officio собирал доказательства, то у частных лиц не было бы побуждения к тому, чтобы напрягать все свои силы к энергичной защите своих прав, они бы положились на труд суда, а этот, как мы указали, не дал бы положительных результатов. В конце концов, сами стороны были бы в проигрыше» (Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 2-е изд., доп. Ярославль : Книгоизд-во И. К. Гассанова, 1912. С. 37.

15 Например, некоторые советские правоведы предлага-

ли рассматривать бремя (обязанность) доказывания

шим изначальный смысл конструкции бремени доказывания, доктринальным изысканиям. Вместе с тем советским правоведам нужно отдать должное: они всё же признавали, что «институт распределения обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе не может иметь того значения, которое он имеет в буржуазном гражданском процес-се»16.

Методологическая погрешность в отождествлении бремени доказывания и обязанности доказывания, на мой взгляд, состоит в том, что когда невыполнение бремени доказывания напрямую связывается с проигрышем судебного дела (наступлением материально-правовых, процессуальных последствий), происходит выхолащивание собственно процессуального содержания бремени доказывания и акцент неоправданно смещается на второстепенные, недоказательственные вопросы, хотя данная конструкция должна рассматриваться исключительно в контексте возможности суда констатировать факты, которые, в свою очередь, действительно могут приводить к весьма конкретным юридическим последствиям. Однако важно понимать, что выведение доказательственной деятельности из фактической плоскости препятствует её предметному изучению: отождествлять бремя доказывания с обязанностью из-за возможности наступления правовых последствий — всё равно что связывать смерть человека с фактом его рождения: «если бы не родился, то и не умер бы...».

В то же время в контексте отправления правосудия речь может идти как раз об обязанности по доказыванию. Например, когда суд реализует свои полномочия по истребованию доказательств и обязывает не вовлечённых в судебный процесс субъектов представить имеющиеся в их распоряжении доказательства. Если учесть, что подобные требования подкрепляются государственным принуждением, в том числе мерами ответственности (например, статья 50 Федерального конституционного закона «О Конституцион-

как «и право, и обязанность одновременно». Анализ такого подхода см.: Ванеева Л. А. Указ. соч. С. 61.

16 Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М. : Изд-во Моск. ун-та, 1961. С. 26.

ном Суде Российской Федерации» содержит бланкетную норму, которая отсылает к законодательству об административных правонарушениях), и что их невыполнение не может стать основанием для вывода о фактах, то необходимо говорить именно об обязанности по доказыванию. Следовательно, бремя доказывания отличается от обязанности доказывания тем, что невыполнение только первого может служить основанием для фактических констатаций17.

Действительно, именно такая роль отводится конструкции бремени доказывания в американском судебном процессе, где она рассматривается в качестве процессуального инструмента, позволяющего констатировать факты в условиях недостаточности доказа-тельств18. Кроме того, наличие данной конструкции вносит в судебное разбирательство правовую определённость, делает его более предсказуемым и позволяет исключить посторонние факторы, способные оказать негативное влияние на процесс отправления пра-восудия19. К этому необходимо добавить, что бремя доказывания имеет дисциплинирующее воздействие и положительным образом сказывается на качественной и количественной полноте доказательств, поскольку любой разумный субъект, зная о своей доказатель-

17 Именно поэтому стороны могут быть только доказательственно обременёнными, но не обязанными. Кстати, показательно, что в соответствии с частью 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса РФ «при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования... суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы... вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым» (Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 138-Ф3 (ред. от 3 апреля 2018 года) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532). Аналогичная норма содержится в части 5 статьи 77 Кодекса административного судопроизводства РФ (Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 года № 21-ФЗ (ред. от 19 июля 2018 года) // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391).

18 См., например: Fleming J. Burdens of Proof // Virginia Law Review. Vol. 47. 1961. No. 1. P. 51-70.

19 См.: Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law: Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems. The Hague : Kluwer Law International, 1998. P 4.

ственной обременённости и не исключая потенциальной возможности возникновения конфликта, обычно проявляет более ответственное и бережное отношение к доказательствам.

Что касается субъектов процессуальных отношений, на которых может быть возложено бремя доказывания, то к ним нужно относить только лиц, участвующих в деле. В процессуальной литературе это обычно обосновывается тем, что «никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов»20, на остальных участников судебного процесса — суд или лиц, содействующих отправлению правосудия, — возложить нельзя. Однако, на мой взгляд, истинная причина невозможности возложения доказательственного бремени на орган судебной власти заключается в том, что его неудовлетворительная доказательственная активность ни в коем случае не может стать основанием для того или иного вывода о фактах. В самом деле, если познающий субъект чего-то не видит и не замечает, это совсем не значит, что этого не существует. Поэтому точка зрения, в соответствии с которой «бремя доказывания в конституционном судопроизводстве в основном ложится на суд»21 или «на судью-докладчи-ка»22, представляется необоснованной.

Вместе с тем логика подобных суждений интуитивно понятна. Она базируется на том, что органы конституционного судебного контроля играют заметную роль в собирании доказательств. Тем не менее важно понимать, что они занимаются этим не в силу какой-либо юридической заинтересованности, доказательственной обременённости или стремления к благоприятному исходу дела, а скорее в

20 Треушников М.К Судебные доказательства. 5-е изд., доп. М. : Городец, 2016. С. 70.

21 Гаврюсов Ю.В. Доказывание в производстве конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации // Актуальные проблемы теории и практики конституционного судопроизводства. Вып. 3. Казань, 2008. С. 163—169, 165.

22 Шейнин Х. Б. Доказательства в конституционном су-

допроизводстве // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 6. С. 51—62; Голов-

кова А. Ю. Доказывание и доказательства в конституционном судебном процессе Российской Федерации :

дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2016. С. 159 — 160.

целях защиты публично-правовых интересов. Кроме того, существуют целый ряд факторов, заставляющих органы конституционного судебного контроля проявлять доказательственную активность либо создающих благоприятные условия для этого: наличие конкуренции равновесных конституционных ценностей, ни одной из которых невозможно отдать безусловный приоритет; необходимость нахождения баланса частных и публичных интересов; нормативная природа конституционно-судебных решений; «общедоступный» характер законодательных фактов и возможность суда получить сведения о них, минуя стороны23. Однако сказанное всё равно не даёт основания относить органы конституционного судебного контроля к числу субъектов процессуальных отношений, на которых ложится тяжесть доказывания (разумеется, в строгом доказательственном смысле, то есть с точки зрения возможности признания фактов установленными или опровергнутыми в условиях неполноты доказательств).

Надо отметить, что доказательственное бремя в американском праве имеет более сложную структуру, нежели в отечественной теории судебных доказательств, поскольку помимо бремени утверждения и собственно бремени представления доказательств (англ.: burden of production) оно также включает бремя убеждения (англ.: burden of persuasion)24. Выделение последнего элемента можно объяснить тем, что в американском судебном процессе доказательства оцениваются в соответствии с объективными критериями (стандартами доказывания), которые позволяют признавать факты установленными при достижении определённой степени уверенности в существовании факта25 и которые дифференцируются в зависимости от характера

23 Об этом см. подробнее: Чирнинов А.М. Собирание и исследование доказательств в конституционном судебном процессе России и США // Российское право: образование, практика, наука. 2018. № 3 (105). С. 86100, 89-90.

