CC BY
80
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2019. № 2
проблемы конституционного и муниципального права
Д. г. Шустров, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ*
между сцИллой И харИБДой: конституционный Контроль за поправками к конституции и политика1
Органы конституционного контроля неминуемо соприкасаются с политикой в процессе осуществления проверки конституционности поправок к конституции. При этом они могут как предотвратить неконституционные изменения конституции, так и спровоцировать политический кризис в стране. В статье приводятся и анализируются примеры судебной сдержанности и судебного активизма при осуществлении конституционного контроля за поправками к конституции.
Ключевые слова: конституция, конституционный контроль за поправками к конституции, политика, политический вопрос, судебная сдержанность, судебный активизм.
The bodies of the constitutional review inevitably come into contact with politics in the process of review of constitutional amendments. They can either prevent unconstitutional amendments or provoke a political crisis. The article provides and analyzes examples of judicial restraint and judicial activism in exercising of judicial review over amendments to the constitution.
Keywords: constitution, judicial review of constitutional amendments, politics, political issue, judicial restraint, judicial activism.
1. Конституционный контроль за поправками к конституции: между правом и политикой. Конституционный контроль за поправками к конституции представляет собой проверку судебными или квазисудебными органами конституционного контроля исключения, дополнения, новой редакции какого-либо положения конституции на предмет соблюдения формальных пределов ее изменения, т. е. соблюдения требований, предъявляемых к принятию поправок к кон-
1 Научное исследование выполнено при поддержке гранта Президента Российской Федерации для государственной поддержки молодых российских ученых — кандидатов наук МК-1620.2018.6.
ституции и связанных с формой акта, процедурой его принятия, компетенцией участвующих в его принятии органов, обстоятельствами и временем его принятия, и/или материальных пределов ее изменения, т. е. проверку их соответствия неизменяемым конституционным положениям и/или принципам, оценку того, соблюдают ли они запрет на их изменение и не затрагивают ли они их смысл.
Конституционный контроль за поправками к конституции не характерен для большинства конституционных правопорядков мира2, однако в целом ряде стран он либо изначально был предусмотрен в конституциях (Азербайджан, Киргизия, Колумбия, Молдова, Румыния, Турция, Украина), либо установлен в результате конституционных (Армения, Венгрия, Казахстан) или законодательных (Беларусь, Таджикистан) реформ, либо провозглашен (Индия, Казахстан, Литва, Чехия) в практике самих органов конституционного контроля или данное полномочие было ими расширено (Колумбия, Молдова, Украина)3.
Пределы изменения конституции4 , а также конституционный контроль за их соблюдением5 являются обоюдоострыми средствами, способными как предотвратить неконституционные изменения конституции, так и спровоцировать политический кризис в стране.
Осуществление конституционного контроля за соблюдением пределов изменения конституции и даже признание поправки не соответствующей конституции не вызывает сомнений с позиции легальности тогда, когда пределы изменения конституции и полномо-
2 CDL-AD (2010) Исследование № 469/2008. Доклад о конституционных поправках, одобренный Венецианской комиссией на 81-м пленарном заседании (Венеция, 11—12 декабря 2009 г.), § 225—237 // Венецианская комиссия о конституциях, конституционных поправках и конституционном правосудии: сб. аналитических материалов Венецианской комиссии Совета Европы / Под ред. Т. Я. Хабриевой. М., 2016.
3 Roznai Y. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers. Oxford, 2017.
4 Подробнее см.: ШустровД. Г. Материальные пределы изменения конституций постсоветских государств // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 2 (123); его же. Механизмы обеспечения стабильности конституции в постсоветских государствах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. № 4; Троицкая А. А. Пределы пересмотра конституции: формальный и содержательный аспекты // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 2010. № 1.
5 См.: Шустров Д. Г. Решение органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменения конституции и его правовые последствия // Журнал конституционного правосудия. 2018. № 3 (63); Гарлицкий Л., Гарлицкая З. А. Неконституционные поправки к конституции: существует ли проблема и найдется ли решение? // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1 (98); Диксон Р., Ландау Д. Транснациональный конституционализм и ограниченная доктрина неконституционного изменения конституции // Там же. 2016. № 2 (111); Ташнет М. Крестьяне с вилами и рабочие с твиттером: конституционные революции и конституирующая власть // Там же; Якобсон Г. Дж. Неконституционная конституция? Сравнительный обзор // Там же. 2006. № 4 (57); Barak A. Unconstitutional Constitutional Amendments // Israel L. Rev. 2011. Vol. 44.
чие органа конституционного контроля по проверке их соблюдения прямо закреплены в конституции. При этом наличие таких пределов и полномочий, их применение на практике неминуемо вызывают споры с позиций демократической легитимности и суверенного характера учредительной власти.
Осуществление конституционного контроля за соблюдением пределов изменения конституции вызывает опасение с точки зрения как легальности, так и легитимности тогда, когда пределы изменения конституции и полномочие органа конституционного контроля по проверке их соблюдения прямо не закреплены в конституции, но провозглашаются органом конституционного контроля в своей практике посредством толкования конституции. В такой ситуации орган конституционного контроля выходит за пределы сдержанного подхода и занимает активистскую позицию, расширяя свои полномочия. Ситуация может еще более усугубиться тогда, когда орган конституционного контроля не просто наделяет себя таким полномочием, но и реализо-вывает данное полномочие на практике, например признает конституционную поправку неконституционной после ее вступления в силу. В последнем случае орган конституционного контроля занимает не просто активистскую позицию, но и политическую позицию, вмешиваясь в полномочия политической власти изменять конституцию.
Органы конституционного контроля являются юридическими органами, призванными в рамках своих полномочий решать исключительно вопросы права, а не факта, и тем более не вопросы политики. Правовой подход в их деятельности является органичным согласно их конституционно-правовой природе6, и они не должны вмешиваться в полномочия политических органов власти. Однако в процессе осуществления своих полномочий органы конституционного контроля неминуемо соприкасаются с политикой, в том числе оценивая процедуру, акты, действия и бездействие органов и должностных лиц, политических властей (законодательной и исполнительной), разрешая споры о компетенции между ними, оценивая инициативы референдумов и т. д. Органы конституционного контроля должны максимально дистанцироваться от политических вопросов, что весьма непросто, поскольку они лежат в основании любого конституционного спора, разрешение которого, в свою очередь, обязательно влечет политические последствия7.
6 См.: Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? [1930] // Шмитт К. Государство: право и политика. М., 2013. С. 359—360, 392—393; его же. Судебная гарантия Конституции (Конституционная юстиция) [1928]. Часть 2 // Право и политика. 2006. № 9. С. 6.
7 Подробнее см.: Кондратьева М. А. Конституционное право и политика в Российской Федерации: соотношение в сфере регулирования и конституционного контроля: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 20-24.