24 См.: Broun K. S., Dix G.E., Imwinkelried E. J., et al. McCormick on Evidence. 7th ed. St. Paul, MN : West Academic Publishing, 2014. P. 715.

25 В современной американской литературе по доказательственному праву используется также термин «доказательственный порог» (англ.: evidence threshold). См.: Kaplow L. Burden of Proof // Yale Law Journal. Vol. 121. 2012. No. 4. P. 738-859, 741.

рассматриваемых споров26. Поэтому для того, чтобы выиграть дело, сторона должна не только представить доказательства, но и в ходе их исследования убедить присяжных заседателей или судью в том, что факты, которые служат в качестве основания её требований или возражений, имеют место в действительности. Таким образом, справиться с бременем доказывания означает своевременно заявить о существовании факта27, представить доказательства и принять участие в их исследовании28.

Каждый из указанных элементов доказательственного бремени имеет самостоятельное процессуальное значение. Так, если стороны своевременно не заявят о существовании определённого факта, который важен для разрешения дела, то при принятии судебного решения он не будет принят во внимание, а предмет доказывания по делу будет сформирован отрывочно и неполно. Если же сторона, на которой лежит бремя доказывания, сделает указание на конкретный факт, обосновывающий его правовое требование, но не представит необходимых доказательств, то данный факт не будет признан имевшим (имеющим) место в действительности. Иными словами, суд должен будет принимать решение на основе вероятностных знаний. Поэтому «распределить доказательственное бремя —

26 См. подробнее: Чирнинов А.М. Оценка доказательств в конституционном судебном процессе России и США: свободная оценка доказательств или стандарты доказывания?» // Право и политика. 2018. № 2. С. 1 — 8.

27 Бремя утверждения представляет собой «обязанность обеих сторон заявить суду о тех фактах, которые лежат в основании иска или возражений» (Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе / отв. ред. М. А. Гурвич. М. ; Л. : Изд-во Академии наук СССР, 1950. С. 4).

28 Любопытно, что такое комплексное описание бреме-

ни доказывания всё чаще встречается в отечественной теории судебных доказательств. Например, если И. В. Решетникова поначалу в обязанность доказывания включала только необходимость представления

доказательств, то впоследствии она стала добавлять в неё необходимость «убеждения суда в обоснованности своих требований и возражений» и исследования

доказательств (Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М. : Норма : Инфра-М, 2000. С. 159); Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе : учеб.-практ. пособие для магистров. 4-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт ; ИД «Юрайт», 2014. С. 125. См. также: Треушников М.К. Указ. соч. С. 70.

означает сделать предположение о наличии либо отсутствии юридических фактов в пользу одной из сторон»29.

3. Распределение бремени

доказывания в конституционном судебном процессе России и США

Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» не содержит положений, посвящённых распределению бремени доказывания между сторонами. Тем не менее отечественные исследователи склонны полагать, что в российском конституционном судебном процессе оно распределяется по общим правилам: каждая сторона доказывает существование тех фактов, на которые она ссылается как на основания своих требований или возражений30. Действительно, анализ российской конституционно-судебной практики свидетельствует об обоснованности такого вывода. Причём это касается как содержательных и процедурных фактов, так и фактов, имеющих исключительно процессуальное значение.

Напротив, в американском конституционном судебном процессе используется дифференцированный подход к распределению бремени доказывания. Решение вопроса о том, какая сторона должна нести тяжесть доказывания, зависит от того, какой стандарт оценки конституционности подлежит применению судом в конкретном деле. На сегодняшний день можно выделить три стандарта оценки конституционности: стандарт оценки рациональных оснований (англ.: rational basis review), промежуточный стандарт (англ.: intermediate scrutiny) и строгий стандарт (англ.: strict scrutiny)31. С точки зрения механизма

29 Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 128.

30 См., например: Блохин П.Д., Кряжкова О.Н. Как защитить свои права в Конституционном Суде: Практическое руководство по обращению с жалобой в Конституционный Суд России. 2-е изд., с изм. М. : Институт права и публичной политики, 2015. С. 117; Конституционный судебный процесс: учебник / отв. ред. М. С. Саликов. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Норма : ИНФРА-М, 2014. С. 108-109.

31 См.: Sullivan T., Frase R. Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2009. P. 55-66.

распределения доказательственного бремени указанные стандарты отличаются друг от друга тем, что при использовании стандарта оценки рациональных оснований бремя доказывания возлагается на лицо, которое инициирует конституционный судебный процесс и ставит под сомнение конституционность нормативных положений. Если же применению подлежит промежуточный стандарт или строгий стандарт, то презумпция конституционности уже прекращает своё действие, и бремя доказывания полностью перекладывается на государственные органы, принявшие оспариваемые нормативные акты32.

Чем обусловлена такая дифференциация, откуда она проистекает и что представляют собой упомянутые стандарты оценки конституционности? Для того чтобы понять причины внедрения дифференцированного подхода к распределению бремени доказывания в конституционном судебном процессе США, необходим краткий исторический экскурс. Появление стандартов оценки конституционности тесно связано с так называемой «эпохой Локнера» (1897—1937), в рамках которой Верховный суд США, проявляя излишний судейский активизм и откровенно подменяя политико-правовые соображения законодателя своими собственными представлениями о должном и справедливом, на протяжении длительного периода признавал не соответствующим Конституции США прогрессивное социально-экономическое регулирование33. К концу этой эпохи, которая едва не закончилась увеличением численного состава высшей американской судебной инстанции34, было сформулировано общее правило35, в соответствии с которым «существование фактов, обосновывающих законодательное решение, должно презюмироваться»36. Поскольку Вер-

32 См.: Chemerinsky E. Constitutional Law: Principles and Policies. 4th ed. New York : Wolters Kluwer, 2011. P. 552-554.

33 См.: SoloveD. J. The Darkest Domain: Deference, Judicial Review, and the Bill of Rights // Iowa Law Review. Vol. 84. 1998. No. 5. P. 941-1023, 949-951.

34 См. подробнее: Caldeira G.A. Public Opinion and The U.S. Supreme Court: FDR's Court-Packing Plan // The American Political Science Review. Vol. 81. 1987. No. 4. P. 1139-1153, 1140-1141.

35 См.: SoloveD. J. Op. cit. P 993.

36 U.S. Supreme Court. United States v. Carolene Prod-

ucts Co. 304 U.S. 144 (April 25, 1938) // U.S. Supreme

Court Reports. 1938. Vol. 304. P. 152.

ховному суду США было важно показать, что он не собирается более вторгаться в зону ответственности законодательной власти, было подчёркнуто, что «нормативно-правовые акты, затрагивающее обычные коммерческие операции, не должны признаваться неконституционными до тех пор, пока в свете выявленных или общеизвестных фактов они будут носить такой характер, что будут исключать предположение о том, что они базируются на некоторой рациональной основе, вытекающей из знания и опыта законодателей»37.