Для предостережения вмешательства органов конституционного контроля в политику была разработана доктрина политических вопросов. Политический вопрос, решаемый политической властью, — достаточно широкая категория. Однако от определения природы вопроса как политического или юридического зависит отказ от рассмотрения или принятие к рассмотрению дела судом. Если вопрос является в основном политическим, то он должен решаться политической властью. Каждый орган конституционного контроля самостоятельно наполняет смыслом понятие «политический вопрос». Например, в деле Бэкер против Карра% Верховный Суд США, исходя из функции разделения властей, сформулировал несколько отличительных признаков политических вопросов, которые могут меняться в зависимости от обстоятельств конкретного дела:
1) текстуальное доказательство конституционного закрепления этого вопроса как отнесенного к компетенции политического органа власти;
2) отсутствие общедоступных и эффективных стандартов для его решения;
3) невозможность принятия решения без первоначального определения политики, явно относящегося к несудейскому по своей природе усмотрению;
4) невозможность принятия решения без выражения неуважения к иным ветвям власти;
5) чрезвычайная необходимость безоговорочной приверженности принятому политическому решению;
6) возможные конфликты, связанные с различными позициями органов по одному и тому же вопросу.
Учредительная власть представляет собой полномочие по принятию и изменению конституции. Это политическая власть, причем в самом высоком смысле этого слова, поскольку компетентна определять тип и форму политического бытия народа9. Вопрос, связанный с изменением конституции, является политическим, если:
1) входит в исключительную компетенцию органов, участвующих в процедуре изменения конституции;
2) затрагивает вопросы политической и иной целесообразности изменения конституции;
3) связан с объективно существующей вариативностью изменения конституции, допускающей несколько возможных вариантов конституционных изменений.
8 Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 217 (1962).
9 Schmitt C. Constitutional Theory [1928]. Durham, 2008. P. 75-79, 125-126.
Например, Конституционный Суд ЮАР в своем постановлении о сертификации Конституции (первое дело о сертификации) указал, что «Суд наделен судебным, а не политическим полномочием. ... Это судебная функция, юридический процесс. ... При этом у Суда нет ни полномочий, ни права выражать какую-либо точку зрения на политический выбор, сделанный Конституционным Собранием при разработке конституции, за исключением того, что такой выбор может либо соответствовать, либо не соответствовать конституционным принципам. При условии соблюдения этого требования разумность или что-либо иное, касающееся любого положения текста конституции, не входят в компетенцию Суда»10.
Осуществляя проверку конституционности поправок к конституции, орган конституционного контроля неминуемо соприкасается с политикой, в том числе оценивая процедуру и результат деятельности учредительной власти и/или органов, участвующих в изменении конституции. Конституционный контроль за поправками к конституции является не просто контр-мажоритарным11, а контр-учредительным институтом, поскольку позволяет блокировать или даже отменять конституционные изменения, принятые органами учредительной власти12. Следовательно, орган конституционного контроля должен максимально дистанцироваться от политических вопросов, возникающих в процессе оценки соблюдения пределов изменения конституции, соблюдая полную беспристрастность, особую осторожность и разумную сдержанность, игнорирование которых способно привести к серьезным политическим кризисам.
2. судебная сдержанность и судебный активизм при осуществлении
конституционного контроля за поправками к конституции. В науке и практике конституционного права существуют две доктрины для описания деятельности органа конституционного контроля в контексте его политических амбиций: судебная сдержанность и судебный активизм.
2.1. судебная сдержанность. Судебная сдержанность (судебное самоограничение) представляет собой подход к принятию судебных решений и деятельности органа конституционного контроля, согласно которому при осуществлении своих полномочий орган конституци-
10 South Africa Constitutional Court. Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (CCT 23/96) [1996] ZACC26; 1996 (4) SA 744 (CC); 1996 (10) BCLR1253 (CC) (6 September 1996), § 27: URL: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1996/26.html (06.02.2019).
11 Bickel A. M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis, 1962.
12 Brewer-Carias A. R. Constitutional Courts as Positive Legislators in Comparative Law // Constitutional Courts as Positive Legislators: A Comparative Law Study. N.Y., 2011.
онного контроля ограничивает себя исключительно вопросами права, не вмешивается в определение политики, и тем самым не подменяет политические власти13. Следовательно, судебная сдержанность при конституционном контроле за поправками к конституции предполагает невмешательство органа конституционного контроля в компетенцию органов, участвующих в изменении конституции, строгую, основанную исключительно на праве, оценку конституционных поправок. При осуществлении конституционного контроля за изменением конституции органу конституционного контроля необходимо проявлять сдержанность и самоограничение, заключающиеся в недопустимости расширительного толкования своих полномочий, строгом применении неизменяемых положений и/или принципов, недопустимости их расширительного толкования, уважения и признания конституционно допустимой свободы усмотрения конституционного законодателя по вопросу изменения конституции, основанной на установленных пределах ее изменения.
Таким образом, судебная сдержанность в оценке конституционности поправок к конституции означает, что орган конституционного контроля осуществляет данное полномочие:
1) если прямо на это уполномочен;
2) только в пределах, установленных конституцией или законом;
3) не расширяя имеющиеся и не провозглашая новые полномочия;
4) не расширяя конституционно установленные и не вводя новые пределы изменения конституции как критерии конституционного контроля;
5) не вмешиваясь в исключительные полномочия органов, участвующих в изменении конституции, не подменяя их;
6) учитывая конституционно допустимую свободу усмотрения конституционного законодателя по вопросу изменения конституции, основанную на установленных пределах ее изменения;
7) не навязывая свое мнение относительно выбора одной из нескольких возможных моделей конституционного регулирования;
8) используя при принятии и обосновании своего решения только правовые аргументы.
Судебная сдержанность ярче всего проявляется в отказе органа конституционного контроля проверять конституционность поправок к конституции при отсутствии у него полномочия, т. е. в отказе
13 Barnett V. M. Constitutional Interpretation and Judicial Self-Restraint // Mich. L. Rev. 1940. Vol. 39. N 2; Roche J. P. Judicial Self-Restraint // Amer. Political Sci. Rev. 1955. Vol. 49. N 3; King J. A. Institutional Approaches to Judicial Restraint // Oxford J. Legal Stud. 2008. Vol. 28. N 3; PosnerR. A. The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint // Cal. L. Rev. 2012. Vol. 100. N 3; et al.
провозглашения за собой данного полномочия. Многие органы конституционного контроля придерживаются данной позиции, объясняя невозможность проверки конституционности поправок к конституции формальным аргументом отсутствия прямого уполномочи-вания14, особой юридической природой поправок, которые после вступления в силу становятся неотъемлемой частью конституции15, недопустимостью расширения органом конституционного контроля своих полномочий и вмешательства в компетенцию учредительной и власти16.
Судебная сдержанность также проявляется в строгом толковании органом конституционного контроля своих полномочий по конституционному контролю за поправками к конституции и отказе от их расширения. Например, Конституционный Суд Венгрии не стал расширять до материального предоставленное ему Четвертой поправкой к Основному Закону Венгрии 2011 г. полномочие по формальному конституционному контролю за поправками к Основному Закону, сославшись на формальный аргумент отсутствия прямого уполномо-чивания17.