Установив презумпцию конституционно -сти в качестве общего правила и определив примерное содержание стандарта оценки рациональных оснований, предоставляющего законодателю, как можно заметить, солидный кредит доказательственного «доверия», Верховный суд США тем не менее обозначил ситуации, когда к законодателю могут быть предъявлены повышенные требования: «Презумпция конституционности может иметь более ограниченную сферу применения, когда по формальным признакам законодательство подпадает под конкретные конституционные запреты, которые содержатся, например, в первых десяти поправках к Конституции, получающих не менее конкретное содержание в совокупности с XIV поправкой»38.

Примечательно, что Верховный суд США этим не ограничился и указал ещё на два обстоятельства, при которых на законодателя может быть возложена более тяжкая доказательственная ноша. С одной стороны, это происходит, когда правотворческие решения направлены на искажение, профанацию и создание препятствий для политического процесса39, в частности, в зоне риска нахо-

37 Ibid. P. 152. Любопытно, что идея о рациональном стандарте оценки конституционности очень созвучна с концепцией Дж. Тайера о судейском ограничении, согласно которой закон должен признаваться недействительным только в том случае, если его неконституционность «настолько очевидна, что не может вызывать разумных вопросов» (Thayer J.B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law // Harvard Law Review. Vol. 7. 1893. No. 3. P 129-156, 144).

38 United States v. Carolene Products Co. P. 152.

39 См.: Strauss D.A. Is Carolene Products Obsolete? // University of Illinois Law Review. 2010. No. 4. P 12511270, 1255-1256.

дятся нормативные правовые акты, которые ограничивают избирательные права и право на свободное распространение информации, предполагают вмешательство в деятельность политических организаций, запрещают мирные собрания40. С другой стороны, на законодателя возлагается более тяжкая доказательственная ноша тогда, когда законодательные меры умаляют права «обособленных и замкнутых меньшинств» (англ.: discrete and insular minorities), которые в силу имеющихся в обществе предубеждений и ввиду своей немногочисленности не в состоянии адекватно отстаивать свои интересы в рамках политического процесса (прежде всего, речь идёт о религиозных, национальных и расовых мень-шинствах41). Надо заметить, что все эти положения были изложены в четвёртом подстрочном примечании к решению Верховного суда США по делу United States v. Carolene Products Co., которое сегодня признаётся самой знаменитой сноской в американском конституционном праве42.

Что касается собственно содержания стандартов оценки конституционности, то на сегодняшний день в соответствии со стандартом оценки рациональных оснований нормативные положения должны быть признаны конституционными, если они разумным образом (англ.: rationally) способствуют обеспечению легитимных публично-правовых интересов (англ.: legitimate government interest). Данный стандарт считается наименее требовательным и предоставляет правотворческому органу широкую свободу усмотрения при введении правоограничительных мер, а американские суды признают их не соответствующими конституционным требованиям в крайне редких случаях43. Стандарт оценки рациональных оснований подлежит применению по умолчанию, то есть при отсутствии оснований для использования повышенных стандартов оценки конституционности44 (в том числе при проверке нормативных право-

40 См.: United States v. Carolene Products Co. P 152.

41 См.: Ibid.

42 Об истории появления данной сноски и её значении для института конституционного судебного контроля см. подробнее: GilmanF. The Famous Footnote Four: A History of the Carolene Products Footnote // South Texas Law Review. Vol. 46. 2004. No. 1. P. 163-243.

43 См.: Sullivan T., Frase R. Op. cit. P. 61.

44 См.: Ibid.

вых актов на предмет соответствия конституционным положениям о надлежащей правовой процедуре и о равной защите).

Если говорить о промежуточном стандарте, то в случае его применения орган публичной власти должен обосновать, что право-ограничение в значительной степени (англ.: substantially) преследует достижение важной общественно значимой цели (англ.: important government purpose). Этот стандарт используется в ходе проверки конституционности нормативных правовых актов, которые дифференцируют правовое положение лиц по признаку пола или факту рождения вне брака, регулируют порядок распространения рекламной информации, ограничивают свободу слова на публичных мероприятиях45.

Наконец, стандарт строгой оценки конституционности требует, чтобы орган публичной власти доказал, что правоограничение было введено для удовлетворения настоятельной, жизненно важной общественной потребности (англ.: compelling state interest) и что менее обременительных и дискриминационных средств достижения этой цели не имелось46. Кроме того, используемые средства должны быть направлены строго на достижение обозначенной правомерной цели (англ.: narrowly tailored), не страдая избыточностью (англ.: overinclusive) и не будучи недостаточными (англ.: underinclusive). Строгий стандарт применяется в ходе проверки конституционности нормативных правовых актов, дифференцирующих правовое положение лиц по признаку расы или национальности (англ.: suspect class) либо затрагивающих основные права47

45 См.: Chemerinsky E. Op. cit. P. 553.

46 См.: Sullivan T, Frase R. Op. cit. P. 54.

47 Важно понимать, что в США основными правами признаются не только права, которые прямо перечислены в поправках к Конституции США, но и те, которые признаны в качестве таковых Верховным судом США. Юридическим основанием такого подхода выступает IX поправка к Конституции США (аналог части 1 статьи 55 Конституции РФ), которая гласит, что «перечисление в Конституции определённых прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом». О концепции неписаных прав в практике конституционного правосудия см.: Должиков А.В. «Рукописи не горят»: неписаные права в конституционном правосудии // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1 (98). С. 120—137, 122. Если возможность «выявления» новых конституционных прав и свобод путём апелли-

(англ.: fundamental rights), включая свободу слова, свободу передвижения, право на уважение частной жизни, избирательные права. Надо заметить, что при использовании строгого стандарта существует большая вероятность того, что проверяемые нормативные положения будут признаны неконституци-онными48. Недаром в американской юридической науке он был охарактеризован как «строгий в теории и фатальный в действи-тельности»49.

Чем американский опыт распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе может быть полезен для российской практики конституционного правосудия? Во-первых, проведённый анализ показывает, что органы конституционного судебного контроля даже в отсутствие эксплицитно выраженных доказательственных правил не лишены возможности самостоятельно обозначить порядок распределения бремени доказывания между сторонами сообразно духу конституции и характеру конституционно-судебных споров. При этом этот порядок постоянно уточняется и совершенствуется со временем (например, промежуточный стандарт оценки конституционности появился только в 1976 году50). Следовательно, органы конституционного судебного контроля всегда имеют возможность реагировать на те или иные тенденции в области правотворческой деятельности.

рования к их подразумеваемости конституцией (лат.:

penumbra) особых вопросов не вызывает, то несколько неожиданным кажется то, что такие же по сути приёмы нередко используются для «создания институ-

тов, не предусмотренных конституцией», но оказывающих серьёзное влияние на конституционно-правовой статус органов государственной власти. В. Н. Руденко называет это «параконституционализмом» (Руденко В.Н. Демократическое верховенство права и политические режимы (Россия и постсоветские страны) // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. 2013. Т. 13. № 4. С. 57-73, 66).

48 Соответствующую статистику см.: Winkler A. Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts // Vanderbilt Law Review. Vol. 59. 2006. No. 3. P. 793-871.

49 Gunter G. Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing World: A Model for a Newer Equal Protection // Harvard Law Review. Vol. 86. 1972. No. 1. P. 1-48, 8.

50 U.S. Supreme Court. Craig v. Boren. 429 U.S. 190 (December 29, 1976) // United States Supreme Court Re-

ports. 1976. Vol. 429. P 190-210.

Во-вторых, американский опыт свидетельствует о том, что при распределении бремени доказывания в конституционном судебном процессе можно и нужно учитывать способ -ность тех или иных социальных групп отстаивать свои интересы в рамках политического процесса. Причём акцент следует ставить не на уязвимом положении конкретного заявителя, инициирующего конституционный судебный процесс, а на самой социальной общности, которую заявитель фактически представляет. В этом смысле в российской правовой среде Конституционный Суд Российской Федерации (далее — Конституционный Суд) вполне может предъявлять повышенные требования к качеству фактологического обоснования нормативных решений, ограничивающих основные права и свободы недееспособных, несовершеннолетних, инвалидов, пенсионеров.

В-третьих, американская конституционно-судебная практика заставляет по-иному взглянуть на текст российской Конституции и внимательно поискать в ней прямые запреты, при prima facie нарушении которых на законодателя можно возложить всю тяжесть доказывания. К статьям, имеющим подобный потенциал, можно среди прочего отнести статьи 21 (часть 1), 55 (часть 2) Конституции РФ. И если Конституционный Суд когда-нибудь решится на такое толкование, то это, безусловно, заставит правотворческие органы повышать качество своей деятельности и, вполне вероятно, может отбить у них желание лишний раз попадать под «прицел» конституционного правосудия. Более того, суд не лишён возможности потребовать, чтобы соответствующее обоснование было приведено в момент принятия правоограничительных мер, что фактически трансформирует материалы законодательного процесса в единственное допустимое доказательство конституци-онности51.

Наконец, американский опыт использования дифференцированных стандартов оценки конституционности демонстрирует, что органы конституционного судебного контроля действительно имеют серьёзные рычаги по настраиванию доказательственной системы,

51 См. подробнее: Чирнинов А. Нетипичные доказательства в конституционном судебном процессе России и США // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 3 (124). С. 47-72, 50.

в том числе путём использования общих допущений о (не)конституционности проверяемых нормативных правовых актов. В самом деле, гипотеза о том, что одни категории основных прав и свобод могут быть нарушены с большей степенью вероятности, чем другие категории, заслуживает самого пристального внимания. Кстати, при таком подходе презумпция конституционности уже начинает более или менее напоминать настоящую презумпцию, то есть вероятностное предположение, являющееся результатом обобщения предшествующего жизненного опыта и обладающее высокой степенью достоверности52.

Подобный акцент делается не случайно, поскольку в отечественной юридической науке складывается, на мой взгляд, не совсем точное представление о презумпции консти-туционности53 как о проявлении «теории вероятностей в области юриспруденции»54. В литературе отмечается, что, «создавая правовую норму, законодатель [скорее всего] стре-

52 См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький : Горьковская высшая школа МВД СССР, 1974. С. 8—10, 14.

53 Г. А. Гаджиев рассматривает презумпцию добросовестности законодателя и презумпцию конституционности закона в качестве синонимичных понятий. См.: Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / Ю. А. Андреева, В. В. Балытников, Н. С. Бондарь и др.; под ред. Г. А. Гаджиева. М. : Норма : ИНФРА-М, 2012. С. 398. Надо заметить, что Конституционный Суд использует самые различные словесные обороты, среди которых: «презумпция конституционной добросовестности законодателя» (абзац 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 5 июня 2012 года № 13-П // СЗ РФ. 2012. № 24. Ст. 3256), «презумпция добросовестности и разумности действий участников конституционных правоотношений» (абзац 4 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2012 года № 34-П // СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 78), «презумпция конституционной добросовестности и приверженности конституционным принципам и ценностям» (абзац 2 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2013 года № 15-П // СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3647), «презумпция добросовестного выполнения органами государственной власти своих обязанностей» (абзац 2 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 12 апреля 1995 года № 2-П // СЗ РФ. 1995. № 16. Ст. 1451).

54 Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / под ред. Г. А. Гаджиева. С. 398.

мился к тому, чтобы она не противоречила Конституции»55. Думается, что данный тезис нуждается в уточнении. Дело в том, что по механизму формирования презумпцию конституционности, равно как и презумпцию невиновности, необходимо относить к группе искусственных презумпций, не являющихся результатом «подлинного обобщения жизненного опыта»56. Анализируя содержание презумпции невиновности, В. К. Бабаев справедливо отмечал, что «предполагаемая невиновность не носит повторяющийся, постоянный характер.»57, и выражал обоснованное сомнение в том, что подавляющее большинство лиц, подвергаемых уголовному преследованию, действительно оказываются невиновными. Презумпции конституционности нормативных правовых актов в России можно дать практически такие же характеристики.

Представляется, что основная функция, которую презумпция конституционности выполняет в российской правовой системе, заключается в обеспечении «стабильности правового регулирования»58 и основывающихся на нём правоотношений59. В отличие от своего американского аналога она не апеллирует к существованию неизвестных фактов, которые предположительно обосновывают конституционность нормативных положений, а потому никоим образом не влияет на общий

55 Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / под ред. Г. А. Гаджиева. С. 398.

56 Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 96. Цит. по: Бабаев В.К. Указ. соч. С. 97. Показательно, что американские исследователи не включают презумпцию законности в группу презумпций, основанных на опыте (англ.: experience-based presumption). См., например: BarnettR.E. Foreword: The Power of Presumptions // Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 17. 1994. No. 3. P. 613-625, 623-624.

57 Бабаев В.К. Указ. соч. С. 98.

58 Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / под ред. Г. А. Гаджиева. С. 398.

59 «Пока норма не признана неконституционной, её при-

менение, исходя из презумпции конституционности, не

должно считаться ошибочным. Иное ставило бы под сомнение такую значимую ценность как стабильность правоотношений» (Зорькин В. Д. Актуальные проблемы деятельности Конституционного Суда РФ: вопросы и ответы. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/ Pages/ViewItem.aspx?ParamId=74 (дата обращения: 14.12.2017)).