2.2. судебный активизм. Судебной сдержанности традиционно противопоставляется судебный активизм, который представляет собой подход к принятию судебных решений и деятельности органа
14 См., напр., решения Конституционного Совета Франции: Conseil Constitutionnel. Décision N 62-20 DC du 6 novembre 1962, § 1-5; Décision N 92-308 DC du 9 avril 1992, § 19-35; Décision N 92-312 DC du 2 septembre 1992, § 19, 34-35, 37, 40, 43-45; Décision N 92-313 DC du 23 septembre 1992, § 1-5; Décision N 2003-469 DC du 26 mars 2003, § 1-5.
15 См., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. № 922-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению обращения общественной благотворительной организации "Филантропический клуб «Ессей»" об отмене внесенных в Конституцию РФ поправок»: Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1567-О «По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности ряда положений Закона РФ о поправке к Конституции РФ «О Верховном Суде РФ и прокуратуре РФ»» // СЗ РФ. 2014. № 30 (ч. II). Ст. 4397; Определения Конституционного Суда Грузии от 12 июля 2010 г. № 2/2/486 по делу «Некоммерческое юридическое лицо "Национальная лига защиты конституции" против парламента Грузии»; от 24 октября 2012 г. № 1/3/523 по делу «Гражданин Грузии Геронтий Ашордия против Парламента Грузии» (на сайте КС Грузии).
16 См., напр., решение Конституционного Суда Венгрии периода действия Конституции 1949 г. и приводимую в нем практику (Alkotmànyblrôsàg hatàrozata 12.07.2011 N 61/2011 (VII. 13) AB hatàrozat. § III. 2: URL: http://public.mkab.hu/dev/dontesek.ns-f/0/396A20885611E675C1257ADA0052B3E3? OpenDocument (11.09.2018)). Аналогичная аргументация: Определение Конституционного Суда Грузии от 5 февраля 2013 г. № 1/1/549 по делу «Граждане Грузии — Ирма Инашвили, Давид Тархан-Моурави и Иосиф Манджавидзе — против Парламента Грузии» (на сайте КС Грузии).
17 Alkotmànyblrôsàg hatàrozata 21.05.2013 N 12/2013 (V. 24) AB Magyarorszàg Alap-torvényének negyedik môdosltàsa (2013. màrcius 25) egyes rendelkezései ellen elôteijesztett indltvàny, § 35-40, 41-43: URL: http://public.mkab.hu/dev/dontesek.nsf/0/1E09722E15E B5DA0C1257B5D001B9851? OpenDocument (10.09.2018).
конституционного контроля, состоящий в активной позиции органа конституционного контроля при реализации своих полномочий и вмешательстве в решение политических вопросов18. Такая активная позиция органа конституционного контроля может быть или позитивно-правотворческой, предполагающей дачу судом эволютивного толкования конституции, изменения ее смыслового содержания, в том числе выведение новых полномочий и прав, создание принципов и судебных доктрин, или негативно-правотворческой, связанной с активным признанием правовых актов неконституционными. В обоих случаях орган конституционного контроля подменяет правотворческий орган, активно вмешиваясь — негативно или позитивно — в определение политики государства. Когда речь идет о конституционном контроле за поправками к конституции, возможны оба варианта судебного активизма.
2.2.1. Позитивно-правотворческий судебный активизм. Позитивно-правотворческий судебный активизм связан с расширительным, эволютивным толкованием органом конституционного контроля своих полномочий, в том числе провозглашением за собой полномочия по конституционному контролю за поправками к конституции, когда он им непосредственно не наделен, или расширением полномочия, когда он им прямо наделен, установлением или расширением неизменяемых принципов и/или положений, или, наоборот, ограничительным толкованием полномочий других органов, участвующих в изменении конституции.
Прежде всего судебный активизм имеет место тогда, когда орган конституционного контроля, не будучи наделен конституцией или законом полномочием по конституционному контролю за поправками к конституции, провозглашает за собой данное полномочие. Например, органы конституционного контроля Болгарии19, Германии20,
18 Grimm D. Judicial Activism // Judges in Contemporary Democracy: An International Conversation / Ed. by R. Badinter, S. Breyer. N.Y.; L., 2004; Kmiec K.D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism // Cal. L. Rev. 2004. Vol. 92. N5; Cameron A. M. Power without Law: The Supreme Court of Canada, the Marshall Decisions and the Failure of Judicial Activism. Montreal; Kingston; L.; Ithaca, 2009. P. 23-43; Исполинов А. С. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского союза // Международное правосудие. 2016. № 1; и др.
19 Конституционнионен Съд на Република България. Решение № 3 от 10 април 2003 г. Конституционно дело № 22/2002 г. Тълкуване на разпоредбата на чл. 158, т. 3 от Конституцията в частта й «промени във формата на държавно устройство и на държавно управление». § ГУ.В: URL: http://www.constcourt.bg/bg/Acts/GetHtmlContent/4bc826fe-aa52-4590-8c0e-3ab698cd272a (30.07.2018).
20 Bundesverfassungsgericht. Urteil des Zweiten Senats vom 23. Oktober 1951. 2 BvG 1/51. BVerfGE1, 14 (Südweststaat); Urteil des Ersten Senats vom 18. Dezember 1953. 1 BvL 106/53. BVerfGE3, 225 (Gleichberechtigung); Urteil des Zweiten Senats vom 15. Dezember 1970. 2 BvF 1/69, 2 BvR629/68 und 308/69. BVerfGE30, 1 (Abhörurteil); Urteil des Ersten Senats vom 23. April 1991. 1 BvR1170, 1174, 1175/90. BVerfGE84, 90 (Bodenreform I); Be-
Италии21, США22, Чехии23 и др., несмотря на отсутствие конституционного закрепления, провозгласили за собой полномочие по последующему конституционному контролю за поправками к конституции. При этом некоторые органы конституционного контроля (Верховный Суд Индии24, Конституционные суды Австрии25, Литвы26 и др.) провозглашают не только само полномочие, но и устанавливают критерии материального контроля — конституционные принципы и/или положения, которые не могут быть изменены учредительной властью в рамках действующей конституции (материальные пределы изменения конституции).
Судебный активизм также проявляется при расширении органами конституционного контроля своих конституционно закрепленных полномочий по проверке конституционности поправок к конституции. Например, Конституционные Суды Турции27 и Колум-
schluß des Ersten Senats vom 18. April 1996. 1 BvR1452, 1459/90 und 2031/94. BVerfGE94, 12 (Bodenreform II); Urteil des Zweiten Senats vom 14. Mai 1996. 2 BvR1938, 2315/93. BVer-fGE94, 49 (Sichere Drittstaaten); Urteil des Ersten Senats vom 3. März 2004. 1 BvR2378/98, 1084/99. BVerfGE109, 279 (Großer Lauschangriff) (все дела представлены на сайте Федерального конституционного суда: www.servat.unibe.ch/dfr).