порядок распределения бремени доказыва-ния60. В российских условиях презумпция конституционности призвана лишь подчёркивать, что нормативные правовые акты соответствуют Конституции РФ, пока они не будут в установленном порядке признаны неконституционными61. Из этого следует, что в конституционном судебном процессе России

60 Анализ конституционно-судебной практики показывает, что даже в тех случаях, когда Конституционный Суд выносит определение об отказе в принятии обращения к рассмотрению со ссылкой на презумпцию конституционной добросовестности законодателя, данная презумпция всё равно не становится ведущим основанием для принятия соответствующего процессуального решения. Например, в одном деле Конституционный Суд воздержался от дальнейшего рассмотрения вопроса по существу, констатировав отсутствие практики применения оспариваемых нормативных положений и указав на предположительный характер рассуждений заявителей о «правонарушающих последствиях [их] будущего применения» (абзац 3 пункта 2.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 7 июля 2016 года № 1358-О), что, разумеется, ещё не свидетельствует о существовании фактов, подтверждающих их конституционность. В другом деле Конституционный Суд отметил, что утверждения заявителей об отсутствии надлежащих механизмов контроля за процедурой подсчёта голосов и определения результатов голосования носят абстрактный характер и тоже являются предположениями (абзац 5 пункта 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 7 июля 2016 года № 1422-О). Иными словами, заявители просто не сумели доказать существование фактов, на которые они ссылались как на основания своих требований и возражений. В обоих делах презумпция конституционности, даже если она и упоминалась, не использовалась для перераспределения бремени доказывания между сторонами, а общая модель распределения, принятая по умолчанию, оставалась прежней.

61 В. А. Сивицкий обозначает это в качестве материально-правовой стороны презумпции. См.: Сивицкий В. А. Презумпция конституционности нормативного правового акта: отдельные аспекты // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 499 — 502, 500. Недаром судья Г. А. Гаджиев в одном из своих мнений к отказному определению Конституционного Суда указывал на то, что «презумпция конституционности нормы опровергается не при обращении в Конституционный Суд Российской Федерации, а лишь при вынесении им решения» (Мнение судьи Г. А. Гаджиева к Определению Конституционного Суда РФ от 21 июня 2011 года № 872-О-О // СПС «КонсультантПлюс»). Судья Н. В. Витрук, критикуя Конституционный Суд за прекращение производства по проверке конституционности конкретных нормативных положений с фактическим лишением их юридической силы, справедливо отмечал, что раз «Конституционный Суд Российской

презумпция конституционности выступает лишь в качестве правового принципа62, не способного предрешать выводы о существовании и отсутствии фактов, свидетельствующих о конституционности правотворческих решений, тогда как в конституционном судебном процессе США она, действительно, учитывая дифференцированные подходы к оценке фактологической обоснованности нормативных правовых актов, выполняет функцию презумпции.

Следует также обратить особое внимание на то, что если в рамках обычного судебного правоприменения перераспределение бремени доказывания между сторонами осуществляется путём закрепления правовых презумпций в нормах материального права преимущественно законодателем63, то применительно к конституционному судебному процессу он такой возможности практически лишён, поскольку органы конституционного судебного контроля руководствуются конституционными положениями, которые носят стабильный характер и обычно не предусматривают специальных правил распределения бремени конституционно-судебного доказы-

вания64.

Федерации не проверил [соответствующие законоположения] на соответствие Конституции Российской Федерации, то действует презумпция их конституционности» (Особое мнение судьи Н. В. Витрука к Постановлению Конституционного Суда РФ от 27 апреля 1998 года № 12-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 4).

62 К российским правоведам, рассматривающим презумпцию конституционности нормативных актов в качестве презумпции-принципа, можно отнести Т.Д. Зра-жевскую. См.: Зражевская Т.Д. Презумпции в конституционном праве России // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 35—40, 38. Как верно указывает Ю. А. Сериков, «презумпция конституционности. является нормой-принципом. не обладающей функцией по распределению обязанностей по доказыванию между сторонами» (Сериков Ю.А. Правовые презумпции в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 4. С. 2 — 5. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». Абз. 75).

63 Как отмечает М. К. Треушников, «наиболее распространенным способом установления специальных правил распределения обязанностей по доказыванию является доказательственная презумпция» (Треушни-ков М. К. Указ. соч. С. 73).

64 Это утверждение справедливо по отношению к рос-

сийской и американской конституциям. Тем не менее

Тем не менее это отнюдь не означает, что доказательственное бремя в конституционном судебном процессе распределяется менее гибко, чем в судебных процессах, имеющих правоприменительную природу. Дело в том, что органы конституционного судебного контроля в случае необходимости могут активно прибегать к фактическим презумпциям65. Анализ отечественной конституционно-судебной практики показывает, что Конституционный Суд как минимум единожды обращался к вероятностному предположению в обоснование своего постановления. Так, в деле о запрете пропаганды нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних высший орган конституционного правосудия России признал, «что возможность влияния соответствующей информации, даже поданной в навязчивой форме, на

основные законы некоторых государств содержат положения, напрямую влияющие на распределение бремени доказывания в конституционном судебном процессе. Например, Конституция Южно-Африканской Республики не только содержит запрет прямой или косвенной дискриминации по признакам «расы, ген-дерной принадлежности, пола, беременности, семейного положения, этнического либо социального происхождения, цвета кожи, сексуальной ориентации, возраста, инвалидности, религии.» (статья 9, часть 3), но и прямо указывает, что любая дифференциация по указанным признакам должна считаться несправедливой (необоснованной), пока не будет доказано обратное (статья 9, часть 5). См.: Официальный сайт Министерства юстиции и исправительных учреждений Южно-Африканской Республики. URL: http://www. justice.gov.za/legislation/constitution/SAConstitution-web-eng.pdf (дата обращения: 05.02.2018). Следовательно, при оспаривании нормативных правовых актов, содержащих prima facie дискриминационные положения, бремя доказывания будет возложено на принявшие их государственные органы.

65 В отличие от правовых презумпций фактические презумпции не закрепляются в нормах права, но превращаются «в средство легитимации судебного решения при недостаточности его фактической базы». Под фактической презумпцией И. Г. Ренц предлагает понимать «индуктивную логическую конструкцию, используемую для установления неизвестного факта в процессе судебного познания» (Ренц И.Г. Факты и доказательства в международных спорах: между истиной и справедливостью. М. : Статут, 2018. С. 137, 148, 150). Как точно заметил Ю. А. Сериков, нередко «фактические презумпции используются законодателем при создании правовых норм в качестве их основания или мотива» (Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 28).

будущую жизнь ребёнка не является безусловно доказанной» (здесь и далее курсив мой. — А. Ч.). «Тем не менее, — указал Конституционный Суд, — исходя из специфики общественных отношений, связанных с оказанием информационного воздействия на лиц, не достигших совершеннолетия и потому находящихся в уязвимом положении, федеральный законодатель. вправе. использовать для оценки необходимости введения тех или иных ограничений критерии, основанные на презумпции наличия угрозы интересам ребёнка, тем более что вводимые им ограничения касаются только адресной направленности соответствующей информации лицам определенной возрастной категории»66. Следовательно, Конституционный Суд в принципе допускает, что нормативные решения, ограничивающие основные права и свободы человека и гражданина, могут основываться на законодательных предположениях (фактических презумпциях), уместность которых он определяет самостоятельно исходя из специфики тех или иных общественных отношений.