21 La Corte Costituzionale Sentenza 15 Dicembre 1988 N 1146, § 2.1: URL: ht-tps://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=1988&numero=1146#di-ritto (07.07.2018).
22 Hollingsworth v. Virginia, 3 U.S. (3 Dall.) 378 (1798) § 7; Hawke v. Smith, 253 U.S. 221 (1920) § 229-230; INS v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983) Footnote 21; State of Rhode Island v. Palmer, and Seven Other Cases. 253 U.S. 350 (1920) § 4-5; Dillon v. Gloss, 256 U.S. 368 (1921) § 374-376; United States v. Sprague, 282 U.S. 716 (1931) § 730-734; Leser v. Garnett, 258 U.S. 130 (1922) (все решения представлены на сайтах: www.supreme.justia.com/cases/federal/ us; openjurist.org).
23 Constitutional Court of Czech Republic. Judgment 2009/09/10 — Pl. ÜS27/09: Constitutional Act on Shortening the Term of Office of the Chamber of Deputies, § IV. The Imperative of the Non-changeability of the Material Core of the Constitution of the Czech Republic (Art. 9 par. 2 of the Constitution) and its Impact on Art. 87 par. 1 let. a) of the Constitution: URL: https://www.usoud.cz/en/decisions/20090910-pl-us-2709-constitutional-act-on-shortening-the-term-of-office-of-the-chamber-of-de-1/ (19.03.2018).
24 Supreme Court of India. Golak Nath v. State of Punjab on 27 February, 1967. 1967 AIR SC1643; Kesavanana Bharati v State of Kerala on 24 April, 1973. 1973 AIR SC1461; Minerva Mills Ltd v Union of India on 31 July, 1980. 1980 AIR SC1789 (решения ВС Индии представлены на сайте: indiankanoon.org/doc).
25 Verfassungsgerichtshof, 11.10.2001, G 12/00 ua: URL: https://www.vfgh.gv.at/ downloads/VfGH_G_12-00_ua.pdf (26.08.2018).
26 Nutarimas Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas Lietuvos Respublikos Vardu. 2014 m. sausio 24 d. Byla N22/2013. Del Lietuvos Respublikos Konstitucijos 125 Straipsnio Pa-keitimo Jstatymo, Lietuvos Respublikos Seimo Statuto 170 Straipsnio (2012 m. kovo 15 d. redak-cija) Atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai (Del Konstitucijos 125 Straipsnio Pakeitimo istatymo): URL: http://www.lrkt.lt/lt/teismo-aktai/paieska/135/ta15/content (29.07.2017).
27 Turkish Constitutional Court decision, June 5, 2008, E. 2008/16; K. 2008/116, Res-mi Gazete [Official Gazette], October 22, 2008, N27032, P. 109-152 ("Headscarf Decision of 2008") (Roznai Y., Yolcu S. An unconstitutional constitutional amendment — The Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court's headscarf decision // Int'l J. Const. L. 2012. Vol. 10. Iss. 1.
бии28 прямо наделены лишь полномочием по формальному конституционному контролю за вступившими в силу поправками, однако в своей практике допустили возможность осуществления квазиматериального контроля за внесенными в конституцию изменениями. Уполномоченные осуществлять лишь предварительный конституционный контроль за проектами поправок, Конституционные Суды Украины29 и Молдовы30 расширили свою компетенцию полномочием по последующему контролю за поправками.
О судебном активизме красноречиво свидетельствует изменение практики органов конституционного контроля по вопросу о возможности проверки конституционных поправок. Например, Верховный Суд Индии31, Конституционные суды Молдовы32 и Украины33 первоначально занимали отрицательную позицию по вопросу о последующем контроле за поправками и отказывались его осуществлять, однако спустя некоторое время изменили свои позиции.
2.2.2. негативно-правотворческий судебный активизм. Негативно-правотворческий судебный активизм при оценке конституционности поправок к конституции связан с признанием их не соответствующими конституции, и при этом орган конституционного контроля:
28 Constitutional Court of Columbia. Decision C-551 of 2003 (per Montealegre Lynett, J.) (Espinosa M. J. C, Landau D. Colombian constitutional law: leading cases. N.Y., 2017. P. 335-340).
29 См.: Решение Конституционного Суда Украины от 2б июня 2008 г. № 13-рп/2008 по делу по конституционному представлению 47 народных депутатов Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) положения подп. 1 п. 3 разд. IV Закона Украины «О Конституционном Суде Украины» (в ред. Закона Украины от 4 августа 200б г. № 79-V) (дело о полномочиях Конституционного Суда Украины); Решение Конституционного Суда Украины от 30 сентября 2010 г. № 20-рп/2010 по делу № 1-45/2010 по конституционному представлению 252 народных депутатов Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) Закона Украины «О внесении изменений в Конституцию Украины» от 8 декабря 2004 г. № 2222-IV (дело о соблюдении процедуры внесения изменений в Конституцию Украины) (решения КС Украины см. на сайте: zakon3.rada.gov.ua/laws).
30 Постановление Конституционного Суда Республики Молдова от 4 марта 201б г. № 7 о контроле конституционности некоторых положений Закона от 5 июля 2000 г. № 1115-XIV «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Молдова» (порядок избрания Президента): URL: http://www.constcourt.md/ccdocview. php?tip=hotariri&docid=558&l=ru (19.07.2017).
31 Supreme Court of India. Shankari Prasad Singh v. Union of India on 5 October, 1951. 1951 AIR, SC458; Sajjan Singh v. State of Rajasthan on 30 October, 19б4. 19б5 AIR845, 19б5 SCR (1) 933.
32 Определение Конституционного Суда Республики Молдова от 18 мая 2001 г. № 5.
33 Определение Конституционного Суда Украины от 5 февраля 2008 г. № б/2008 об отказе в открытии конституционного производства по делу № 2-1/2008 по конституционному представлению 102 народных депутатов Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) Закона Украины «О внесении изменений в Конституцию Украины», Закона Украины «О внесении изменения в разд. IV «Заключительные и переходные положения» Закона Украины «О Конституционном Суде Украины».
активно вмешивается в исключительные полномочия органов, участвующих в изменении конституции, подменяет их; осуществляет так называемую конституционно-судебную политику, т. е. определяет за эти органы основные направления конституционного развития;
не учитывает конституционно допустимую свободу усмотрения конституционного законодателя по вопросу изменения конституции, основанную на установленных пределах ее изменения; навязывает свое мнение относительно выбора одной из нескольких возможных моделей конституционного регулирования; использует при принятии и обосновании своего решения аргументацию, основанную на политической и иной целесообразности, а не на правовых аргументах;
при принятии и обосновании своего решения ориентируется на конкретный, избранный им а рпоп результат; признает не соответствующими конституции и отменяет поправки по прошествии значительного срока после их вступления в силу, особенно в случае их исключительно формальной неконституционности.
2
3
4
5
6
7
Например, Конституционные суды Украины34 и Молдовы35, реализуя провозглашенное полномочие по последующему конституционному контролю за изменением конституции, признали поправки по формальным основаниям (в связи с нарушением процедуры принятия) неконституционными соответственно через 10 и 16 лет после их вступления в силу. При этом за 15 лет до отмены конституционного изменения Конституционный Суд Молдовы выразил позицию, что данное полномочие у него отсутствует36. Аналогичным образом Конституционный Суд Украины первоначально отказался проверять конституционность поправок37. Решения Конституционных судов Украины и Молдовы преследовали вполне конкретные политические цели. Отмена ряда изменений 2001 г. Судом Молдовы фактически позволила избавиться от механизма парламентского избрания президента, который породил конституционный кризис, связанный с неоднократным роспуском парламента и «бессрочным» временным исполнением обязанностей президента, о чем подробно говорится
34 Решение Конституционного Суда Украины от 30 сентября 2010 г. № 20-рп/2010.
35 Постановление Конституционного Суда Республики Молдова от 4 марта 2016 г. № 7.
36 Определение Конституционного Суда Республики Молдова от 18 мая 2001 г.
37 Определение Конституционного Суда Украины от 5 февраля 2008 г. № 6/2008.
в мотивировочной части решения. В Решении Конституционного Суда Украины об отмене конституционной реформы 2004 г. и возобновлении действия первоначальной редакции Конституции 1996 г. оппозиция усмотрела узурпацию власти В. Януковичем, избранным президентом в 2010 г., которому было выгодно возвращение от пар-ламентско-президентской к президентско-парламентской республике, с сильным президентом, который назначает премьер-министра с согласия Верховной Рады и Кабинет министров.
Решения органов конституционного контроля о признании вступившей в силу поправки не соответствующей конституции могут спровоцировать серьезные политические кризисы, поэтому признание конституционных изменений не соответствующими конституции не всегда проходит для государства и правопорядка безболезненно. Например, отмена внесенных в конституцию поправок Конституционными судами Киргизии (в период действия Конституции 1993 г.) и Украины привела к серьезным конституционным кризисам, которые в итоге завершились революциями.
Конституционный Суд Киргизии признал неконституционным по формальному основанию и отменил внесенное в Конституцию изменение38. Возник конфликт с парламентом, обвинившим Суд в превышении полномочий. Президент К. Бакиев встал на сторону Суда и распустил парламент, что было крайне выгодно для усиления власти Президента. После революции 2010 г., когда режим К. Бакиева был свержен и к власти пришла оппозиция, Суду пришлось «ответить» за это и ряд других решений. Временное правительство расформировало Конституционный Суд, а новая Конституция Киргизии 2010 г. вместо Конституционного Суда учредила Конституционную палату Верховного Суда.
Решение Конституционного Суда Украины об отмене конституционной реформы 2004 г. стало одной из предпосылок политическо-
38 Решение Конституционного Суда Кыргызской Республики от 14 сентября 2007 г. «По представлению депутатов Жогорку Кенеша Кыргызской Республики К. Д. Карабекова о признании гл. 16—1 Закона Кыргызской Республики "О Регламенте Жогорку Кенеша Кыргызской Республики" неконституционной и противоречащей п. 2 ст. 22, подп. 1 п. 1 ст. 58 и ст. 96 Конституции Кыргызской Республики, принятой на 12 сессии Верховного Совета Республики Кыргызстан двенадцатого созыва 5 мая 1993 г., изложенной в Законе Кыргызской Республики «О новой редакции Конституции Кыргызской Республики» от 18 февраля 2003 г. и М. А. Эшимкано-ва о признании неконституционными и противоречащими подп. 1 п. 1 ст. 58 и ст. 96 Конституции Кыргызской Республики, изложенной в Законе Кыргызской Республики "О новой редакции Конституции Кыргызской Республики" от 18 февраля 2003 г., ст. 123-1-123-5 гл. 16-1 Закона Кыргызской Республики "О Регламенте Жогорку Кенеша Кыргызской Республики", а также принятых на его основе Законов Кыргызской Республики "О новой редакции Конституции Кыргызской Республики" от 9 ноября и 30 декабря 2006 г.»: URL: http://www.fergananews.com/news.php?id=7089 (03.06.2017).
го кризиса 2013—2014 гг., в результате которого было восстановлено действие отдельных положений отмененной редакции Конституции 2004 г. Суд был обвинен в присвоении полномочий Верховной Рады и неконституционном изменении Конституции, а ряд судей были освобождены от должностей.
Примеров отмены конституционных поправок без кризисных последствий больше. Верховный Суд Индии является первым органом конституционного контроля в мире, который признал поправку к конституции неконституционной, а также рекордсменом по частоте рассмотрения жалоб, в которых ставился вопрос о конституционности поправок39. Однако путь к признанию данного полномочия Суда не был легким. Парламент и правительство И. Ганди несколько раз вносили в Конституцию Индии 1949 г. поправки (24-я и 42-я), чтобы преодолеть доктрину основной структуры и практику Суда по отмене неконституционных поправок, однако Суд стойко стоял на своем, всякий раз признавая такие изменения неконституционными, благодаря чему сохраняет провозглашенное полномочие до сих пор. При этом несогласие Суда и Парламента не привело к каким-либо серьезным политическим кризисам. Однократные признания Конституционными судами Австрии, Болгарии, Чехии, Литвы и Молдовы поправок неконституционными также не привели к каким-то серьезным противостояниям.
3. между сциллой и харибдой. В классической поэме Гомера «Одиссея» есть яркий сюжет о том, как корабль Одиссея должен был миновать двух чудищ — Сциллу и Харибду40. Примерно такая же непростая задача стоит и перед органом конституционного контроля, столкнувшимся с проблемой неконституционного изменения конституции: как разрешить спор о поправке конституционным образом, где лежит граница между правовым и политическим подходом к ее оценке, основываться ли на судебной сдержанности или судебном активизме? Орган конституционного контроля, подобно Одиссею, должен миновать как крайности судебной сдержанности и строгого формализма правового подхода, так и крайности судебного активизма и политической позиции при решении вопроса о конституционности изменений конституции.
Представляется, что по общему правилу орган конституционного контроля должен исходить из строгого толкования права по вопросу о возможности осуществления конституционного контроля за
39 Khosla M. Constitutional amendment // The Oxford Handbook of the Indian Constitution / Ed. by S. Choudhry, M. Khosla, P. Bhanu Mehta. Oxford, 2016; Singh M. P. India // How Constitutions Change? A Comparative Study / Ed. by D. Oliver, C. Fusaro. Oxford; Portland, 2011.
40 См.: Гомер. Одиссея. Песнь 12: 73, 85-110.