Нельзя не отметить, что приведённый пример обнажает серьёзный недостаток, связанный с обеспечением состязательности и равноправия сторон в конституционном судеб -ном процессе. Получается, что до момента вынесения постановления, в котором суждения о фактах базируются на законодательной презумпции (ранее, кстати, никогда не упоминавшейся в конституционно-судебной практике), заявители могут даже не догадываться о том, что тяжесть доказывания в какой-то момент была переложена на их процессуальные «плечи». Разумеется, будь они заблаговременно осведомлены о существовании неудобной для них презумпции, наверняка последовали бы попытки её опровержения, в том числе путём обращения или указания на необходимость обращения к экспертным

оценкам67.

66 Абзац 2 пункта 3.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2014 года № 24-П // СЗ РФ. 2014. № 40 (ч. III). Ст. 5489.

67 Ирония ситуации заключается в том, что Постановление Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2014 года № 24-П принималось в заседании без проведения слушания по делу. Как известно, письменное производство в российском конституционном судеб-

Однако на сегодняшний день конституционно-судебная практика России и США не изобилует примерами, когда выводы о законодательных фактах базируются на фактических презумпциях. Тем не менее нельзя исключать, что в перспективе они могут найти широкое применение и стать одним из основных инструментов перераспределения доказательственного бремени в конституционном судебном процессе. Кстати, с теоретической точки зрения фактическая презумпция может быть использована и против законодателя.

Наконец, необходимо уделить внимание моделям распределения доказательственного бремени в конституционном судебном процессе de lege ferenda. Как известно, теория судебных доказательств выделяет целый ряд логических оснований, которые могут быть использованы при определении стороны, ответственной за формирование доказательственного материала68. В контексте конституционного судебного процесса — особенно с учётом субъектного состава конституционно-судебных споров и наличия слабой стороны -внимания, прежде всего, заслуживает концепция допроцессуального интереса, которая разрабатывалась ещё дореволюционными правоведами и которая используется в американском праве при формулировании презумпций в пользу той или другой стороны69. Согласно этой концепции бремя доказывания следует возлагать на ту сторону, которая имела возможность своевременно «запастись доказательствами»70, а потому «должна была

ном процессе не предусматривает возможности назначения экспертизы (пункт 4 § 34 Регламента Конституционного Суда Российской Федерации). Поэтому в качестве безусловного основания для рассмотрения

дела с проведением слушания разумно предусмотреть необходимость назначения экспертизы.

68 Например, американский профессор Д. Нэнс сумел насчитать восемь моделей распределения бремени доказывания. См.: NanceD.A. The Burdens of Proof: Discriminatory Power, Weight of Evidence, and Tenacity of Belief. Cambridge : Cambridge University Press, 2016. P. 3-4.

69 См.: Giannelli P. C. Understanding Evidence. 2nd ed. Newark, NJ : LexisNexis Matthew Bender, 2006. P. 55; MuellerC. B., Kirkpatrick L. C. Evidence. St. Paul, MN : West Academic Publishing, 2005. P. 541.

70 Попов Б. В. Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе. Харьков, 1905. Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия : учеб. пособие / под ред. М. К. Треушникова. 3-е изд. М. : Издательский дом «Городец», 2015. С. 377.

обеспечить себя [ими]. в соответствии со своими интересами»71. Иными словами, доказывать спорные факты должна та сторона, которая имеет больший доступ к доказатель-ствам72.

Если соотнести концепцию допроцессу-ального интереса с содержанием предмета конституционно-судебного доказывания73, то бремя доказывания в конституционном судебном процессе может быть распределено по следующей схеме: факты, которые конституируют правотворческое решение, должны доказываться законодателем, тогда как его негативные проявления и правоприменительные недостатки — лицом, инициирующим конституционный судебный процесс. Что касается процедурных фактов, то бремя их доказывания должно быть полностью возложено на правотворческие органы. В остальной же части каждая сторона должна доказывать существование тех фактов, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, в том числе факты процессуального характера.

4. Заключение

Подытоживая сказанное, следует отметить, что конструкция бремени доказывания действительно имеет чрезвычайно важное значение для рациональной организации всего хода судебного разбирательства. Проведённый анализ показывает, что механизм распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе имеет существенные отличия от своего аналога, используемого в рамках обычного судебного правоприменения. В то время как для ординарных юрис-дикционных процессов специальные правила распределения бремени доказывания определяет главным образом законодатель, для конституционного судебного процесса этим преимущественно занимаются сами органы конституционного судебного контроля. Разу-

71 Треушников М.К. Указ. соч. С. 77.

72 См.: Giannelli P. C. Op. cit. P. 55; Mueller C. B, Kirk-patrick L. C. Op. cit. P. 541.

73 О содержании предмета доказывания в конституционном судебном процессе и характере устанавливаемых фактов см. подробнее: Чирнинов А. Нельзя объять необъятное: предмет доказывания в конституционном судебном процессе (на примере России и США). С. 99-105.

меется, у такого подхода есть обратная сторона: если они, определяя порядок распределения доказательственного бремени, не будут последовательны, это может подорвать предсказуемость конституционно-судебного разбирательства и внести изрядную долю неопределенности в процесс отправления правосудия.

В то же время необходимо учитывать, что институт распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе может иметь гораздо меньшее процессуальное значение, чем в судебных процессах, имеющих правоприменительную природу, если органы конституционного судебного контроля будут проявлять чрезмерную доказательственную активность и самостоятельно собирать доказательства. Конечно, зачастую это бывает обусловлено благими намерениями, в том числе стремлением обеспечить публично-правовые интересы. Однако даже при наличии такого фактора не стоит забывать, что полноценная доказательственная обременённость сторон в конституционном судебном процессе может не только служить важным подспорьем для вынесения состязательных судебных актов, но и способствовать улучшению качества самих правотворческих решений.

Общим для институтов распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе России и США является то, что они практически не опосредуются действующим процессуальным законодательством. В качестве основных отличий можно назвать: отсутствие дифференцированных правил распределения бремени доказывания в конституционном судебном процессе России и наличие соответствующей дифференциации в конституционном судебном процессе США; различную процессуальную природу презумпции конституционности нормативных правовых актов (в России она выступает скорее в качестве правового принципа, тогда как в США она строится на вероятностной основе, а потому действительно является презумпцией).

Библиографическое описание: Чирнинов А. Бремя доказывания в конституционном судебном процессе России и вни-тельное конституционное обозрение. 2018. № 6 (127). С. 101-116.

The burden of proof in Russian and American constitutional litigation

Aldar Chirninov

Assistant Professor at Ural State Law University, Ekaterinburg, Russia (e-mail: chir-aldar@yandex.ru).

Abstract

The article deals with the burden of proof in Russian and American constitutional litigation. It discusses the legal nature of evidential burden, examines its allocation between the parties, and determines the significance of the presumption of constitutionality in shifting the burden of proof from the government to the citizen, and vice versa. The author claims that within the framework of judicial review of legislative actions, there is a limited mechanism for the distribution of the burden of producing evidence. While in civil and criminal cases the burden of proof is basically reallocated by a legislator by entrenching specific requirements and various presumptions in substantive law, constitutional review organs are to apply constitutional principles that do not normally provide for special rules shifting the evidential burden and tend to contain no presumptions with respect to the legislative process. However, that does not mean that the burden of proof in constitutional cases is distributed less flexibly than in civil or criminal ones. On the one hand, constitutional review organs may interpret constitutional principles as obliging a particular party to confirm or refute a legislative assumption. On the other hand, they can actively resort to factual presumptions. Having considered examples from case law of the Russian Constitutional Court and the United States Supreme Court, the author concludes that in Russian constitutional litigation the presumption of constitutionality can be treated as just an abstract legal principle not capable of predetermining the existence of facts affecting the constitutionality of laws, whereas in the context of American constitutional litigation it serves as a full-fledged presumption since American courts use differentiated standards of review that limit the effect of the presumption of constitutionality in some categories of constitutional cases.

Keywords

fact-finding; evidence; burden of proof; constitutional litigation; presumption of constitutionality; legislative facts; Constitutional Court of Russia; U.S. Supreme Court.

Citation

Chirninov A. (2018) Bremya dokazyvaniya v konstitutsionnom sudebnom protsesse Rossii i SShA [The burden of proof in Russian and American constitutional litigation]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 27, no. 6, pp. 101-116.

References

Babaev V. K. (1974) Prezumptsii vsovetskomprave [Presumptions in Soviet

law], Gorky: Izd-vo GVSh MVD SSSR. (In Russian). Barnett R. E. (1994) Foreword: The Power of Presumptions. Harvard Journal

of Law & Public Policy, vol. 17, no. 3, pp. 613-625. Baulin O. V. Bremya dokazyvaniya pri razbiratel'stve grazhdanskikh del: Dis. ... d-ra yurid. nauk [The burden of proof in civil cases: Dr. of sci. in law diss.]. Moscow. Blokhin P. D., Kryazhkova O. N. (2015) Kakzashchitit'svoiprava v Konstitutsionnom Sude: Prakticheskoe rukovodstvo po obrashcheniyu s zhaloboy v Konstitutsionnyy Sud Rossii [How to defend one's rights before the Constitutional Court: a practical handbook on filing a complaint in the Constitutional Court of Russia], 2nd ed., Moscow: Institut prava i publi-chnoy politiki. (In Russian).

Bonner A. T. (2009) Problemy ustanovleniya istiny v grazhdanskom protsesse: monografiya [The problems of establishing the truth in civil processes: a monograph], Saint Petersburg: Yuridicheskaya kniga. (In Russian).

Broun K. S., Dix G. E., Imwinkelried E., et al. (2014) McCormick On Evidence, 7th ed., St. Paul, MN: West Academic Publishing.

Caldeira G. A. (1987) Public Opinion and The U.S. Supreme Court: FDR's Court-Packing Plan. The American Political Science Review, vol. 81, no. 4, pp. 1139-1153.

Chemerinsky E. (2011) Constitutional Law: Principles and Policies, 4th ed., New York: Wolters Kluwer.

Chirninov A. (2017) Nel!zya ob'yat' neob'yatnoe: predmet dokazyvaniya v konstitutsionnom sudebnom protsesse (na primere Rossii i SShA) [Embracing the unembraceable: facts at issue in Russian and American constitutional litigation]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 26, no. 3, pp. 91-112. (In Russian).

Chirninov A. (2018) Netipichnye dokazatel'stva v konstitutsionnom sudeb-nom protsesse Rossii i SShA [Non-traditional evidence in Russian and American constitutional litigation]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 27, no. 3, pp. 47-72. (In Russian).

Chirninov A. M. (2018) Otsenka dokazatel'stv v konstitutsionnom sudebnom protsesse Rossii i SShA: svobodnaya otsenka dokazatel'stv ili stan-darty dokazyvaniya? [Assessment of evidence in Russian and American constitutional litigation: free evaluation of evidence or standards of proof?]. Pravoipolitika, no. 2, pp. 1-8. (In Russian).

Chirninov A. M. (2018) Sobiranie i issledovanie dokazatelstv v konstitutsi-onnom sudebnom protsesse Rossii i SSHA [Gathering and examination of evidence in Russian and American constitutional litigation]. Rossiy-skoe pravo: obrazovanie praktika nauka, vol. 105, no. 3, pp. 86-100.

Dolzhikov A. V. (2014) "Rukopisi ne goryat": nepisanye prava v konstitutsionnom pravosudii ["Manuscripts don't burn": Unwritten rights in constitutional adjudication]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 23, no. 1, pp. 120-137.

Fleming J. (1961) Burdens of Proof. Virginia Law Review, vol. 47, no. 1, pp. 51-70.

Gadzhiev G. A. (ed.) (2012) Kommentariy k Federal'nomu konstitutsionno-mu zakonu "O Konstitutsionnom Sude Rossiyskoy Federatsii" [Commentary to the Federal constitutional law "On the Constitutional Court of the Russian Federation"], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Gavryusov Yu. V. (2008) Dokazyvanie v proizvodstve konstitutsionnykh (ustavnykh) sudov sub'ektov Rossiyskoy Federatsii [Fact-finding in proceedings of constitutional (charter) courts of the constituent subjects of the Russian Federation]. In: Aktual'nye problemy teorii i praktiki konsti-tutsionnogo sudoproizvodstva [Pressing issues of theory and practice of constitutional justice], Kazan', vol. 3, pp. 163-169.

Giannelli P. C. (2006) Understanding Evidence, 2nd ed., Newark, NJ: Lexis-Nexis Matthew Bender.

Gilman F. (2004) The Famous Footnote Four: A History of the Carolene Products Footnote. South Texas Law Review, vol. 46, no. 1, pp. 163-243.

Golovkova A. Yu. (2016) Dokazyvanie i dokazatel'stva v konstitutsionnom sudebnom protsesse Rossiyskoy Federatsii: Dis. ... kand. yurid. nauk [Fact-finding and evidence in constitutional judicial processes of the Russian Federation: Cand. of sci. in law diss.]. Ekaterinburg.

Gunter G. (1972) Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing World: A Model for a Newer Equal Protection. Harvard Law Review, vol. 86, no. 1, pp. 1-48.

Kaminskaya V. I. (1948) Uchenie o pravovykh prezumptsiyah v ugolovnom protsesse [The doctrine of legal presumptions in criminal process], Moscow; Saint Petersburg: Izdatel'stvo AN SSSR. (In Russian).

Kaplow L. (2012) Burden of Proof. Yale Law Journal, vol. 121, no. 4, pp. 738859.

Kleynman A. F. (1967) Noveyshie techeniya v sovetskoy nauke grazhdansko-go protsessual'nogo prava: Ocherki po istorii [The newest trends in Soviet scholarship of civil procedural law: Essays on history], Moscow: Izda-tel'stvo Moskovskogo universiteta. (In Russian).

Kokott J. (1998) The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law: Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems, The Hague: Kluwer Law International.