поправками к конституции и судебной сдержанности при реализации данного полномочия. Однако при этом он может быть обвинен общественностью в бездействии, потворстве политической власти и допуске неоднозначного изменения конституции. В данной связи возникает вопрос: всегда ли провозглашение и реализация органом конституционного контроля полномочия по проверке конституционности поправок к конституции категорически противоречат правовому подходу и судебной сдержанности?
Не исключено, что приобретая полномочие по конституционному контролю за изменением конституции на основе политического подхода, основанного на судебном активизме, орган конституционного контроля может реализовывать это полномочие сдержанно, на основе сугубо правового подхода к оценке конституционности изменения конституции, а иногда использовать данное полномочие лишь в качестве превентивной меры устрашения органов, участвующих в изменении конституции, воздерживаясь от его использования в качестве репрессивной меры, т. е. отказываясь от признания изменения неконституционным или делая это крайне редко — лишь в исключительных, экстраординарных случаях.
Например, Верховный Суд США и Федеральный Конституционный Суд Германии неоднократно оценивали конституционность поправок (первый — процедуру принятия, второй — содержание), но при этом ни одна из них не была признана ими неконституционной, а Конституционный Суд Италии, провозгласив полномочие, даже ни разу не реализовал его на практике. Конституционные суды Австрии, Литвы и Чехии реализовали провозглашенное полномочие однократно.
Очевидно, что провозглашение органом конституционного контроля полномочия по проверке конституционности поправок к конституции однозначно свидетельствует о его вторжении в компетенцию других органов, об осуществлении им не принадлежащего ему полномочия политической власти, а именно — компетенции компетенции. Компетенция компетенции означает полномочие определять компетенцию других органов; она должна реализовываться посредством принятия и изменения конституции (в определенных случаях может реализовываться и в законодательном порядке). Таким образом, компетенция компетенции находится в сфере ведения органов, участвующих в изменении конституции. С определенными оговорками орган конституционного контроля посредством толкования конституции может уточнять свои полномочия, особенно в части процедуры их реализации, но он категорически не должен расширять свои полномочия путем провозглашения нового полномочия, прямо не предусмотренного конституцией или законом.
При этом нельзя отрицать, что провозглашение органом конституционного контроля полномочия по проверке конституционности поправок к конституции и его реализация происходят небеспричинно, но, как правило, имеют в качестве предпосылки такое изменение конституции, которое явно нарушает формальные и/или материальные пределы изменения конституции. В такой ситуации бездействие органа конституционного контроля равносильно молчаливому соучастию в неконституционном изменении конституции. Поэтому мотивы действий органа конституционного контроля могут быть весьма благовидными и «основываться на праве» — предназначении, главной цели деятельности органа конституционного контроля, заключающейся в гарантировании конституции, ее охране и защите.
В качестве примера можно привести два дела о переизбрании Президента, рассмотренные Конституционным Судом Колумбии на основе ранее провозглашенного им полномочия по последующему материальному контролю. Политическая Конституция Колумбии 1991 г. в первоначальной редакции предусматривала однократное избрание на пост Президента, не допуская возможности переизбрания. В 2005 г. на пике популярности действовавшего Президента А. Урибе (2002—2006 гг.) в Конституцию была внесена поправка, допускавшая переизбрание Президента на один дополнительный срок. Поправка была оспорена в Конституционный Суд, который признал ее конституционной, поскольку она допускает только одно переизбрание, что не является заменой базовой структуры Конституции в части формы государства, системы правления или политического режима. Это позволило А. Урибе баллотироваться на второй срок; он победил на выборах и занял пост (2006—2010 гг.)41. В 2009—2010 гг. сторонники Президента собрали подписи граждан для инициирования референдума о внесении в Конституцию поправок, позволивших А. Урибе переизбираться на третий срок. Конгресс принял Закон о назначении референдума. Последний был оспорен в Конституционном Суде, который признал его неконституционным и в качестве замены Конституции, поскольку он допускал второе переизбрание, нарушал баланс между властями, создавал предпосылки превращения республики в «президенциализм», противоречил ценностям демократии, плюрализма и равноправия42. Конституционный Суд занял достаточно взвешенную позицию по данному делу, указав пределы изменения Конституции в части возможности переизбрания Президента — второй срок допустим, а третий — нет.
41 Constitutional Court of Columbia. Decision C-1040 of2005 (per Cepeda Espinosa, J. et al.) (Espinosa M. J. C., Landau D. Op. cit. P. 342-348).
42 Constitutional Court of Columbia. Decision C-141 of 2010 (per Sierra Porto, J.) (ibid. P. 351-359).
Перед органом конституционного контроля возникает дилемма: нарушить принцип компетенции компетенции (и тем самым нарушить установленное в конституции разделение властей) или защитить конституцию от неконституционного изменения. Выбор органом конституционного контроля между двумя конституционными ценностями и определение своей позиции по вопросу о конституционности изменения конституции происходят на основе их взвешивания в конкретно-исторической ситуации.
Возможными допустимыми основаниями для отступления от судебной сдержанности при оценке конституционности изменений конституции могут служить экстраординарные ситуации, связанные с внесением в конституцию явно неконституционных изменений, т. е. нарушающих формальные и/или материальные пределы изменения конституции. В такой ситуации неизменяемые положения и/или принципы в конституции могут толковаться расширительно, динамично, эволютивно, а полномочие по последующему конституционному контролю за их соблюдением провозглашаться и даже ре-ализовываться «активистски». Очевидно, что в такой ситуации орган конституционного контроля принимает на себя всю полноту ответственности за свои действия.
Таким образом, если орган конституционного контроля прямо не наделен полномочием по конституционному контролю за изменением конституции, но провозглашает его в своей практике посредством толкования или расширительно толкует или выводит пределы изменения конституции как критерии конституционного контроля, то, очевидно, имеет место политический подход и судебный активизм со стороны органа конституционного контроля. Активистский подход органа конституционного контроля может обретать некоторое оправдание и даже легитимность в случае, когда его вмешательство объясняется необходимостью защиты конституции от неконституционного изменения. В этом случае орган конституционного контроля, чтобы хотя бы отчасти остаться в рамках правового подхода, должен реализовывать приобретенное полномочие исключительно сдержанно, т. е. учитывать конституционно допустимую свободу усмотрения конституционного законодателя по вопросу изменения конституции, основанную на установленных пределах ее изменения, не навязывать свое мнение относительно выбора одной из нескольких возможных моделей конституционного регулирования, использовать при принятии и обосновании своего решения исключительно правовые аргументы.
Зададимся еще одним вопросом: может ли оценка конституционности поправок к конституции, основанная на доктрине судебной сдержанности, приобретать политический характер?
С одной стороны, такой вопрос отчасти противоречит вышеуказанному определению судебной сдержанности как не политического, а строго правового подхода к оценке конституционности изменения конституции. С другой стороны и к глубокому сожалению, на поставленный вопрос можно дать положительный ответ. Оценка конституционности изменений, вносимых в конституцию, основанная на доктрине судебной сдержанности, может приобрести политический характер тогда, когда орган конституционного контроля проявляет формальный сдержанный подход и не признает неконституционным изменение конституции потому, что оно формально не затрагивает пределы изменения конституции, но при этом серьезно выхолащивает идеи конституционализма из конституции.
Достаточно посмотреть недавние решения органов конституционного контроля ряда постсоветских стран, которые обладают полномочием по предварительному конституционному контролю за поправками к конституции, чтобы понять, что судебная сдержанность может быть политически мотивированной. Например, конституционные суды Азербайджана и Таджикистана признали допустимыми конституционные изменения, существенно усиливающие конституционный статус президента43, а органы конституционного контроля Казахстана и Киргизии — конституционные изменения, устанавливающие возможность лишения гражданства и исключений из принципа его неотъемлемости44.
Следовательно, не только судебный активизм может носить политический характер, но судебная сдержанность может быть политической. Точно так же не только судебная сдержанность имеет правовой характер, но и судебный активизм может иметь в качестве своей цели защиту права, пусть и осуществляемую не свойственными органу конституционного контроля политическими методами.
43 Постановление Пленума Конституционного Суда Азербайджанской Республики от 25 июля 2016 г. «Относительно дачи заключения по проекту Акта референдума Азербайджанской Республики «О внесении изменений в Конституцию Азербайджанской Республики»»: URL: http://www.constcourt.gov.az/decisions/359 (01.06.2017); Постановление Конституционного Суда Республики Таджикистан от 4 февраля 2016 г. «По представлению Маджлиси Намояндагон Маджлиси Оли Республики Таджикистан "Об определении соответствия проекта изменений и дополнений, вносимых в Конституцию Республики Таджикистан, Конституции Республики Таджикистан"»: URL: http://www.constcourt.tj/rus/index.php?option=com_content&view=article&id=257:-n-l-n-r&catid=4:2009-07-13-09-18-25&Itemid=18 (02.06.2017).
44 Нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 9 марта 2017 г. № 1 «О проверке Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан» на соответствие Конституции Республики Казахстан»: URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/S1700000001 (20.05.2017); Заключение Конституционной Палаты Верховного Суда Кыргызской Республики от 11 октября 2016 г. № 01-3 к проекту Закона Кыргызской Республики «О внесении изменений в Конституцию Кыргызской Республики»: URL: http://cbd. minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/9645_(05.06.2017).
Между категориями «правовой подход», «политический подход», с одной стороны, и «судебная сдержанность», «судебный активизм» при оценке конституционности поправок к конституции, с другой стороны, нет абсолютной взаимозависимости и однонаправленного корреспондирования. Правовому подходу к проверке конституционности изменения конституции корреспондирует не только судебная сдержанность, но и судебный активизм — с теми оговорками, о которых речь шла выше. Аналогичным образом политическому подходу при осуществлении конституционного контроля за поправками к конституции не обязательно корреспондирует исключительно судебный активизм — это может быть и судебная сдержанность.
Вывод должен заключаться в том, что пределы изменения конституции, а также полномочия органов конституционного контроля по их соблюдению должны толковаться узко, строго, ограничительно, применяться с осторожностью и сдержанностью. Общий принцип осуществления органом конституционного контроля полномочия по конституционному контролю за изменением конституции может быть сформулирован на основе идей оценки необходимости изменения конституции и взвешивания затрагиваемых им ценностей в рамках теста на пропорциональность: орган конституционного контроля может признать изменения в конституцию неконституционными только в исключительных случаях, когда не признание их неконституционными способно причинить конституционному правопорядку вред больший, чем признание их конституционными. Действуя на основе этого правила орган конституционного контроля может миновать как «Сциллу» строго формального, правового подхода, основанного на судебной сдержанности, так и «Харибду» основанного на судебном активизме политического подхода к конституционному контролю за изменением конституции, сохранить конституционно-государственный порядок невредимым в сложные периоды проведения конституционных изменений.
4. полезен ли политической власти конституционный контроль за поправками к конституции? Не менее интересны причины, по которым политическая власть наделяет органы конституционного контроля полномочием проверять конституционность поправок к конституции, а также цели, во имя которых это полномочие осуществляется.
Кажется очевидным, что причина наделения органов конституционного контроля этим полномочием и цель, во имя которой оно осуществляется, заключаются в необходимости гарантировать конституцию, защитить ее от неконституционного изменения. Именно так и должно быть в идеале, когда при учреждении или в рамках последующих реформ в конституцию закладывается дополнительный механизм ее гарантирования.
При этом существуют государства, которые не отличаются приверженностью демократии и верховенству права, а также другим высоким ценностям конституционализма, в которых сохраняются авторитарные традиции, сильны тенденции централизации и концентрации власти внутри одной политической элиты, преемственной передачи власти внутри этой элиты, подавления политической конкуренции и минимизации шансов политической оппозиции. Когда такие страны конституционным или законодательным путем закрепляют полномочие органов конституционного контроля по конституционному контролю за поправками к конституции, возникают смутные сомнения в отношении подлинных причин наделения органов конституционного контроля таким полномочием и целей, во имя которых оно будет осуществляться. Зачем у политических властей таких государств возникает необходимость учреждать механизм, ограничивающий их власть на самом высоком уровне?
Политический анализ наделения органов конституционного контроля отдельными полномочиями и практики их осуществления достаточно распространен в западной науке конституционного права и политологии. Один из его ярких представителей Р. Хиршль обратил внимание, что в последней четверти XX в. наметилась тенденция к наделению судебной власти дополнительными полномочиями, к сознательной, добровольной передаче отдельных политических полномочий от политической власти — законодательных и исполнительных властей — судебным органам. Такая передача полномочий судам может служить интересам политической элиты, сулить ей определенные выгоды и объясняется следующими факторами:
1) политическая элита может продвигать свои интересы, перенося политические споры с политической арены принятия решений в профессиональные суды, действия которых основаны на беспристрастных законах. Следовательно, можно воспользоваться и прикрыться традиционными для судов преимуществами компетентности, честности и политической непредвзятости;
2) политическая элита наделяет судебную власть определенными полномочиями, с тем чтобы переложить с себя ответственность на суды. Передача полномочий снимает с политиков ответственность за потенциальные просчеты, а также снижает риск того, что их позиции будут оспорены на политической арене принятия решений. Для политиков суды могут быть эффективным средством для снижения собственных рисков и угроз системе, внутри которой они функционируют45.
45 См.: Хиршль Р. Политические истоки укрепления судебной власти путем кон-ституционализации: уроки четырех конституционных революций // Теория и практика демократии. Избранные тексты. М., 2006. С. 198-199.