Kurylev S. V. (1970) Yuridicheskaya priroda bremeni dokazyvaniya v sudo-proizvodstve [The legal nature of the burden of proof in judicial proceedings]. In: Problemy grazhdanskogoprava iprotsessa [Issues of civil law and process]. Irkutsk, pp. 124-137. (In Russian).

Liluashvili T. A. (1957) Predmet i bremya dokazyvaniya v sovetskom grazh-danskomprotsesse [Facts at issue and the burden of proof in Soviet civil process], Tbilisi: Tekhnika da Shroma. (In Russian).

Mueller C. B., Kirkpatrick L. C. (2005) Evidence, St. Paul, MN: West Academic Publishing.

Nance D. A. (2016) The Burdens of Proof: Discriminatory Power, Weight of Evidence, and Tenacity of Belief, Cambridge, United Kingdom: Cambridge University Press.

Nefed'ev E. A. (1908) Uchebnik russkogo grazhdanskogo sudoproizvodstva [A textbook of Russian civil procedure], 3rd ed., Moscow: Tipografiya Imperatorskogo Moskovskogo Universiteta. (In Russian).

Popov B. V. (1905) Raspredelenie dokazatel'stv mezhdu storonami v grazh-danskomprotsesse [The allocation of proof burdens between parties in civil processes], Kharkov: Tipografiya i litografiya M. Zil'berberg i Sy-nov'ya. (In Russian).

Renc I. G. (2018) Fakty i dokazatel'stva vmezhdunarodnyh sporah:mezhdu istinoy i spravedlivostyu [Facts and evidence in international disputes: between truth and justice], Moscow: Statut. (In Russian).

Reshetnikova I. V. (2000) Kurs dokazatel'stvennogo prava v rossiyskom grazh-danskom sudoproizvodstve [A course in evidence law in Russian civil procedure], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Reshetnikova I. V. (2014) Dokazyvanie v grazhdanskom protsesse: ucheb.-prakt. posobie dlya magistrov [Fact-finding in civil processes: a textbook for master's students], 4th ed., rev. and ad., Moscow: Izdatel'stvo Yurayt. (In Russian).

Rudenko V. N. (2013) Demokraticheskoe verkhovenstvo prava i politicheskie rezhimy (Rossiya i postsovetskie strany) [Democratic rule of law and political regimes (Russia and post-Soviet countries)]. Nauchnyy ezhe-godnik Instituta filosofii i prava Ural'skogo otdeleniya Rossiyskoy akademii nauk, vol. 14, no. 4, pp. 57-73.

Salikov M. S. (ed.) (2014) Konstitutsionnyy sudebnyy protsess: uchebnik [Constitutional judicial process: a textbook], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Serikov Yu. A. (2003) Pravovye prezumptsii v resheniyakh Konstitutsionno-go Suda Rossiyskoy Federatsii [Legal presumptions in the judgments of the Constitutional Court of the Russian Federation]. Arbitrazhnyy i grazhdanskiyprotsess, no. 4, pp. 2-5. (In Russian).

Serikov Yu. A. (2008) Prezumptsii v grazhdanskom sudoproizvodstve [Presumptions in civil procedure], Moscow: Wolters Kluver. (In Russian).

Sheynin Kh. B. (1996) Dokazatel'stva v konstitutsionnom sudoproizvodstve [Evidence in constitutional proceedings]. Vestnik Konstitutsionnogo Suda Rossiyskoy Federatsii, no. 6, pp. 51-62. (In Russian).

Sivitskiy V. A. (2010) Prezumptsiya konstitutsionnosti normativnogo pravo-vogo akta: otdel'nye aspekty [The presumption of constitutionality of a normative legal act: selected issues]. Yuridicheskaya tekhnika, no. 4, pp. 499-502. (In Russian).

Smyshlyaev L. P. (1961) Predmet dokazyvaniya i raspredelenie obyazan-nostey po dokazyvaniyu v sovetskom grazhdanskom protsesse [Facts at issue and the allocation of the burden of proof in Soviet civil process]. Moscow: Izdatel'stvo Moskovskogo universiteta. (In Russian).

Solove D. J. (1999) The Darkest Domain: Deference, Judicial Review, and the Bill of Rights. Iowa Law Review, vol. 84, no. 5, pp. 941-1023.

Strauss D. A. (2010) Is Carolene Products Obsolete? University of Illinois Law Review, no. 4, pp. 1251-1270.

Sullivan T., Frase R. (2009) Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions, Oxford; New York: Oxford University Press.

Taribo E. V. (2010) K voprosu ob ustanovlenii i issledovanii fakticheskikh obstoyatel'stv v konstitutsionnom sudoproizvodstve (na primere nalo-gooblozheniya) [On fact-finding in constitutional proceedings (with examples from taxation)]. Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal, no. 1, pp. 7-18. (In Russian).

Thayer J. B. (1893) The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review, vol. 7, no. 3, pp. 129-156.

Treushnikov M. K. (2016) Sudebnye dokazatel'stva [Judicial evidence], 5th ed., Moscow: Gorodets. (In Russian).

Vaneeva L. A. (1984) Obyazannost' dokazyvaniya v grazhdanskom protsesse [The duty of proof in civil processes]. In: Aktual'nye problemy teorii yuridicheskikh dokazatel'stv [Pressing issues of theory of legal evidence]. Irkutsk: Izdatel'stvo Irkutskogo universiteta, pp. 59-66. (In Russian).

Vas'kovskiy E. V. (1914) Uchebnik grazhdanskogo protsessa [A textbook of civil procedure], Moscow: Izdatel'stvo brat'ev Bashmakovykh. (In Russian).

Vas'kovskiy E. V. (1917) Uchebnik grazhdanskogo protsessa [A textbook of civil procedure], 2nd ed., Moscow: Izdatel'stvo brat'ev Bashmakovykh. (In Russian).

Winkler A. (2006) Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts. Vanderbilt Law Review, vol. 59, no. 3, pp. 793-871.

Yablochkov T. M. (1912) Uchebnik russkogo grazhdanskogo sudoproizvodst-va [A textbook of Russian civil procedure], 2nd ed., rev., Yaroslavl: Knigoizdatel'stvo I. K. Gassanova. (In Russian).

Yudel'son K. S. (2005) Izbrannoe: Sovetskiy notariat. Problema dokazyvani-ya v sovetskom grazhdanskom protsesse [Selected papers: The Soviet notary. The problem of fact-finding in Soviet civil procedures], Moscow: Statut. (In Russian).

Zor'kin V. D. (2016) Aktual'nye problemy deyatel'nosti Konstitutsionnogo Suda RF: voprosy i otvety [Pressing issues of the activity of the Constitutional Court of the Russian Federation: questions and answers]. Available at: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx? ParamId=74 (accessed: 14.12.2017).

Zrazhevskaya T. D. (2010) Prezumptsii v konstitutsionnom prave Rossii [Presumptions in the constitutional law of Russia]. Yuridicheskaya tekh-nika, no. 4, pp. 35-40. (In Russian).