При этом необходимо понимать, что делегирование полномочий судам может служить не только интересам политической элиты, но и самих судов, стремящихся усилить свою власть, влияние и статус. Суды укрепляют свой статус за счет участия в выработке основных политических решений. Делегирование судам полномочий по принятию политических решений усиливает их роль на политической арене в ближайшем будущем, но нарушение политического равновесия между судебной и другими ветвями власти может иметь долгосрочные негативные последствия и влиять на легитимность решений суда в глазах общества. Исторически суды обладали независимостью и были ограждены от политического вмешательства. Поскольку суды наделяются определенными политическими полномочиями, они пользуются властью и их могут воспринимать в качестве активных субъектов политики, выдвигающих свои собственные политические предложения, а не просто как нейтральных арбитров. Проникновение политики в судебную власть может привести к постепенной политизации права и, следовательно, вселить сомнение в беспристрастность судебной власти. Тенденция к передаче полномочий судам может иметь невыгодную оборотную сторону и для политической элиты. Укрепление судебной власти за счет передачи ей полномочий в долгосрочной перспективе может принять необратимый характер, что исключит для политиков возможность обратного маневра46.
Если перенести сделанные Р. Хиршлем выводы на проблематику конституционного контроля за поправками к конституции, они могут дать ответы на многие вопросы и объяснить имевшее место в недавнее время конституционное и законодательное закрепление данного полномочия за рядом органов конституционного контроля, практику осуществления этого полномочия, а также отказ некоторых органов конституционного контроля от самопровозглашения этого полномочия.
Среди государств, которые в недавнее время установили полномочие органа конституционного контроля по проверке конституционности поправок к конституции, можно указать, например, Белоруссию, Казахстан и Таджикистан. Такого полномочия в первоначальной редакции Конституции Казахстана не было, как не было изначально закреплено такое полномочие в законах о конституционных судах Белоруссии и Таджикистана. Возникает вопрос: зачем политической власти этих стран понадобилось наделять органы конституционного контроля полномочием проверять соблюдение пределов изменения конституции, которое существенно ограничивает ее усмотрение?
Разумеется, нельзя сразу отрицать очевидный проконституцион-ный ответ, связанный с необходимостью дополнительной гарантии
46 Там же. С. 201-202.
конституции, защиты ее от злоупотреблений со стороны политической власти при внесении конституционных поправок. Однако в вероятность правдоподобности такого ответа применительно к названным странам верится с трудом. Скорее всего, политической элите, находящейся у власти, понадобилось подкрепить веским и беспристрастным судебным аргументом конституционные реформы, которые в глазах политической оппозиции и заграничных наблюдателей вызывают или вызовут в будущем вопросы с точки зрения классических ценностей конституционализма.
После законодательного установления полномочия Конституционного Суда Беларуси по предварительному конституционному контролю законов об изменении конституции последние не принимались. Конституционный Совет Казахстана был конституционно наделен полномочием по проверке конституционности проекта изменения конституции, которое он пока не реализовывал на практике, после успешного двукратного осуществления им самопровозглашенного полномочия по предварительному конституционному контролю принятых, но не вступивших в силу законов об изменении конституции. Конституционному Суду Таджикистана довелось один раз реализовать введенное законом полномочие по проверке конституционности проекта изменения конституции, и он признал конституционными изменения, которые существенно усиливали позиции правящей элиты во главе с президентом47.
В некоторых государствах практика реализации полномочия по проверке конституционности поправок к конституции органами конституционного контроля явно свидетельствует об интенции санкционировать, легализовать спорные изменения, нежели о цели защитить конституцию от спорных изменений. Например, Конституционный Суд Азербайджана счел соответствующим Конституции проект изменений, который существенно усиливает положение Президента в системе разделения властей48. Конституционная Палата Верховного Суда Киргизии признала конституционность поправок, допустивших в том числе возможность лишения гражданства и ограничение действия источников международного права49.
В свете сказанного можно предположить, что органы конституционного контроля могут наделяться полномочием по конституционному контролю за поправками к конституции как с искренней
47 Постановление Конституционного Суда Республики Таджикистан от 4 февраля 2016 г.
48 Постановление Пленума Конституционного Суда Азербайджанской Республики от 25 июля 2016 г.
49 Заключение Конституционной Палаты Верховного Суда Кыргызской Республики от 11 октября 2016 г. № 01-3.
целью гарантирования конституции, ее охраны и защиты от неконституционных изменений, так и со скрытой целью оправдания, санкционирования поправок, инициированных политической властью. Орган конституционного контроля, первоначально уполномоченный на конституционный контроль за поправками к конституции во имя первой цели, со временем может сместить вектор своей деятельности в сторону второй цели, и наоборот — первоначально уполномоченный во имя второй цели, со временем он может проявить мужество и решимость осуществлять конституционный контроль за поправками конституции во имя истинной цели, соответствующей предназначению данного института.
список литературы
1. Гарлицкий Л., Гарлицкая З. А. Неконституционные поправки к конституции: существует ли проблема и найдется ли решение? // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1 (98).
2. Исполинов А. С. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского союза // Международное правосудие. 2016. № 1.
3. Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? [1930] // Шмитт К. Государство: право и политика. М., 2013.
4. Кондратьева М. А. Конституционное право и политика в Российской Федерации: соотношение в сфере регулирования и конституционного контроля: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.
5. Хиршль Р. Политические истоки укрепления судебной власти путем конституционализации: уроки четырех конституционных революций // Теория и практика демократии. Избранные тексты. М., 2006.
6. Шустрое Д. Г. Материальные пределы изменения конституций постсоветских государств // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 2 (123).
7. Шустрое Д. Г. Механизмы обеспечения стабильности конституции в постсоветских государствах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. № 4.
8. Шустров Д. Г. Решение органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменения конституции и его правовые последствия // Журнал конституционного правосудия. 2018. № 3 (63).
9. Якобсон Г. Дж. Неконституционная конституция? Сравнительный обзор // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 4 (57).
10. Barak A. Unconstitutional Constitutional Amendments // Israel L. Rev. 2011. Vol. 44.
11. BickelA. M. he Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis, 1962.
12. Brewer-CariasA. R. Constitutional Courts as Positive Legislators: A Comparative Law Study. N.Y., 2011.
13. Espinosa M. J.C., Landau D. Colombian constitutional law: leading cases. N.Y., 2017.
14. How Constitutions Change? A Comparative Study / Ed. by D. Oliver, C. Fusaro. Oxford; Portland, 2011.
15. Judges in Contemporary Democracy: An International Conversation / Ed. by R. Badinter, S. Breyer. N.Y.; L., 2004.
16. Kmiec K. D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism // Cal. L. Rev. 2004. Vol. 92. N 5.
17. Posner R. A. The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint // Cal. L. Rev. 2012. Vol. 100. N 3.
18. Roznai Y., Yolcu S. An unconstitutional constitutional amendment — The Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court's headscarf decision // Int'l J. Const. L. 2012. Vol. 10. Iss. 1.
19. Roznai Y. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers. Oxford, 2017.
